臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2842號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 董連煌選任辯護人 關維忠律師上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第197號，中華民國104年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，未遂，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。
事 實
一、丙○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，於民國94年9月間，意圖營利與乙○○（前經檢察官為不起訴處分）共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於無與大陸地區女子王永花結婚真意之情況下，推由乙○○擔任王永花之人頭配偶，並約定若王永花得以此方式順利進入臺灣地區，丙○○將可獲得人民幣5萬元之報酬，乙○○則可獲取新臺幣3萬元之報酬。丙○○即出資與乙○○於同年9月14日搭機前往大陸地區與王永花見面，並安排乙○○與王永花拍攝出遊照片，由乙○○與王永花2人於同月16日在雲南省昆明市登記結婚，並取得大陸地區結婚公證書，嗣丙○○因父喪於同月20日先行搭機返回臺灣，乙○○則於同月22日始搭機回臺灣後，再持上開文件向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理文書驗證，復由乙○○於95年2月13日持上開結婚公證書、海基會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區申請書，至臺北市○○區○○街○○號內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署，下稱移民署），佯稱其與王永花為夫妻，出具上開結婚公證書及海基會證明等資料，填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」等資料，表示以配偶名義向入出境管理局申辦王永花來臺團聚之入境許可，並於有實質審查權責之該管公務員面談後，因乙○○無法提出足以維持本人及家庭成員生活所需及經營正常婚姻共同生活之證明，經入出境管理局審查不予准許王永花入境，致丙○○、乙○○以假結婚方式共同圖利使大陸地區女子王永花非法進入臺灣地區之行為無法得逞而未遂。嗣因王永花另於102年2月20日假藉醫療美容名義進入台灣，於103年10月間遭查獲在臺從事性交易，經移民署人員詢問時供述而查獲上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊新北市專勤隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)查被告、辯護人於本院準備程序時雖爭執證人王永花於警詢時陳述之證據能力，但本院並未以該證人警詢時之陳述作為認定被告有罪之證據，自無庸論述上開證人於警詢時陳述是否有證據能力。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。查證人王永花於偵查中向檢察官所為之陳述，其對於檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述案發當時與乙○○結婚之經過等節，核係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，足認證人乙○○於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。辯護人辯護稱證人王永花於檢察官偵訊時所為陳述，無證據能力等語（見本院卷第40頁），為無足採。
(二)按主管機關所屬辦理入出國及移民業務機關之薦任職或相當薦任職以上人員，於執行非法入出國及移民犯罪調查職務時，分別視同刑事訴訟法第229條、第230條之司法警察官。其委任職或相當委任職人員，視同刑事訴訟法第231條之司法警察。96年12月26日修正前入出國及移民法第61條定有明文。據此，辦理入出國及移民業務之主管機關人員於執行非法入出國及移民犯罪之調查職務時，視同司法警察（官）。本件證人乙○○於95年4月11日，在當時掌理入出國及移民業務之內政部警政署入出境管理局（嗣入出國及移民業務由移民署掌理）台中服務處，接受入出境管理局調查員何明杰，就其申請王永花進入台灣地區事件進行面談詢問時，乙○○就何人介紹其與大陸地區女子王永花認識、交往及結婚等情形所為之陳述，有卷存入出境管理局面談紀錄可稽（見103年度偵字第24218號卷〔下稱偵卷〕第32至35頁），核屬當時辦理入出國及移民業務機關之人員，於執行調查非法入出國及移民犯罪職務時，詢問乙○○所為之陳述，從而入出境管理局人員於95年4月11日自具有視同司法警察官或司法警察之身分，其所製作之「面談筆錄」，自得認係警詢筆錄，且被告及辯護人就上開供述證據於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
(三)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。查被告及辯護人除爭執上開(一)所述證人王永花於警、偵訊陳述之證據能力外，就下列各項供述證據於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無顯不可信或違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之4及第159條之5之規定，均有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告丙○○固坦承有與乙○○一同前往大陸地區，並介紹大陸地區女子王永花與乙○○見面後，由其2人在大陸地區辦理結婚登記等事實，惟否認有何非法使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，辯稱：我介紹乙○○他們結婚是真的事情，不是假結婚，我不知道王永花來臺灣是要從事性交易；我安排乙○○去大陸結婚，乙○○要支付我的旅費及一些花費，我告訴他要新台幣30萬元左右，乙○○先拿現金新台幣20萬元給我，讓我去支付旅費開銷云云。經查：
(一)被告與乙○○於94年9月14日一同前往大陸地區，介紹大陸地區女子王永花與乙○○見面認識，乙○○及王永花2人即於同月16日在雲南省昆明市登記結婚，嗣被告因父喪乃於同月20日先行搭機返回臺灣，乙○○則於同月22日始搭機回臺灣等情，業據被告於原審、本院審理時供明、證人乙○○於警、偵訊供證及證人王永花於偵查中證述在卷，並有被告、乙○○之入出境查詢資料、被告之父董騰之相驗屍體證明書、大陸地區雲南省昆明市公證處結婚公證書及海基會94年10月13日（94）核字第066622號證明書附卷可稽（見偵卷第8、9、23、27、28、81、82、108至110頁，原審卷第28至30、39、45頁）。又證人乙○○復於95年2月13日持上開結婚公證書、海基會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區申請書等文件，向入出境管理局申請王永花以結婚團聚為由進入臺灣地區，惟經內政部審查以「因無法提供足以維持本人及家庭成員生活所需及無法經營正常婚姻共同生活」為由，未通過訪談而不予准許，嗣乙○○及其父甲○○就該行政處分提起訴願，經行政院以訴願人乙○○、甲○○均無法律上之利害關係為由，而決定訴願不受理確定等情，有大陸地區人民入出臺灣地區申請書影本、上開結婚公證書影本、海基會證明書影本、彰化縣警察局二林分局查訪記錄影本、內政部警政署入出境管理局面談通知書影本、面談紀錄影本、內政部不予許可處分書影本、行政院訴願決定書影本各1份在卷可考（見偵卷第26至42頁）。上開事實堪以認定。
(二)乙○○與王永花2人在大陸地區之結婚並不具備結婚真意，核係通謀虛偽為之而不具實質之合法性等情，業據證人王永花於偵查中結證稱：（為何和乙○○結婚？）董哥介紹的；（為何董哥要介紹乙○○和你結婚？）因為要讓我來台賺錢；（為何介紹乙○○給你，你就可以來台賺錢？）他們說，我要來台賺錢的話，就要和乙○○結婚才可過來；（你和乙○○結婚目的是來台賺錢？）是..（你和乙○○見過幾次面？）1次，就是結婚那時候，乙○○到昆明玩幾天，就登記結婚；（你和乙○○登記結婚後，乙○○就回台嗎？）是..（所以你後來還有見過乙○○嗎？）沒有；（你和乙○○的結婚登記怎麼辦？）我要乙○○去辦離婚，他沒有去辦，所以我自己去昆明法院辦離婚..（你當時有和乙○○結婚的真意嗎？）沒有，我當時只是想結婚來台賺錢。..（你要給董哥錢嗎？）具體多少錢還沒有談，但是說董哥和乙○○在昆明的機票錢、住宿錢等，要等我來台賺錢後還給他；（有含乙○○在昆明等地的花費嗎？）有；（有說需要多少錢？）好像要花5萬人民幣；（你那時有給董哥嗎？）沒有。...（你如何認識董哥？）以前我在昆明認識的女孩子和董哥是朋友。..（是否在2005年，你和董哥假結婚？）沒有，我是和乙○○假結婚。..（你和乙○○有過婚宴？）沒有；（你和乙○○有無發生性行為？）沒有；（你在昆明時，就知道來台要做何工作？）..王麗說叫我過來看要不要上班；（上班就是指性交易？）是。..（那時候董哥帶乙○○至昆明和你辦假結婚時，是否有刻意拍一些照片，讓你們看起來是情侶？）那時去公園玩有拍一些照片。..（假結婚那次，有無和乙○○約定，要給他錢？）乙○○沒有說過，但是董哥有說過，董哥說過來上班的話，要給乙○○3萬元台幣；（那時也是說好來台從事性交易？）是；（你來台之後，有無見過乙○○？）沒有等語（見偵卷第81至84頁）。是證人王永花證述其為進入台灣工作而與乙○○在大陸地區辦理不實結婚登記等情綦詳，茲證人王永花如有與乙○○結婚之真意，應不致虛構自己係以假結婚方式欲入境台灣從事性交易，並因供述此項不利於己之事實而有自陷於犯罪或遭遣返回大陸之危險，況被告於原審準備程序時自陳與王永花之間並無怨隙糾紛（見原審卷第29頁背面），證人乙○○與王永花之間亦無證據證明其等之間有何仇怨，衡情證人王永花當無甘冒偽證刑責而設詞攀誣被告、乙○○之必要，堪認證人王永花之前揭供證應非虛詞。至被告於原審審理時供稱：王永花後來有打電話給我說既然面談沒有過，請我帶乙○○至大陸辦理離婚，我向王永花表示我是義務幫忙，也就沒有帶乙○○去大陸辦離婚，王永花「或許」因此對我心生怨懟云云（同上卷第67頁），與其原審準備程序所述與王永花之間並無仇怨等情相齟齬，且被告供稱王永花「或許」因此對我心生怨懟云云，係其單純臆測，自難以採信。又證人乙○○於103年11月4日接受移民署科員詢問（下稱警詢）時陳稱：去大陸前，我還不知道結婚的對象是誰，我去大陸就是要結婚，對象不用交往，我到大陸後，丙○○就介紹2至3名大陸女子給我挑選，其中1人就是王永花，就決定與王永花結婚等語（見偵卷第17頁背面、18頁），足見證人乙○○於94年9月14日為辦理結婚而前往大陸地區，王永花在乙○○前往大陸地區前互不認識，亦無證據證明其等有需即刻完婚之事由，其二人於相識未深，未曾謀面之情形下，於見面不及3日率爾登記結婚，顯悖於一般常情；參以證人乙○○於警時供稱：其赴大陸當時經濟狀況不好，有積欠銀行債款等語（同上卷第18頁），證人即乙○○父親甲○○於警詢時亦證稱：乙○○至少10年前身體不好等語（同上卷第141頁），堪認乙○○於94年間經濟狀況不佳，而一般民眾前往對岸與大陸地區人民結婚，通常所費不貲，以乙○○當時之經濟條件或工作能力，其能否支付前往大陸地區結婚所需高額花費及應付日後婚姻生活開銷之能力，或王永花為何願意與身體狀況及經濟條件欠佳之乙○○結婚，實令人質疑，證人乙○○供證稱其與王永花為真結婚云云，顯違常情，洵難採信，堪認證人王永花所言其與乙○○辦理假結婚，欲以此方式來台從事性交易乙情，足以採信，從而證人乙○○與王永花2人於94年9月16日在中國雲林省昆明市所為結婚登記，難認具有結婚之真意。
(三)證人乙○○於警詢、檢察官偵查時固供證稱：我與王永花結婚後2人居住在酒店，同房同居；我給被告20萬元，他包辦；結婚時有宴客，辦一桌，結婚時有與王永花發生性關係；王永花有打電話跟我要錢，要我寄生活費到大陸等語（見偵查卷第8頁反面、109頁），惟與證人王永花前開供證其與乙○○係假結婚等節相齟齬，且就被告是否曾收取乙○○交付之20萬元及相關費用支出等節，證人乙○○於95年4月11日因申請王永花進入台灣地區而接受當時掌理入出國及移民業務之入出境管理局調查員詢問時，係供述我還沒（付）仲介費予丙○○，結婚花費3萬多台幣，是我的錢，丙○○自付機票及路費，赴大陸的零用錢是配偶（指王永花）付錢，飯店費用由丙○○支付等語（同上卷第34頁），顯見證人乙○○於該次詢問時並未提及前往大陸結婚前曾交付20萬元予被告一事，嗣於103年11月4日接受移民署科員詢問時始供稱：
我表哥陳緯政告訴我丙○○是大陸地區女子仲介後，隔幾天就相約在陳緯政家見面，當天我們見面後丙○○叫我準備36萬及單身證明文件，準備好就可以去大陸結婚，那時候我還不知結婚對象是誰，護照、機票及臺胞證都是小董幫我辦的，辦妥後小董就跟我先收20萬元，過去大陸時就我與小董一同赴大陸，大陸住宿及行程是何人安排我不知道等語（見偵查卷第18頁背面），並於偵查時亦供稱：陳緯政說有朋友在做這個，要我付36萬元，我先付20萬元給丙○○，事後他未退給我錢，就是因為此事大家鬧得不愉快。丙○○向我要16萬元，我不給他。我拿我爸爸甲○○給我的20萬元給丙○○，去大陸好幾天，我給他20萬元，他包辦等語（見偵查卷第108頁反面）。而證人甲○○於接受移民署科員詢問時供稱：我知道乙○○赴大陸與大陸地區人民王永花結婚時，其旅費及結婚所需費用是36萬元，要先給20萬元，至於錢花在那，我不清楚。乙○○跟我說他娶陸配要花36萬，後來先跟我拿了20萬元，因為老婆沒來臺灣，尾數16萬元就沒給等語（見偵查卷第142頁）。然查，證人乙○○、甲○○上開證述被告就乙○○前往大陸辦理結婚前曾收取乙○○交付之20萬元乙節，與被告於偵查時供稱：我和乙○○是朋友，介紹他去娶老婆，「沒有收錢」。因為我父親死亡，我就回來，我不知道他們何時結婚。我和他打麻將有點不愉快，「我沒拿他20萬元，我和他家裡不和，怎會有錢」。沒有向乙○○拿身分證，辦台胞證、護照、單身證明和幫他買機票，是他找旅行社辦的等語（見偵查卷第119頁反面至120頁反面），亦相互齟齬，被告於原審審理時始改稱：我有跟乙○○收取要去大陸結婚的費用，我收取多少費用我記不起來了云云（見原審卷第66頁），並於本院準備程序時供稱：安排乙○○去大陸結婚，乙○○要支付我的旅費及一些花費，我告訴他要30萬元左右，乙○○要付給我，他先給了我20萬元，拿現金給我，讓我去支付旅費開銷云云（見本院卷第39頁）。足見被告就乙○○是否確有支付被告20萬元作為與大陸女子結婚之費用、何人負責辦理前往大陸之證件、機票等事宜，及雙方係因何事有不愉快等情，不僅前後供述不一，並與證人乙○○供證多有扞格之處，則被告於審理時供述有收取乙○○支付之20萬元，以支付旅費等開銷等情，已難遽信。另就乙○○供稱其交付被告之20萬元來源，證人乙○○於警詢時供稱：我交付給丙○○20萬元是我父親甲○○拿給我的云云（見本院卷第50頁反面），證人甲○○於104年2月11日警詢時證稱：那錢有部分是我跟鄰居借的，但鄰居已搬走，現也找不到人，聽說已去世，姓名我也不知道，只記得稱呼，大家都叫他阿福，那時跟他借15萬元等語（見偵查卷第143頁）；嗣於104年12月27日警詢時證稱：因為我從事農業，我把當時收成的錢，還有跟鄰居（已過世）借10萬多，總共20萬元拿給我兒子乙○○去迎娶大陸女子；乙○○交付丙○○20萬元時我不在場，我也不認識丙○○等語（見本院卷第51頁反面）。是證人甲○○雖稱其為乙○○辦理結婚所需款項有部分係向鄰居或綽號阿福之人借貸，並將款項交予乙○○，然證人甲○○亦稱乙○○交付丙○○20萬元時並不在場，則乙○○是否確有交付被告20萬元，自難以證人甲○○之證述為佐證，況證人甲○○證稱其以務農為業，則其所稱向鄰居借貸新台幣15萬元或10餘萬元及被告所稱收受乙○○交付之20萬元之金額非微，而甲○○並未提出相關借款或提款資料，被告或乙○○亦未提出被告自乙○○收取20萬元之收據等資料以供法院調查，並參諸被告就有無收取乙○○交付之20萬元乙節前後供述不一，證人乙○○就有無交付仲介費予被告之陳述亦前後不一，俱如前述，且被告既於原審供述其是義務幫忙，卻自陳向乙○○收取前往大陸結婚的費用高達20、30萬元云云（見原審卷第67、29頁），足徵被告、乙○○所述相互矛盾，違背常情。準此，被告於原審供稱有向乙○○收取20、30萬元云云，暨證人乙○○供證其為前往大陸結婚有交付20萬元予被告，其與王永花為真結婚等節，俱違常情，洵難採信。
(四)另證人乙○○向入出境管理局申請王永花以結婚團聚為由進入臺灣地區，經內政部審查以「因無法提供足以維持本人及家庭成員生活所需及無法經營正常婚姻共同生活」為由，未通過訪談而不予准許後，乙○○及其父甲○○就該行政處分提起訴願，經行政院以訴願人乙○○、甲○○均無法律上之利害關係為由，而決定訴願不受理等節，業如前述，乙○○及甲○○雖就上開處分提起訴願，惟此僅係乙○○為遂行讓大陸女子王永花得以進入台灣所為之行政救濟程序，尚難以此作為即認乙○○與王永花係基於結婚真意而於94年9月16日為結婚登記，蓋乙○○與王永花如確有結婚之真意，衡情乙○○於內政部不予准許王永花入境時，應即與王永花聯繫，由王永花以自己名義提起訴願，或另備妥相關結婚之證據資料，再向主管機關申請王永花進入台灣，但稽之乙○○歷次供證，其並未上述作為，甚且證人王永花供證其知悉遭我國主管機關不予准許入境後，曾以電話聯繫乙○○，希望乙○○前往大陸地區配合辦理離婚手續，乙○○並未配合辦理，由王永花在大陸地區自行對乙○○提起離婚訴訟等情（見偵查卷第82頁），與證人乙○○於警、偵訊時供述：王永花有叫我去辦理離婚，但我沒有過去；我不知道王永花有無辦理離婚，我就沒有理他了等語（見偵查卷第18頁背面、109頁），及被告於原審供稱：王永花有打電話給我，請我帶乙○○到大陸辦理婚，我向王永花表示我是義務幫忙，也就沒有帶乙○○去大陸辦理離婚等語（見原審卷第67頁），大致相符，倘若乙○○與王永花之間具有結婚真意，王永花豈會於1次申請不准許入境即輕易要求離婚，而被告、乙○○於王永花要求辦理離婚時，乙○○並未積極求合，被告亦未從中撮合，放任王永花自行處理婚姻事宜，是由乙○○於申請王永花進入台灣不為主管機關准許後，如上所述種種表現，與一般與大陸地區民眾真實結婚後之表現相違背，實難認洪端勇與王永花之間於94年9月16日所為結婚登記，具有結婚之真意。被告辯稱：我沒有讓王永花入境賺錢，乙○○與王永花他們是真結婚云云，並非足採。辯護人為被告辯護稱：就過往經驗，如果人蛇集團安排結婚，人頭老公不需支付一毛錢，但此案中，相關結婚費用、食宿機票、定金等費用都是乙○○向他父親拿了20萬元交給被告，由被告辦理相關程序，並由乙○○挑選照片確認是王永花後，在大陸地區辦理宴客等事宜，雖然後來王永花無法順利來台與乙○○團聚，這是行政程序產生的遺憾；本件如果是假結婚，一定會安排條件較優，可以一次辦理成功的假老公，更何況如果要安排假結婚，怎會有選照片的過程，王永花是後來多年後以醫美名義來台從事不法勾當，才有假結婚的說詞；本案只有證人王永花之證詞，檢察官就起訴被告，因王永花未通過准許進入台灣，王永花要與乙○○拿不到生活費，要求被告幫忙處理，被告未處理，才對乙○○及被告心生怨恨狀況下挾怨報復等節，惟與證人王永花證述、乙○○部分供證不利於被告及被告部分供述不利於己之事實不相適合，且不符常情事理，顯係以自己之說詞或持不同之評價，而為辯解，亦無足採。附帶說明：證人乙○○於95年4月11日因申請王永花進入台灣地區而接受當時掌理入出國及移民業務之入出境管理局調查員詢問時，如認當時為審核大陸女子入境之行政調查，證人乙○○在入出境管理局調查員詢問時所為之陳述，尚非入出境管理局調查人員於執行調查非法入出國及移民犯罪職務時，所為之陳述，縱認該入出境管理局調查員所製作之「面談紀錄」（見偵卷第32至35頁），不能認係警詢筆錄，然縱除去此部分之證據，綜合證人王永花證述、證人乙○○部分供證不利於被告及被告部分供述不利於己等情，依據經驗法則及論理法則，參酌如理由二(二)至(四)所述補強證據予以綜合判斷，應足認證人王永花證述其與乙○○辦理假結婚，欲以此方式來台從事性交易乙情，與事實相符，足以採信。
(五)綜上所述，被告及辯護人上開所辯各節，要係被告卸責之詞，均不足採。本案事證明確，被告非法使大陸地區人民進入臺灣之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)被告行為時間係自94年9月14日起至乙○○於95年4月11日面談止，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
1.刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第1323號判決參照），而新法並未較有利於被告，仍應適用舊法即行為時法。
2.臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條所規定之罰金刑，雖未經修正，惟修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：..五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；而被告行為時之刑罰法律及罰金罰鍰提高標準條例，即刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元10元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣30元，經比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。
3.修正前刑法第26條有關未遂減輕其刑之規定，於刑法修正後改列為第25條，有關未遂犯減輕其刑之規定，僅為條次之更改，無涉新舊法比較問題。
4.綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項前段、後段規定，就罪刑有關之一切情形綜其全部之結果而為比較後，仍以適用修正前刑法上開規定，較有利於被告，自應適用修正前刑法之規定處斷。
(二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」；故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決參照）。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，於92年10月29日修正公布，並於92年12月31日施行，將構成要件「以犯前項之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦；而刑法上「意圖營利」係指行為人主觀上有牟利之意圖而言，人頭丈夫（妻子）既出於獲取對價之意，與大陸人民假結婚，使之來臺，自構成台灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院98年度台上字第1286號判決參照）。是行為人只要主觀上有營利的意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告為使大陸地區女子王永花得入境台灣，明知乙○○與王永花並無結婚真意，被告仍與乙○○共謀，由乙○○與王永花辦理結婚手續，並由乙○○向入出境管理局申請王永花以結婚團聚為由進入臺灣地區，藉以規避我國政府對大陸地區人民入境之管制，實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣。且依證人王永花偵查中證述：董哥說過來上班的話，要給乙○○3萬元台幣；董哥和乙○○在昆明的機票錢、住宿錢等，要等我來台賺錢後還給他（指被告）；（有說需要多少錢？）好像要花5萬人民幣等語，足認被告、乙○○於大陸地區女子王永花以結婚團聚為由進入台灣從事性交易後，被告、乙○○依約分別可收取人民幣5萬元、新台幣3萬元之報酬，縱證人王永花證稱被告、乙○○在大陸地區辦理結婚登記時有支出機票、住宿等費用，但王永花如能進入臺灣地區，被告、乙○○依約分別可收取人民幣5萬元、新台幣3萬元之報酬，經扣除上開費用後，被告、乙○○仍可從中獲利，是被告、乙○○主觀上顯具有營利之意圖甚明，至王永花未因乙○○之申請而獲准入境，被告、乙○○並未實際取得上開報酬，但依上開說明，被告主觀上有營利的意圖，客觀上並有使大陸地區人民非法進入臺灣地區的行為，即足以構成圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，至於實際上是否已經獲利，則非所問。
(三)核被告所為，係意圖營利違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂，而犯同條例第79條第4項、第2項之罪。被告與乙○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨未認定乙○○為共同正犯，並認被告與王永花約定如王永花成功來臺，被告每月可向王永花收取新台幣3萬元等節，容有未洽。被告已著手於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪構成要件之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：原審以公訴人所提之證據，尚不足以證明被告確有上開犯行，而為被告無罪之諭知，依上開說明，自有未洽，檢察官上訴執以指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告意圖營利與乙○○共同以上開方式，欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於大陸地區人民入境事務之管制，對社會秩序產生潛在危險，惟因入出境管理局審查不准許王永花入境，尚未發生既遂之結果，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、生活狀況、智識程度、因未遂而尚未取得利益及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查，中華民國九十六年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，而被告本案犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪並無同條例第3條第1項所列不予減刑之情形，也無同條例其他規定不得減刑之事由，應依同條例第2條第1項第3款、第7條的規定，減其宣告刑2分之1。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項、第15條第1款，刑法第2條第1項、第11條前段、第25條第2項，（修正前）刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 29 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 陳如玲法 官 楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡明怡中 華 民 國 105 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。