臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2808號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 李錦年選任辯護人 許朝昇律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第296號，中華民國104年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3005、4039號、104年度偵字第1583、1698、1731、1746號、104年度偵緝字第119、120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李錦年竊盜部分撤銷。
李錦年犯竊盜罪，累犯，處有期徒參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、李錦年前於民國100 年間因妨害公務等案件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第533號判決判處有期徒刑3 月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日，嗣經同法院以100年度簡上字第138號判決駁回上訴確定，於101年6月15日縮刑期滿執行完畢；101年間又因傷害案件，經同法院以101年度基簡字第577號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1 千元折算1日，再經同法院以101年度簡上字第95號判決駁回上訴確定，於102年3 月13日縮刑期滿執行完畢。102年間復因公共危險案件，經同法院以102年度基交簡字第544號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日確定，於103年4月25日縮刑期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。其於103年9 月26日上午，行經基隆市○○區○○街○○巷○○號前，因故與楊宏財發生口角爭執，因此心生不滿，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於同日（26日）下午5 時許，先至同市區○○街○○○巷○○○○號旁，徒手竊取由基隆市中山區區公所管領置於該處之乾粉式滅火器1 支得手後，旋持往楊宏財位於通仁街84巷33號2 樓住處，出手毆打楊宏財（所涉無故侵入住宅及傷害部分均未據告訴、起訴），復以該滅火器朝楊宏財住處客廳噴灑至滅火粉劑耗盡為止，將該竊得之滅火器棄置於該處旋逃離現場，嗣經楊宏財報警處理，始查悉上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件起訴書原起訴被告涉犯放火燒燬現供人使用住宅未遂、竊盜（分別竊盜滅火器、監視器錄影鏡頭、自小貨車等3 罪）、無故侵入住居及傷害、強制、搶奪未遂等罪，原審就被告被訴竊盜罪共2 罪（竊盜監視器錄影鏡頭、自小貨車部分），分別判處有期徒刑3月、5月，就被告被訴無故侵入住宅罪，判處有期徒刑3月，就被告被訴傷害罪，判處有期徒刑5月，就被告被訴攜帶兇器搶奪未遂罪，判處有期徒刑2 年；另就被告被訴放火燒燬現供人使用住宅未遂及竊盜（滅火器）部分均諭知無罪，嗣檢察官僅就原審關於上開無罪部分提起上訴，有卷附檢察官上訴書可稽（見本院卷第18頁），被告則均未上訴，故原審判決關於上述有罪部分因檢察官及被告均未上訴而告確定，是本院僅就檢察官就被告被訴竊盜（滅火器）及放火燒燬現供人使用住宅未遂無罪部分為審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告對本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示無意見而同意作為本案證據（見原審卷第82至88頁、本院卷第49頁反面、第50頁、第76至78頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
三、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院審理時亦均未主張排除其證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦認有於上開時、地，拿取滅火器後持往楊宏財住處噴灑至滅火粉劑耗盡後即將之棄置於該處等事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊跟楊宏財發生衝突，楊宏財說要打伊，伊就跑到巷子裡面，滅火器掛房子門口，剛好有一個女屋主開門，伊跟女屋主說伊要拿滅火器，屋主說好，就拿滅火器跑回去噴楊宏財，不是竊盜云云。被告之辯護人亦為被告辯護稱：被告對滅火器並無意圖為自己不法所有之主觀犯意，被告使用滅火器行為，會耗盡裡面的滅火粉，係屬民事補償問題云云。經查：
㈠前揭被告因與楊宏財發生口角爭執後，於上述時、地，先徒
手拿取置於基隆市○○區○○街○○○巷○○○○號旁由基隆市中山區區公所管領之乾粉式滅火器1 支，再持至楊宏財位於同市區○○街○○巷○○號2 樓住處，噴灑滅火器內滅火粉劑至耗盡為止，再將滅火器棄置於該處等情，業據被告坦認不諱（見原審卷第18頁、第45頁反面、本院卷第75頁反面、第79頁），並據證人楊宏財及證人即基隆市中山區居仁里里幹事邱正昇分別於警詢時證述明確（見103年度偵字第4039號卷第6、7、10、11頁），復有贓物認領保管單乙紙、現場照片5張附卷可稽（見103年度偵字第4039號卷第17至20 頁），是此部分事實，已堪認定。
㈡按竊盜罪之成立，除客觀上需有侵害他人之持有或所有而將
他人之財物移轉於自己或第三人之持有、支配之下，以及主觀上需有此等客觀要件事實之認識外，尚需具有「為自己或第三人不法之所有意圖」之特別主觀要素為要件。此之所有意圖係指取得意圖，異於詐欺罪之獲利意圖。所謂取得，乃是行為人自己或使第三人僭居所有權人之地位，排除原所有權人或持有人對物之持有支配地位，而行使類似所有權人對於物的支配權。取得意圖含有「積極要素」與「消極要素」。前者即「占為己有」，係指行為人意圖使自己或第三人長期的或短暫的取得物的本體或物所體現的經濟價值，亦即行為人將他人動產併入自己的財產或使用其價值。此積極要素得以區分竊盜罪與毀損罪（行為人具有排斥持有或所有的意圖，卻欠缺占為己有意思）；後者即「排斥所有或持有」，係指行為人意圖長期地排斥原所有權人或持有人對物的本體或物所體現的經濟價值的支配地位，亦即行為人透過永久或長時間對物體本身或其體現的價值完全或嚴重地剝奪，而排除所有者對此動產的經濟地位。此消極要素得以區分竊盜罪與僅僅具有使用意圖的使用竊盜（行為人具有占為己有，但欠缺「排斥持有或所有」要素）。占為己有與排斥所有或持有二種要素必須同時存在，方肯認具取得意圖，但排斥所有或持有不一定須透過占為己有方成立。實務及學理上雖承認「使用竊盜」，惟按，無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之「使用竊盜」，而認與刑法上之竊盜罪有別，然如就物為攸關權義或處分之行為，縱事後物歸原主，得否謂僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，自非無疑（最高法院86年度臺上字第4976號、83年度臺上字第6100號判決參照）。而「使用竊盜」與犯竊盜罪後事後物歸原主之行為亦屬有別，主要在前者係自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還；後者則係意圖為自己或第三人不法之所有，破壞原持有人對於財物之持有支配關係，而建立新的持有支配關係，事後因某種原因，而歸還所竊取之物，因竊盜罪為即成犯，不因事後返還所竊物品，而影響其犯罪之成立。兩者雖事後均有物歸原主之客觀行為，然就其自始是否有不法所有意圖，則迥然有別。再行為人是否自始即有不法所有意圖，雖屬內心狀態，然仍得由其表現在外的客觀狀態或物本身之性質，諸如有無就物為攸關權義或處分之行為、使用時間之久暫、該物是否因使用而產生耗損、是否事後為隱含某種不法目的，而將所竊之物放回原處，並非意在歸還原物，甚而在一般相同之客觀情狀下，所有人或權利人有無可能同意行為人之使用行為等，予以綜合判斷。經查，本件被告明知其所拿取之滅火器為區公所所管領之財物，為被告自陳在卷（見本院卷第79頁），而以被告為智識正常之成年人，當應知悉設置於鄰里巷弄之滅火器乃係為若遇有火災等突發危急狀況時能立即取用滅火，非任何人可任意取用或耗費之物，被告自亦能認知其不具合法權源得以如同所有人地位任意取用上開滅火器，然為報復與其發生口角爭執之楊宏財，竟未經同意或合乎使用目的下擅自取用該滅火器，其行為顯已牴觸法律對於財產利益之分配，而將該滅火器「占為己有」，揆之前開意旨可知，被告主觀上顯有不法所有或取得意圖，應可認定。且查，被告擅自取用前開滅火器後旋持往楊宏財上開住處噴灑至其內滅火粉劑耗盡為止，復將該滅火器棄置於楊宏財住處即逃逸，亦為被告所是認，被告顯然主觀上已有持續地破壞他人對於該滅火器之支配關係，而使自己立於類似所有人之地位，復就該滅火器內置之滅火粉劑為攸關權益及處分之行為，亦堪認其「排斥所有或持有」而具有「所有意圖」無訛。而被告使用系爭滅火器之目的係為宣洩其對楊宏財之不滿情緒，非但違反滅火器原來正當使用之用途，且被告如此非法使用，客觀上根本不可能取得所有權人同意或合目的之容許使用，被告對此自難諉為不知，惟其在明知上情之狀況下，猶擅自取用滅火器任意噴灑，同時存在占為己有與排斥所有或持有二種要素，其情狀與一時未能取得他人同意而暫時使用他人管領支配之物之「使用竊盜」迥異。再者，竊盜罪為即成犯，被告以上開不法動機，竊取系爭滅火器，將該滅火器置於自己實力支配之下，該竊盜犯行即已成立，被告取得系爭滅火器並予使用後，非惟該滅火器內置之滅火粉劑已使用殆盡，被告事後復未將滅火器放回原位而棄置現場，其僭越使用之時間雖屬短暫，然而具有排斥所有或持有並無準備歸還該滅火器之意，極為明顯，至被告事後將滅火器棄置現場，而未取走，亦屬被告對贓物之事實上處分行為，不影響其竊盜犯罪之成立，亦不能因此反推被告僅屬「使用竊盜」而不構成竊盜罪，殆屬明確。辯護人為被告辯護稱被告拿取滅火器所為，係屬使用竊盜，耗盡滅火器內之滅火粉劑亦屬民事補償問題云云，尚非可採。
㈢綜上所陳，被告前揭竊盜滅火器犯行事證已臻明確，其所辯
核屬臨訟卸責之詞，不足憑採。被告竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：核被告李錦年所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告有如事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有卷附本院被告前案紀錄表可參，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、撤銷改判部分（即被訴竊盜滅火器部分）：原審疏未詳查上情，誤認被告就擅自拿取滅火器非法使用並隨意棄置之行為並無不法所有意圖，遽為被告無罪之判決，尚有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴此部分竊盜犯行予以撤銷改判。爰審酌被告僅因與被害人楊宏財間有口角爭執，竟擅自竊取區公所所管領之滅火器，持至楊宏財住處噴灑，行為誠屬不該，嗣後尤將該滅火器任意棄置等犯罪情節，犯後僅坦認部分犯行之態度，兼衡其素行、犯罪之目的、手段、所生危害程度，暨其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持（見103年度偵字第3005號卷第4頁）等一切情狀，量處如
主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、上訴駁回部分（即被訴放火燒燬現供人使用住宅未遂部分）：
㈠公訴意旨略以：被告李錦年於103年7月30日晚上11時許，行
經基隆市○○區○○街○○○巷○○ 號時，因不滿該處屋主張紹均所飼養之狗對其吠叫，竟以路邊撿拾之罐裝噴漆，以一邊點燃隨身攜帶之打火機、一邊引燃該罐裝噴漆方式，朝該栓在屋內正吠叫之狗噴火，張紹均發現後認為李錦年朝屋內噴火行為將引燃屋內易燃物而制止李錦年，李錦年經制止後可得而知朝屋內噴火行為將引燃屋內易燃物、致燒毀現供人使用之住宅，卻還繼續朝屋內以上開方式噴火，張紹均與其子張沛清因之上前壓制李錦年，張紹均之女張雨庭迅即報警，警方據報趕至而查獲，因認被告涉犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照）。
㈢公訴人認被告涉犯上開放火燒燬現供人使用住宅未遂罪嫌，
無非係以被告之供述、證人張紹均、張雨庭及張沛清之證述、現場照片、扣案噴漆罐及打火機等為其主要論據。訊據被告固不否認有於上述時、地，因張紹均家的小狗在屋外對伊吠叫，伊拿噴漆罐及打火機對著狗噴火之事實，惟堅詞否認有何放火燒燬現供人使用住宅未遂犯行，辯稱：因張紹均家所飼養的小狗對其吠叫，伊才以隨地撿拾之噴漆罐以打火機點燃產生火花朝該小狗方向噴，目的是要嚇唬小狗，狗逃往大門旁邊後，伊就停止噴火了，並無要燒燬張紹均住宅之意等語。經查：
⒈被告於103年7月30日晚間11時許，行經基隆市○○區○○街
○○○巷○○ 號張紹均住宅前，因見張紹均所飼養之小狗對其吠叫，乃隨地撿拾噴漆罐，朝該小狗，以打火機點燃噴漆罐內按壓出之氣體噴火花等情，為被告所是認，並據證人張紹均、張雨庭、張沛清證述在卷，復有噴漆罐1罐及打火機2個扣案足稽，此部分事實，堪以認定。
⒉證人張雨庭雖於警詢、偵查及原審審理時均證稱：案發當天
我看到被告拿1 罐噴漆及打火機點燃火焰，往我住家裡面噴，我看到口頭喝止被告，他不理我繼續噴火，我就叫我爸爸張紹均及哥哥張沛清出來制止；被告就跟張紹均對罵，並伸手拿我家門口的鐵棍，我就趕快報警；當時我家大門是開啟的，所以被告才往家裡噴等語（見103 年度偵字第3005號卷第9 、51頁、原審卷第71頁反面至77頁），然觀諸卷附張紹均上開住處門口照片（103年度偵字第3005號卷第23 頁），對照證人張雨庭於原審當庭繪製之現場圖（原審卷第91頁）暨證人張雨庭於原審審理時所證：「被告當時已經到偵卷第23頁照片中的手指那個位置」、「（問：是已經幾乎近到妳家的門內了？）對」、「（問：所以你家的狗也是在門口？）對」、「（問：狗是在妳家裡面的？）對」、「（問：妳家的狗有受傷嗎？）那時候看起來是沒有」、「（問：朝妳家裡面噴有導致妳家門口附近有什麼東西被火光波及嗎？）沒有」、「（問：被告跟狗的距離？）差不多1 公尺左右。
被告跟照片中鞋架的距離也差不多1 公尺的距離。所以狗當時是在鞋架的前面」、「（問：妳出來看的時候，小狗還是在這個位置上？）是」、「（問：被告在什麼位置？）門口，進到我們家了」、「（問：你叫被告不要噴，被告拒絕，被告有告訴好他為什麼不要照妳的話講停手，他要繼續噴？）因為他說我家的狗要攻擊他」、「（問：妳剛剛說妳有看到被告噴火，是角度有朝下，有朝小狗的方向是不是？）是有。大概這樣子吧（證人手指比約45度朝下）」、「（問：
噴罐朝下，噴射的火焰也是朝下的嗎？）是」、「（問：往狗的方向斜下去噴的嗎？）對」、「（問：這段時間妳說被告間歇性的噴火，被告的火是不是都一直朝狗的方向在噴？）朝狗」等語（見103年度偵字第3005號卷第71頁反面至76頁），可見被告確係因張紹均住處所飼養之小狗對其吠叫，心生不滿，而以朝小狗方向按壓出噴漆罐內氣體再以打火機點燃噴出火花方式，以宣洩其不滿小狗對其吠叫之情緒。且被告斯時朝小狗噴火花所站立之位置係在張紹均上開住宅門口，縱認被告有稍微進入門內一點之位置，然距離拴在屋內鞋櫃前方之小狗尚有約1 公尺遠之距離，被告雖經張雨庭出面制止，仍有繼續朝小狗噴火花直至張紹均聽聞張雨庭呼叫出來制止始停止，然其始終將噴漆罐朝下約45度角往站立在地上之小狗噴，而非向該住宅門口內正前方或左右方噴，足見被告所辯利用噴漆罐及打火機噴出火花之目標係小狗，伊並無放火燒燬該住宅之意，尚非無據。又依證人張雨庭所證：被告不是從頭到壓罐子讓火光一直出來，而是短暫轟轟轟間歇性的噴火等語（見原審卷第72頁反面），堪見被告雖以打火機點燃自噴漆罐內按壓出之氣體而產生火花，然其係間歇性地按壓產生間歇性之火花而已，則被告苟有引燃噴漆罐內氣體噴出之火花燃燒該住宅之意，衡情其理應持續性大量按壓噴漆罐內氣體使之產生更大火源始足當之，又何須刻意控制火源僅間歇性噴出小火花且僅朝距其尚有1 公尺距離遠拴在地上之小狗噴而已。佐以張紹均上開住宅及飼養之小狗事後並未受到任何燒灼或受傷之痕跡，有現場照片可稽（見103年度偵字第3005號卷第23至26 貢），並據證人張雨庭證述在卷，益彰被告辯稱以打火機點燃噴漆罐氣體，目的僅係在嚇唬小狗，並非針對住宅等語，尚屬有憑。公訴意旨以被告持打火機引燃罐裝噴漆方式，朝屋內小狗噴火，將引燃屋內易燃物而燒燬住宅，據以認定被告有放火燒燬現供人使用住宅之犯意，尚嫌速斷。
⒊至證人張紹均係於張雨庭出面制止被告未果後經張雨庭呼叫
始出面制止被告繼續對小狗噴火花，張沛清則係在張紹均出面制止後，聽聞聲響隨後出面與張紹均合力壓制被告等情，已據證人張雨庭證述在卷，核與證人張紹均、張沛清所證各情均相符，堪認屬實。準此而論，證人張紹均、張沛清均非第一時間與被告接觸之人，且縱張紹均見聞被告在張雨庭喝止後仍繼續對小狗以噴漆罐噴火花之情，亦不影響本院對被告上開舉措目的係為嚇唬小狗，而非針對住宅放火之認定，是渠等所證各節，亦難執為被告不利之認定，其理益明。
㈣綜上所述，本案依起訴書所舉之各項證據方法，本院尚無從
形成被告確有起訴書所指放火燒燬現供人使用住宅未遂犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有公訴意旨所指上揭犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告犯罪。原審本於同上見解，就被告此部分犯行為無罪判決之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨略以：被告確有以噴漆往被害人張紹均栓在大門內鞋櫃前之小狗噴，並一邊以打火機點燃噴出之氣體，為被告所是認，而被害人住處大門旁，除鞋櫃外，另堆放許多雜物，有現場照片可稽，被告亦自承噴時離小狗很近，約1 公尺，被告為智識正常之成年人，應知悉如此近距離往屋內小狗以打火機點燃噴漆罐氣體，所引出火花可能點燃周圍易燃物品，導致火災之可能，為達其教訓小狗之目的，仍然為之，顯有為達其目的縱導致火災發生亦無所謂之不確定故意，原審遽認被告並無放火之直接故意，尚與經驗法則及論理法則有違云云，然查被告雖有於上開時、地，持打火機點燃自噴漆罐噴出之氣體產生火花，嚇唬張紹均飼養之小狗之行為，惟其距小狗尚有1公尺距離，復全程以45度角朝拴在地上之小狗間歇性噴出火花，嚇唬小狗意味濃厚，且其噴出火花位置周邊雖有雜物惟仍有相當距離，並無任何介質可助其引燃或延燒之可能，亦未見被告有何藉噴出火花傳導而燃燒該住宅之行為，客觀上亦未造成該住宅或小狗有任何燒灼痕跡，綜依前揭各客觀事證尚難遽認被告有放火燒燬現供人使用住宅之直接故意或間接故意，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，被告否認有放火燒燬該住宅一節，應與實情相符，堪以採信，理由已詳如前述，檢察官上訴意旨所指各節僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有何起訴書所載上揭犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其此部分上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
刑事第十七庭審判長法 官 邱同印
法 官 周明鴻法 官 林惠霞以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊智凱中 華 民 國 105 年 1 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。