臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2905號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 杜正保上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第160號，中華民國104年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第25558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍檢察官起訴被告杜正保涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌、第336條第2項之業務侵占罪嫌、第339條第1項之詐欺取財罪嫌，經原審審理後，認被告涉犯詐欺取財罪（即起訴書犯罪事實欄一㈣所載被告被訴詐欺如起訴書附表一編號14所示財物部分）、行使偽造私文書罪（即起訴書犯罪事實欄一㈠所載被告被訴部分）、業務侵占罪【即起訴書犯罪事實欄一㈣所載被告被訴業務侵占如起訴書附表一編號33所示財物中之新臺幣（下同）24,000元部分】、業務侵占罪（即起訴書犯罪事實欄一㈡所載被告被訴詐欺取財部分，業經原審變更起訴法條為業務侵占罪）、詐欺取財罪（即起訴書犯罪事實欄一㈢所載被告被訴詐欺取財部分）均事證明確，而分別量處有期徒刑3月、4月、7月、7月、3月，並就不得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑10月、得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑8月；且就被告被訴如起訴書犯罪事實欄一㈢所載行使偽造私文書部分、如犯罪事實欄一㈣所載被訴業務侵占如起訴書附表一編號33所示財物中之1,520元部分不另為無罪之諭知；另就起訴書犯罪事實欄一㈣所載被告被訴詐欺如起訴書附表一編號
1、2、6至13、19、23、32所示財物及業務侵占如起訴書附表一編號27所示財物部分均諭知無罪後，檢察官就原審判決
主文諭知被告無罪部分提起上訴，被告則就原審判決其有罪部分提起上訴，此有臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官104年度上字第426號上訴書、被告之刑事上訴狀、被告於本院民國104年12月17日準備程序中所為之供述、臺北地檢署104年12月24日北檢玉育104上426字第89047號函在卷可按（見本院卷第19至22、36頁反面至第37頁、第47頁），嗣被告於本院審理中稱其所提上訴部分不上訴了，要撤回上訴等語（見本院卷第51頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書在卷可考（見本院卷第55頁），是本院就本案之審理範圍，僅限於檢察官提起上訴部分即原審判決諭知被告無罪部分，至於原審判決被告有罪部分（含不另為無罪之諭知部分），則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此提起上訴而確定，先予敘明。而被告被訴涉犯起訴書犯罪事實欄一㈣所載業務侵占如起訴書附表一編號34所示財物部分，原判決於主文及理由中均隻字未提，且此部分與本院審理範圍之被告「無罪」部分亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，此部分顯尚未經原審判決，依法應由原審另為處理，亦不在本院審理範圍內，先予敘明。
貳、實體部分
一、公訴意旨略以：被告意圖為自己之不法所有，自99年11月起至100年4月期間，多次以支付出團餐費、車輛定金或車資、旅遊景點門票、路線探勘車資、出團遊客醫療費等不實事由，向告訴人圓山旅行社有限公司（下簡稱告訴人）詐得如附表編號1至12、14所示各筆款項，及將如附表編號13所示向旅遊團體所領取款項，變易持有為所有，未交付予告訴人，逕行挪用而侵占入己，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌及第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既為被告無罪判決之諭知，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力一一加以論析。
四、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以被告之供述及如附表事證欄所示之現金傳票等為其論據。被告堅詞否認有為此等詐欺取財及業務侵占之犯行，辯稱：伊沒有詐領臺中忠明國小案餐費，也沒有詐領臺南後壁國小案出團金，臺南安慶國小案確實有學生發生車禍支出醫療費用，嘉義新港國中案所收之支票遺失了，並非其領走，臺南安慶國小案及中油煉油廠案確實有餐費，東門國小及屏東高工案均確實有履勘，東門國小的表演訂金已經退回，另招攬親友出國旅遊的旅費，公司說後續慢慢扣，國立後壁高中案確實有另外收取100元，是增加景點去劍湖山等語。
五、本院之判斷
(一)如附表編號1至4、6至8、10、14部分（即被告被訴涉犯詐欺如起訴書附表一編號1、2、6、7、9至11、13、32所示財物部分）
1.證人即告訴代理人張晉嘉於原審審理時證稱：臺中忠明國小案詐領餐費加上DIY款項3萬4,960元部分，是被告跟伊說學校家長會補助餐費加上DIY的款項，後來伊打電話去問總務主任才知道根本就沒有這筆款項可以收，這樣結下來這一團就是賠錢的，餐費及DIY的費用究竟有無支出，要回去看行程資料，當時沒有跟總務主任確認現金傳票上所載之中社花園烤肉費用，要回去看合約書，這團一開始就是賠錢的；臺南後壁國小案詐領出團金1萬425元部分，是被告告知學校那邊有暫收款，後來一樣是打電話去學校，才知道沒有這筆錢可以收，結算下來是賠錢的；臺南安慶國小案詐領醫療費用2萬5,000元及餐費1萬2,900元部分，是遊覽車公司發生車禍，被告說醫療費用是付給家長還是班上，說遊覽車公司會支付給他，但後來跟遊覽車公司問清楚，才知道是遊覽車公司先支付給團體，但伊並沒有問遊覽車公司說被告或領隊鄧祖華有無另外再支付什麼款項，也沒有問家屬的用餐費用是何人支付；東門國小案詐領履勘門票3,000元部分，是因為一般履勘要租車，大概要1萬多元，或許是沒有出去，也許是請領兩筆的情形，這要回去查一下；中油煉油廠案詐領宵夜費用5,000元部分，是業務員莊倍加告知伊沒有這筆支出；屏東高工案詐領路勘車資1萬6,830元、加油金及車票費用1萬13元的部分，印象中是沒有這回事，當時張凱帆說沒有出車去路勘等語（見原審卷㈠第102頁反面至第108頁、第112頁反面至第113頁）。
2.然觀諸證人張晉嘉上開證述，可知渠所知情節實際上均係自他人處聽聞或轉述而來，且檢察官亦未提出臺中忠明國小、臺南安慶國小、中油煉油廠及屏東高工案之相關契約書、結帳單據、現金傳票所附之申請單據為佐，是此部分並無除證人張晉嘉前開證述外之任何其他補強證據存在，自難僅依證人張晉嘉所為前開單一證述，即遽以認定被告就此部分確有為何施用詐術之行為。
(二)附表編號5部分（即被告被訴涉犯詐欺如起訴書附表一編號8所示財物部分）證人張晉嘉於原審審理時證稱：嘉義新港國中案詐領押標金4萬800元部分，被告表示弄丟該筆押標金支票，告訴人開的是銀行保付支票，只有嘉義新港國中可以領，就票據的部分，印象中1年後有做什麼樣的申告等語（見原審卷㈠第104頁反面）。依證人張晉嘉前開所證，該紙支票既屬記名支票，自須受款人即嘉義新港國中為背書後方得以轉讓票據權利；況該紙支票經臺灣臺北地方法院為公示催告後，因期滿無人申報權利，由告訴人向臺灣臺北地方法院聲請為除權判決之事實，亦有該院101年度除字第952號除權判決在卷足證（見原審卷㈠第187頁），是依前開說明，難認被告有為何施用詐術之行為或故意，被告辯稱票據遺失等情，即非無據。
(三)附表編號9部分（即被告被訴涉犯詐欺如起訴書附表一編號12所示財物部分）證人張晉嘉於原審審理時固證稱：東門國小詐取晚會表演訂金3萬8,630元部分，因清查發現這筆錢有問題，所以打電話給張婷婷，告知她不是廠商，也沒有這個活動，如果不還錢就犯了侵占，後來張婷婷有匯還，說是被告欠她錢，所以匯到她帳戶，被告當初上申請單說要支付表演費，說張婷婷是公關公司的，所以有給張婷婷表演的費用等語（見原審卷㈠第105頁反面至第106頁），然證人張晉嘉於原審審理時亦證稱：被告當初上申請單說要支付表演的錢，出去的團體一定會有營火晚會，晚會費用只有場地，如果有營火就只有營火，就在那一團結帳另外支出掉，晚會就是螢光棒、營火及租場地及音響的錢等語（見原審卷㈠第106頁正反面），前後所述已未臻一致；況檢察官亦未提出東門國小案之結帳單據、現金傳票所附之申請單據等資料作為補強證據，自難僅依證人張晉嘉所為前開證述，即為被告不利之認定而認被告確有施用詐術之行為。
(四)附表編號11、13部分（即被告被訴涉犯詐欺如起訴書附表一編號19所示財物及業務侵占如起訴書附表一編號27所示財物部分）證人張晉嘉於原審審理時證稱：是莊倍家說國立後壁高中案中沒有支出餐費；另依照老師所言，好像是2餐同學自理加上100元換成劍湖山，伊在想是否原本沒有劍湖山景點，被告告訴伊這個團原本有2餐要發放現金給同學自理2餐，最後有增加劍湖山遊樂園，告訴人有無將上開劍湖山門票費用另外支付予劍湖山或被告，要去看結帳單，印象中被告有申請劍湖山這筆款項等語（見原審卷㈠第111頁正反面），是依證人張晉嘉前揭證述，可知在國立後壁高中案中，原先並無規劃劍湖山之行程，事後方以每人兩餐之餐費，並向每人加收100元之方式，增列劍湖山景點之行程，且卷內亦無證據足認被告有另外申請劍湖山門票費用之支出或業務侵占如附表編號13所示之款項，實難認被告有何詐領餐費或侵占團費之行為。
(五)附表編號12部分（即被告被訴涉犯詐欺如起訴書附表一編號23所示財物部分）
1.證人張晉嘉於原審審理時證稱：被告在100年2月招攬一個親友團出國，收了尾款回來是1張12萬元的支票，後來支票跳票了，被告問可否私下補錢進來，說會付這筆錢，是他個人跟公司借的；印象中團員有陳重榮還是「張凱帆」，說支票是從賭場來的，被告明知道是賭場來的，還繳進公司，說是客人繳的，後來伊要把錢追回來，不然不出團，最後還是有出團，但錢還沒有追回來，後續被告說要負擔此筆款項，當時伊很忙，就讓被告拖著等語（見原審卷㈠第107頁正反面）。
2.依國人使用支票之習慣，常將支票作為遠期付款之工具使用，遠期支票之流通甚是普通，遠期支票能否兌現，端視日期屆至時支票發票人之財務狀況而定，可能因故發生變化，而為簽立當時所無法預期，導致支票屆期後無法兌現，產生債務不履行之情況，亦不在少數，是於此情形下，實難單以支票屆期不獲提示為由，即認定被告持此支票向告訴人清償旅費自始即有何意圖為自己不法所有之犯意或有何施用詐術之舉。
(六)綜上，依檢察官所提出之證據，仍有前述之合理懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足以證明被告確有為公訴意旨所指之犯行，不能證明被告有為此部分之犯罪。
六、原判決應予維持及駁回上訴之理由
(一)檢察官上訴意旨略以：原審判決被告如判決書末所示附表編號1至12、14詐欺及業務侵占部分無罪，係以上開部分無補強證據而無法認定被告有施用詐術或侵占罪嫌。然查上開附表編號1至12、14部分，雖某些旅遊案因故而無法提出例如結帳單據等相關資料，然證人張晉嘉已就上開旅遊案提出相當清楚之說明，並具結擔保其證詞之可信度，且自證人之證詞以觀，未見有何瑕疵而致無法採信之處，原審僅以部分旅遊案因無文件可佐，即拒未參酌證人上開無瑕疵之證詞，且未說明證人證詞何以不採信，恐難服眾，其認定事實難認妥適，是原審認定事實既存有上述之違法，難認原判決適法，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
(二)駁回上訴之理由原審以本案依檢察官所提出之證據，仍有前述之合理懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚不足以證明被告有公訴意旨所指之犯行，不能證明被告犯此部分之罪，而對被告為無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，且已說明難以僅憑證人張晉嘉之單一證述而在無其他補強證據之情況下即認被告涉犯前開犯行，認事用法尚難謂有違誤。是檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決諭知被告無罪不當，求予撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 朱瑞娟法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃文儀中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
附表┌─┬────┬────┬──────┬──┬──┬─────┬──┬───┬────────┐│編│付款時間│旅遊案名│犯罪行為 │科目│犯罪│金額（新臺│付款│事證 │物證出處 ││號│ │稱 │ │摘要│態樣│幣） │方式│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│1 │99年11月│臺中忠明│詐領餐費 │餐費│詐欺│34,960元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │15日 │國小 │ │+DIY│ │ │ │14號現│58號偵查卷第240 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│2 │99年11月│臺南後壁│詐領出團金 │出團│詐欺│10,425元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │17日 │國小 │ │金 │ │ │ │13號現│58號偵查卷第239 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│3 │99年12月│臺南安慶│詐領醫療費用│醫療│詐欺│10,000元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │3日 │國小 │ │費 │ │ │ │11現金│58號偵查卷第239 ││ │ │ │ │ │ │ │ │傳票 │頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│4 │99年12月│臺南安慶│詐領醫療費用│醫療│詐欺│15,000元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │3日 │國小 │ │費 │ │ │ │12現金│58號偵查卷第239 ││ │ │ │ │ │ │ │ │傳票 │頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│5 │99年12月│嘉義新港│無此次費用卻│押標│詐欺│40,800元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │3日 │國中 │向告訴人詐領│金 │ │ │ │15現金│58號偵查卷第240 ││ │ │ │ │ │ │ │ │傳票 │頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│6 │99年12月│東門國小│詐領履勘門票│門票│詐欺│3,000元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │6日 │ │ │ │ │ │ │09號現│58號偵查卷第238 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│7 │99年12月│臺南安慶│詐領餐費 │餐費│詐欺│12,900元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │28日 │國小 │ │ │ │ │ │08號現│58號偵查卷第238 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│8 │99年12月│中油煉油│詐領餐費 │餐費│詐欺│5,000元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │31日 │廠 │ │ │ │ │ │10號現│58號偵查卷第238 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│9 │100年1月│東門國小│詐領晚會表演│訂金│詐欺│38,630元 │匯款│編號00│100年度偵字第255││ │7日 │ │訂金，匯入張│ │ │ │ │07號現│58號偵查卷第237 ││ │ │ │婷婷帳戶 │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│10│100年1月│屏東高工│詐領路勘車資│車資│詐欺│16,830元 │匯款│編號00│100年度偵字第255││ │7日 │ │ │ │ │ │ │05號現│58號偵查卷第237 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│11│100年3月│國立後壁│向告訴人申請│餐費│詐欺│101,400元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │11日 │高中 │餐費，並未發│ │ │ │ │01號現│58號偵查卷第235 ││ │ │ │給旅遊團 │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│12│100年3月│被告親友│招攬友人出國│尾款│詐欺│100,000元 │現金│編號00│100年度偵字第255││ │18日 │團 │旅遊 │ │ │ │ │23號現│58號偵查卷第243 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│13│100年4月│國立後壁│向後壁高中老│團費│侵占│34,000元 │現金│ │ ││ │18日 │高中 │師收取100元X│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │340人，未繳 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │與告訴人 │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────┼──┼──┼─────┼──┼───┼────────┤│14│100年12 │屏東高工│詐領加油金及│出團│詐欺│10,013元 │匯款│編號00│100年度偵字第255││ │月16日 │ │車票費用 │金 │ │ │ │06號現│58號偵查卷第237 ││ │ │ │ │ │ │ │ │金傳票│頁 │└─┴────┴────┴──────┴──┴──┴─────┴──┴───┴────────┘