臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第273號上 訴 人即 被 告 林紘騰選任辯護人 許文彬律師
李儼峰律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
2 年度訴字第2117號，中華民國103 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第2282號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林紘騰販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年陸月，未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、林紘騰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列行為：
（一）民國101 年9 月12日上午某時許，林紘騰與徐明宏約定由林紘騰以新臺幣（下同）4,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予徐明宏，同日下午2 、3 時許，林紘騰遂在其工作地點即新北市○○區○○路○○○ 號之「現代汽車」修車廠外交付不足1 公克之第二級毒品甲基安非他命1 包（詳細數量不詳）予徐明宏，徐明宏因款項不足僅交付現金3,000 元予林紘騰，餘款1,000 元則尚積欠林紘騰而未給付，嗣徐明宏購得上開毒品後，發覺林紘騰所交付之第二級毒品甲基安非他命1 包重量不足1 公克，當日徐明宏遂即持用門號0000000000號行動電話撥打林紘騰持用之門號0000000000號行動電話詢問林紘騰，林紘騰於電話中乃同意減少價金1,000 元而完成上開毒品交易。
（二）101 年9 月24日中午，林紘騰接獲徐明宏持用上開門號行動電話門號來電，原約定由林紘騰以4,000 元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予徐明宏，且於翌日（即25日）進行交易，林紘騰遂於翌日（25日）上午某時許，持用門號0000000000號行動電話撥打徐明宏持用之門號0000000000號行動電話，惟徐明宏並未接聽，俟徐明宏回電，徐明宏於電話中即向林紘騰表示僅欲購買第二級毒品甲基安非他命0.5 公克，雙方乃談妥並約定改以2,000 元之價格交易第二級毒品甲基安非他命0.5 公克，並約定於同日下午4 時30分許，在臺北市○○區○○路上之燦坤3C店前進行交易，嗣同日下午4 時28分許（起訴書誤載為同日下午4 時33分許），因徐明宏帶同員警於臺北市○○區○○路○○○ 巷口當場查獲林紘騰始未完成交易而未遂，並扣得林紘騰持有之第二級毒品甲基安非他命2 包（總淨重1.8420公克，總驗餘淨重1.8416公克）。
二、案經新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊（一）」第282 、292 、293 頁），是本件被告林紘騰及證人徐明宏於警詢、偵查及原審審理中所稱之安非他命實均係甲基安非他命，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人徐明宏於警詢中之陳述（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第2282號偵查卷【下稱偵查卷】第11頁至第17之1 頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院審理中已否認其在警詢中陳述之證據能力（見本院卷第41頁、第55頁、第56頁），且證人徐明宏於警詢中之陳述，亦不具刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定之要件，則參諸刑事訴訟法第159 條第
1 項、第159 條之2 、第159 條之3 規定，證人徐明宏於警詢中之陳述，自無證據能力。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第41頁、第55頁、第56頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
（三）再按審判中證物之調查，就其與待證事實而言，倘以物之物理上存在為其證據資料，依刑事訴訟法第164 條規定，應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人使其辨認；如該證物本身之物理上存在不具事實之證明功能，又非涉及專門知識與經驗之範疇，而由法院或檢察官透過直接之感官作用，就該證物之形態、性質、形狀、特徵、作用加以查驗，依其內在心理作用予以認定，並以查驗之結果作為證明事實之用，此種證據資料獲取之方式，即屬「勘驗」，為法定證據方法之一種，因勘驗本身非可作為判斷依據之證據資料，自應依同法第42條之規定，將查驗結果製成筆錄，該筆錄即屬書證，法院應依同法第165 條第1項規定宣讀或告以要旨，以完成證據調查程序，即屬適法（最高法院101 年度台上字第4177號判決意旨參照）。查本件被告及其辯護人於本院準備程序中固主張證人徐明宏提出之錄音光碟可能有經過剪接，並無證據能力云云（見本院卷第41頁）。惟查，參諸卷附被告與證人徐明宏間於
101 年9 月12日、25日電話通話內容之錄音光碟2 片，業經原審法院當庭勘驗屬實，並製有勘驗筆錄1 份在卷可憑（見原審卷第82頁反面至第83頁反面），且被告於本院準備程序中對該勘驗筆錄內容表示亦無意見，並供承其與證人徐明宏之上揭對話錄音內容均實在等語（見本院卷第41頁），堪認卷附上揭勘驗筆錄內容確與錄音光碟內容相符，核無虛偽或遭剪接情事無訛。該勘驗筆錄既屬書證，而本院於審理時亦已當庭提示該勘驗筆錄並告以要旨（見本院卷第61頁），則該勘驗筆錄即得作為證據，被告及其辯護人主張卷附證人徐明宏提出之的錄音光碟無證據能力云云，自不足採。
（四）另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第56頁至第63頁），檢察官、被告及其護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第41頁、第56頁至第63頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告林紘騰矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏之犯行，辯稱：這2 次都是證人徐明宏打電話來叫伊幫忙代購甲基安非他命，因伊自己也有施用甲基安非他命，伊並未販賣毒品給證人徐明宏；本件係肇因伊之前曾在另案指證證人徐明宏大哥葉展嘉販賣毒品給伊，證人徐明宏可能係要以此逼伊改口供，才會說伊有販賣毒品云云。惟查：
（一）被告先後於101 年9 月12日、24日、25日持用門號00000000 00 號行動電話與證人徐明宏持用門號0000000000號行動電話通話，且證人徐明宏於101 年9 月12日上午某時許，撥打電話時向被告表示欲取得第二級毒品甲基安非他命1 公克，被告遂告知價格為4,000 元，復於101 年9 月12日下午2 、3 時許，在新北市○○區○○路○○○ 號之「現代汽車」修車廠外，被告交付不足1 公克（詳細數量不詳）之第二級毒品甲基安非他命1 包予證人徐明宏，並向證人徐明宏收取現金3,000 元，證人徐明宏則尚積欠被告1,000 元未付，嗣後證人徐明宏發覺毒品重量不足，遂撥打上揭電話向被告詢問，被告乃同意減價1,
000 元，即證人徐明宏無需清償所積欠之1,000 元債務；另證人徐明宏於101 年9 月24日中午，曾撥打被告持用之上揭行動電話向被告表示欲取得第二級毒品甲基安非他命
1 公克，被告遂告知價格為4,000 元，並約定翌日（即25日）見面交付毒品，被告乃於翌日（即25日）上午某時許，撥打上揭行動電話予證人徐明宏，惟徐明宏未接聽，俟徐明宏回電，徐明宏即表示僅欲取得2,000 元之第二級毒品甲基安非他命0.5 公克，並約定於同日下午4 時30分許，在臺北市○○區○○路上之燦坤3C店前交付，嗣證人徐明宏帶同員警於同日下午4 時28分許，在臺北市○○區○○路○○○ 巷口當場查獲被告，並扣得被告所持有之第二級毒品甲基安非他命2 包（總淨重1.8420公克，總驗餘淨重
1.8416公克）等情，業據被告於原審審理時中供認不諱（見原審卷第25頁反面至第26頁反面及第64頁），核與證人徐明宏於偵查及原審審理中證述情節相符（詳如後述），並有第二級毒品甲基安非他命2 包（總淨重1.8420公克，總驗餘淨重1.8416公克）扣案可資佐證，及新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本1 份、上開行動電話門號之通聯調閱查詢單各1 紙、上開行動電話門號之雙向通聯紀錄各1 份、交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月15日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書影本1 紙、證人徐明宏提出之錄音光碟2 片及原審103 年
5 月14日之勘驗筆錄1 份等附卷可參（見偵查卷第19頁至第21頁、第39頁至第62頁反面、第80頁至第82頁反面、第
115 頁，原審卷第82頁反面至第83頁）；而被告持有之第二級毒品甲基安非他命1 包（即上揭毒品鑑定書所載編號
2 之甲基安非他命1 包，呈白色透明結晶，淨重0.5030公克，驗餘淨重0.5028公克），係被告於101 年9 月25日前往約定地點欲交付予證人徐明宏乙節，亦據被告供認在卷，是上揭事實，均堪認定。
（二）查被告確於101 年9 月12日販賣第二級毒品甲基安非他命
1 包（數量不足1 公克，詳細數量不詳）予證人徐明宏，及於同年9 月25日販賣第二級毒品甲基安非他命0.5 公克予證人徐明宏未遂等情，業據證人徐明宏於偵查及原審審理中證述甚詳，此徵諸證人徐明宏於偵查中證稱：被告有販賣甲基安非他命給伊，伊第1 次向被告購買甲安非他命
1 公克的詳細時間不記得，但該次伊與被告有完成交易，伊覺得重量不夠，故打電話詢問，該次交易地點在新北市○○區○○路被告工作之修車廠後方，其以4,000 元之價格向被告購買1 公克之甲基安非他命，伊係以門號0000000000號行動電話與被告聯絡；伊第2 次係於101 年9 月25日與被告談妥以2,000 元之價格交易0.5 公克甲基安非他命，但該次最後沒有完成交易，伊與被告相約在臺北市○○區○○路○○○ 號巷口，當時伊帶同警方欲前往查緝被告，到現場後伊向警方指認被告，警方就請伊先下車離開，伊與被告並無任何仇怨或金錢糾紛，也不是與被告合資購買毒品，2 次交易都是被告販賣毒品給伊等語（見同偵查卷第92頁、第93頁）；及原審審理時證述：第1 通電話錄音之通話內容，是伊與被告在講毒品，因毒品重量出問題，那次伊跟被告拿甲基安非他命之後，回到家裏，秤一秤覺得重量不夠，伊撥打電話給被告，被告說其應該要給的錢就還伊，等於被告不再向伊拿錢，伊在偵查中所述該次以4,000 元向被告購買1 公克甲基安非他命係實在的；而第2 通電話錄音之通話內容中，半張卡是指1 半，即0.5公克甲基安非他命，2 張小張的卡是指2,000 元，伊於偵查中所述該次交易是以2,000 千元與被告交易0.5 公克甲基安非他命是真的等語自明（見原審卷第135 頁正、反面）。
（三）至證人徐明宏就其第1 次與被告交易甲基安非他命之日期，於偵查及原審審理中固均證稱：詳細交易時間不記得等語，惟參諸證人徐明宏於偵查及原審審理中均明確證稱：該次交易後，伊因發覺被告交付之毒品重量不足，當天即撥打電話向被告詢問，被告即同意不再跟伊收取所積欠購毒款項1,000 元等語，已如前述，且被告於原審準備程序中亦供稱：第1 次交付第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏之時間係在101 年9 月12日，該次伊確實有免除證人徐明宏1,000 元之債務等語（見原審卷第25頁反面、第83頁反面) ；另參以卷附被告持用門號0000000000號行動電話與證人徐明宏持用門號0000000000號行動電話間，於10
1 年9 月12日當日確有密集聯繫通話之情形，亦有上開門號行動電話之雙向通聯紀錄1 份在卷可參（見偵查卷第44頁反面至第45頁反面），堪認被告與證人徐明宏間第1 次交易第二級毒品甲基安非他命之日期，確係101 年9 月12日無訛。本件尚難僅憑證人徐明宏遺忘第1 次交易毒品之日期，遽認證人徐明宏之證述內容不實，而採為被告有利之認定。
（四）又證人徐明宏於原審審理時雖證稱：伊是請被告幫伊找毒品，因伊知道被告有在施用，伊找不到可以拿的管道，所以請被告幫伊找看看，所謂找看看的意思就是請被告幫伊買，被告找到毒品之後，就會打電話告訴伊價格，伊說可以的話，被告才會買云云（見原審卷第137頁正面至第138頁反面）。惟查，被告確於101 年9 月12日販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不足1 公克，詳細數量不詳）予證人徐明宏，及於同年9 月25日販賣第二級毒品甲基安非他命0.5 公克予證人徐明宏未遂等情，業據證人徐明宏於偵查及原審審理中證述明確，已如前述，是證人徐明宏於原審同次審理中翻異前證述內容，改證稱：伊係請被告幫忙購買毒品云云，是否可採，殆非無疑；另參以被告與證人徐明宏間於101 年9 月12日、同月25日2 次電話通話內容，證人徐明宏與被告於2 次電話中所談論之物確係甲基安非他命，而證人徐明宏所稱「大卡」係指1 公克甲基安非他命，「半張卡」係指半公克之甲基安非他命，被告所稱「小張」係指1,000 元之甲基安非他命等情，亦據證人徐明宏於原審審理時證述明確（見原審卷第135 頁反面），及被告於偵查中供認不諱（見偵查卷第105 頁）；另參以證人徐明宏於101 年9 月12日撥打電話予被告之通話內容為：「徐明宏：…你拿給我的那個大卡重量好像我回來一秤，差很多耶，…。」、「林紘騰：反正我等一下去找你啦。」、「徐明宏：你等一下過來找我？下班嗎？」、「林紘騰：對啊、對啊。」、「徐明宏：沒有，因為我現在秤一下真的差很多。」、「林紘騰：是喔，不然那個差的就算了。」、「徐明宏：沒有，因為變成我現在不夠啊。」、「林紘騰：我知道，因為我，剛剛我也給朋友了，拿給朋友了。」、「徐明宏：沒有，因為現在，真的比較沒有。」、「林紘騰：我是，我也沒有，……。」、「徐明宏：是喔，因為我現在，真的真的差很多，真的，因為我現在實秤，變成差不多一半而已，差不多二兩。變成現在你又收我四千。」、「林紘騰：要不然不要緊，那卡的錢少收一千元，一千元我再那個就好了。」等語，而證人徐明宏於101 年9 月25日撥打電話予被告之通話內容則為：「徐明宏：…，不好意思，沒有，沒問題吧，蛤？」、「林紘騰：嘿呀，我不是跟你講今天？」、「徐明宏：對啊、對啊、對啊。你那，已經，是卡已經拿到了嗎？」、「林紘騰：對啊。」、「徐明宏：大卡。你那現在？」、「林紘騰：大張，大張的啊。」、「徐明宏：啊，你那邊有多少？我可以只拿半張卡嗎？」、「林紘騰：半張卡？」、「徐明宏：嘿、嘿、嘿。」、「林紘騰：你說兩張小張的卡喔？」、「徐明宏：嘿，對對對對，現在那邊。」、「林紘騰：好啊。」、「徐明宏：那這樣我問你，是不是剛好，就剛好兩張？…。」等語，有上揭卷附錄音光碟2 片及原審勘驗筆錄1 份可憑（見原審卷第82頁反面至第83頁反面），觀諸上開電話對話內容，堪認證人徐明宏於101 年9 月12日自被告處取得第二級毒品甲基安非他命
1 包後，發覺毒品重量不足，即撥打電話詢問被告毒品重量不足之情形，且質疑被告該包毒品猶要價4,000 元，而被告亦於電話中表示無法補足所差之毒品重量，僅能向證人徐明宏少收毒品之價金1,000 元，即證人徐明宏無需再給付所積欠之毒品交易價金1,000 元無訛，此實與一般買賣交易發生爭執買賣標的之品質、數量及價額之情形無異；又參諸被告與證人徐明宏於言談間均從未提及係要被告代購毒品一事，被告甚至於證人徐明宏質問毒品重量不足時，即主動表明毒品之交易價金減少1,000 元，此益徵被告此次行為確係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏無訛；此外，參以證人徐明宏於101 年9 月25日撥打電話給被告，經被告表明已持有第二級毒品甲基安非他命後，乃詢問被告有多少數量第二級毒品甲基安非他命、伊可否只購買0.5 公克及價格是否為2,000 元等情，足認證人徐明宏係主動與被告聯繫，並相約見面交付甲基安非他命及價金時，證人徐明宏主觀上確具有向被告購買甲基安非他命之意思無誤。綜上所述，本件參諸證人徐明宏於偵查中之證述內容，因尚未經其他利害關係人請託、威脅、利誘或以其他方式進行干預，其證述應最接近真實，且與證人徐明宏於原審審理中上揭證述內容（見原審卷第135 頁正、反面）及上開電話錄音通話內容相符，是證人徐明宏於偵查及原審審理中證稱：被告確於101 年9 月12日販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（數量不足1 公克，詳細數量不詳）給伊，及於同年9 月25日販賣第二級毒品甲基安非他命0.5 公克未遂等語，核與事實相符，應堪採信。至證人徐明宏嗣後於原審同次審理中翻異前證述內容，改證稱：伊係請被告幫忙購買毒品云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信，尚難採為被告有利之認定。
（五）被告雖辯稱：2 次都是證人徐明宏打電話來叫伊幫忙代購甲基安非他命，伊並未販賣毒品給證人徐明宏云云。惟查，參諸被告於警詢中先供稱：扣案毒品均係伊所有，伊係以平板電腦1 台，向友人「小黑」換得等語（見偵查卷第
3 頁），嗣經員警播放卷附101 年9 月12日錄音光碟內容給被告聽，被告聆聽後於警詢中供稱：錄音光碟內對話之
2 名男子伊不知道是何人，也不是伊，伊不在其中，伊不知道對話內容之意思云云（見偵查卷第9 頁正、反面）；而被告於偵查中經檢察官提示101 年9 月25日錄音光碟譯文內容後則供稱：「（問：【提示101 年9 月25日錄音譯文】有何意見？）我們當時討論的是遊戲卡（大卡）、行動電話卡（小張的），確實是我與徐明宏的談話內容。」等語（見偵查卷第105 頁正面），嗣經檢察官訊問被告遊戲卡有何秤重之問題？被告始改稱：這2 次其實是證人徐明宏打電話叫伊幫他帶甲基安非他命，伊帶證人徐明宏去伊朋友「阿明」處，賣證人徐明宏3,000 元之甲基安非他命，電話講少收1,000 元，是「阿明」叫伊還要跟證人徐明宏收1, 000元，後來少收1,000 元，伊沒有販賣毒品，證人徐明宏是透過伊向「阿明」買毒品；101 年9 月25日在台北市○○區○○街○○○ 巷前，伊不是欲販賣毒品給證人徐明宏，當天是證人徐明宏透過伊要向「阿明」買甲基安非他命2 小包，伊被警察查獲之2 小包就是要交給證人徐明宏，但尚未交付就被查獲等語（見偵查卷第105 頁）；於原審準備程序時供稱：101 年9 月12日早上係證人徐明宏先到修車廠找伊，叫伊幫他買甲基安非他命1 公克，金額4,000 元，伊就打電話給藥頭「阿明」，買了甲基安非他命2 公克，其中1 公克是幫證人徐明宏買的，當天下午2 、3 時許，伊就與證人徐明宏約在修車廠門口，交1公克甲基安非他命給證人徐明宏，證人徐明宏就拿3,000元給伊，伊去向「阿明」買甲基安非他命時，證人徐明宏並未一起去；101 年9 月25日早上伊先向藥頭「小黑」買
2 公克甲基安非他命，其中1 公克是幫證人徐明宏買的，後來證人徐明宏打電話說他只要0.5 公克甲基安非他命，其等相約當天下午4 時30分許，在臺北市○○區○○路之燦坤3C店前見面，結果證人徐明宏帶警察來查獲伊，伊被查扣之毒品，其中1 包是要交給證人徐明宏，買來時可能
2 包都是1 公克，伊就把其中1 包倒一半到另外1 包，伊沒有秤，只是大概估計等語（見原審卷第25頁反面、第26頁正面）。揆諸被告於警詢、偵查及原審準備程序中上開供述內容，被告就錄音光碟內容之對話是否係伊與證人徐明宏間之對話、對話內容係討論何物、代證人徐明宏向何人購買毒品、證人徐明宏於101 年9 月12日是否曾與被告一同前往購買毒品、扣案毒品係被告所有或係代證人徐明宏所購得及證人徐明宏要求代購毒品數量等情，其供述顯然前後不一，且相互矛盾，是其上揭辯解，自不足採信。
（六）被告另辯稱：因伊之前在另案曾指證證人徐明宏之大哥葉展嘉販賣毒品給伊，證人徐明宏可能要以此逼伊改口供，才會說伊有販賣毒品云云。惟查，參諸證人即被告前同事李健宏於原審審理中固證稱：葉展嘉於101 年有來找過伊，但詳細時間伊不記得，葉展嘉有講到改口供的事，意思好像是葉展嘉手上有不利於被告之證據，想要叫被告改口供，要伊轉告被告，伊也有轉告等語（見原審卷第132 頁反面至第133 頁反面），惟證人李健宏上開證詞，充其量僅能證明案外人葉展嘉確曾於101 年間與證人李健宏見面，並要證人李健宏轉達葉展嘉要求被告更改證詞之事，尚難據此遽認證人徐明宏係藉此故意誣陷被告販賣毒品；況徵諸證人李健宏於原審審理中亦證稱：伊沒有見過證人徐明宏，也不記得跟葉展嘉一同前來之男子是否與證人徐明宏相像等語（見原審卷第134 頁正面），益證案外人葉展嘉於101 年間與證人李健宏見面，並要證人李健宏轉達葉展嘉要求被告更改證詞之事，核與本件證人徐明宏指證被告販賣第二級毒品犯行間，並無任何關聯；此外，參以案外人葉展嘉因販賣第二級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第17844 號、100 年度毒偵字第550 號提起公訴，業經臺灣臺北地方法院於101 年
1 月31日以100 年度訴字第1123號判決判處應執行有期徒刑4 年，嗣據檢察官及葉展嘉就2 次販賣第二級毒品部分提起上訴，經本院於101 年7 月31日以101 年度上訴字第
733 號判決撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑7 年4 月，經葉展嘉提起上訴，經最高法院於101 年11月28日以10
1 年度台上字第6027號判決駁回上訴確定等情，業經原審調閱上開全部卷宗查證屬實，參諸本件被告販賣第二級毒品時間分別係101 年9 月12日、同月25日，均係在葉展嘉所涉上揭販賣毒品案件本院101 年度上訴字第733 號判決宣判後，且相隔達約2 個月，依理被告自無可能在另案（即葉展嘉所涉販賣毒品案件）更改證述內容，是被告上揭辯解，自係個人片面臆測之詞，不足採信。
（七）按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告就本案自始即否認有販賣甲基安非他命之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。準此，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金）而言，參諸被告於警詢中供稱其與證人徐明宏僅係普通朋友關係（見偵查卷第8 頁反面），苟非有利可圖，被告豈會甘冒重刑之處罰，而從事本案販賣毒品之行為？是本件堪認被告主觀上具有販賣毒品之營利意圖至明。
（八）至被告及其辯護人於本院準備程序中固聲請傳喚證人徐明宏到庭作證，待證事實為被告並未於101 年9 月12日、25日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏云云（見本院卷第41頁、第42頁）。惟查，證人徐明宏已經原審傳喚到庭作證，並經被告及其辯護人行交互詰問（見原審卷第
13 4頁至第138 頁），自無再行傳喚到庭作證必要；況參諸證人徐明宏於原審審理中翻異偵查中證詞，改證稱：伊是請被告幫伊購買毒品云云，不足採信，已如前述，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏之犯行，其事證已臻明確，核無贅為傳喚證人徐明宏到庭作證必要。故被告及其辯護人上揭調查證據之聲請，為無理由，應予駁回。
（九）另被告及其辯護人於本院準備程序中固聲請對被告為測謊鑑定，以查明被告是否於101 年9 月12日、25日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏等事實云云（見本院卷第42頁）。惟查，本院認測謊之理論依據為犯罪嫌疑人說謊必係為逃避法律效果，恐為人發現遭受法律制裁，在面對法律後果時即感受到外在環境中之危險，因人類的本能而驅使其作出說謊之自衛模式，此一本能即生理上自主神經系統迅速釋放能量，致內分泌、呼吸、脈膊及血液循環加速，使之有能量應付危機，測謊技術即在將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線之方式加以記錄，藉曲線所呈現生理反應之大小，以受測者回答與案情相關的問題之生理反應與回答預設為情緒上中立問題的平靜反應作比較，而判斷受測者有無說謊。然人之生理反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一項，且與人格特質亦有相當之關連，亦不能排除刻意自我控制之可能性，是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同，故雖測謊技術亦要求以再測法而以2 次以上之紀錄進行研判，然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較，尚難藉以獲得待證事實之確信，是測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎。況本件如上所述，被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐明宏之犯行，其事證已臻明確，本院認被告及其辯護人聲請對被告進行測謊鑑定乙節，核無必要，應予駁回，附此敘明。
（十）綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告林紘騰所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪及同條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命既遂、未遂前之持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其後販賣第二級毒品既遂、未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告所犯上揭事實一、（二）部分，被告與證人徐明宏間已就販賣第二級毒品甲基安非他命達成合意，並約定於10
1 年9 月25日進行毒品交易，嗣經員警當場查獲始未完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
（三）又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。而販賣毒品之案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決要旨參照。經查，本件被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為實屬不該，惟參諸本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命均係小額交易，且交易對象亦僅1 人，販賣毒品數量甚微，獲利均非鉅，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第二級毒品最低本刑7 年有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌予減輕其刑，就被告販賣第二級毒品未遂犯行，並就上揭所述減輕其刑部分依法再遞減之。
（四）原審就被告販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂之犯行，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1、被告所犯上揭事實一、（二）部分，被告與證人徐明宏間已就販賣第二級毒品甲基安非他命達成合意，並約定於
101 年9 月25日進行毒品交易，嗣經員警當場查獲始未完成交易，為未遂犯，原審亦同此認定，未遂犯依刑法第25條第2 項規定固得減輕其刑，而毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，本件徵諸原判決理由欄就被告所犯上開販賣第二級毒品未未遂罪，並未援引刑法第25條第2 項規定減輕其刑，且亦未具有法定應減輕其刑事由，卻僅量處有期徒刑4 年，於法自有未合。2 、再按刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑及就數罪併罰定其應執行刑，自應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。另按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命均係小額交易，且交易對象亦僅1 人，販賣毒品數量甚微，獲利均非鉅，以被告販賣第二級毒品甲基安非他命之情節，較諸販毒之大盤或中盤者，均屬零星小額，至多不過為毒品供應線最下游的散貨賣家，其惡性情節與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別，倘就上揭部分科以前開法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，所為犯行尚非重大惡極難赦，倘仍論處販賣第二級毒品最低本刑7 年有期徒刑，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，是被告販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有足堪憫恕之處，原審末審酌上情，依刑法第59條規定酌予減輕其刑，揆諸上揭說明，自有失比例原則及公平原則，且不符合罪刑相當原則，容有未洽。本件被告提起上訴，仍執原審辯解及前詞否認上揭犯行，揆諸上揭說明，自不足採信，是被告上揭販賣第二級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂犯行，其事證已臻明確，本件被告上訴，為無理由。本件被告上訴，雖為無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院就原判決量刑及定執行刑部分予以撤銷改判。
（五）爰審酌被告曾於101 年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑5 月，如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日，甫於101 年12月22日經易科罰金執行完畢（於本件不構成累犯），有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第30頁、第31頁），顯見其素行尚非良好，為圖一己之私，而分別販賣甲基安非他命予他人既遂、未遂各1 次，助長他人施用毒品惡習，並危害身心健康及社會治安甚距，其行為自屬不當，且犯後迄今仍否認犯行，並無悔意，犯後態度尚非良好，原應從重量刑；惟審酌被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品次數僅既、未遂各1 次、販賣毒品對象僅1 人、販賣毒品數量甚微（不及1 公克）、販賣毒品所得僅3,000 元，犯罪所生危害非鉅等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並合併定其應執行刑，以示懲儆。
（六）未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有持供與毒品交易對象證人徐明宏聯絡之工具，業據被告於原審供述明確（見原審卷第63頁正、反面），復有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單暨雙向通聯紀錄各1 份在卷可按（見偵查卷第80頁至第82頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於販賣第二級毒品既遂罪及販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又被告販賣第二級毒品既遂所得財物3,000 元，係其犯販賣第二級毒品罪所得之財物，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於該主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之第二級毒品甲基安非他命2 包（總淨重1.8420公克，總驗餘淨重1.8416公克），雖屬違禁物，惟業經另案即臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第1370號判決諭知沒收銷燬並確定，且經執行而滅失乙節，亦有上開判決書及本院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第30頁、第31頁），爰不贅為諭知沒收銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第59條、第51條第
5 款、第9 款、第10款，判決如主文。本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 謝靜慧法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 104 年 4 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。