臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2921號上 訴 人即 被 告 劉得良上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第749 號，中華民國104年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度毒偵字第996號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361 條第1 項、第367 條前段明文規定。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、原審依簡式審判程序審理，其判決略以：劉得良前於民國87年間因施用第一級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以87年度毒聲字第1342號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院（臺灣桃園地方法院）以87年度毒聲字第1911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經本院（臺灣桃園地方法院）以88年度毒聲字第1195號裁定停止戒治，於88年3 月15日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於88年9 月22日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第161 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第一級毒品案件，經檢察官聲請送強制戒治並起訴，其中強制戒治部分，經本院（臺灣桃園地方法院）以90年度毒聲字第1962號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經本院（臺灣桃園地方法院）以91年度毒聲字第8765號裁定停止戒治，於91年4 月11日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年8月2日執行完畢，該案起訴部分並經本院（臺灣桃園地方法院）以90年度訴字第1503號判決判處有期徒刑6月確定，於91年8月27日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）；嗣又於95年間，因竊盜案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以95年易字第386號判決處有期徒刑7月確定（編號①）；另於前揭強制戒治完畢後5 年之93年至95年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以95年度訴字第833號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定（編號②）；再於95年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以96年度訴字第522 號判決各判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定（編號③）；上開編號①、②、③各罪刑，嗣經本院（臺灣桃園地方法院）96年度聲減字第1142號裁定分別減刑及定應執行刑，其中編號①、②罪刑部分減為有期徒刑3月15日、4月、2月15日，應執行有期徒刑9月確定，編號③之判決罪刑部分則減為4月15日、3月，應執行有期徒刑7 月確定，並接續於民國95年11月17日入監服刑，於97年3 月17日執行完畢（於本案亦不構成累犯）；復於95年間，因竊盜案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以97年度審易字第1012號判決分別判處有期徒刑8月、8月，減為有期徒刑4月、4 月（編號④），應執行有期徒刑6月確定；嗣經本院（臺灣桃園地方法院）以98年度聲字第354 號裁定，就上開編號③減得之刑與編號④之罪刑定應執行刑有期徒刑1年確定後，於99年3月11日入監執行，並於99年8 月10日執行完畢（於本案構成累犯）；再於98年間因竊盜案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以99年度易字第681 號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第2782號判決原判決撤銷，改論以違反電信法罪，並判處有期徒刑8月確定（編號⑤），復於101年間因施用第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以101 年度審訴字第1103號判決判處有期徒刑10月確定（編號⑥），上揭編號
⑤、⑥所示之罪，經入監接續執行，迄於102年10月1日縮刑期滿執行完畢（於本案亦構成累犯）；詎劉得良復基於施用第一級毒品之犯意，於104年2月23、24某日19時許，在其位於桃園市○○區○○路○段000 號住處，以將第一級毒品海洛因摻食鹽水稀釋後以針筒注射至靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次；嗣於104年2 月25日19時50分許，因駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經桃園市○○區○○路一段與龍壽街口，於左轉時違規跨越車道行駛，為巡邏員警趨前勸導並盤查身分，警方經劉得良同意檢視上揭車輛及隨身物品，當場於上揭車輛駕駛座天花板與擋風玻璃夾縫間，扣得其所有供施用第一級毒品所用之注射針筒1 支，且經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情；經查被告前於87年間因施用第一級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以87年度毒聲字第1342號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院（臺灣桃園地方法院）以87年度毒聲字第1911號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經本院（臺灣桃園地方法院）以88年度毒聲字第1195號裁定停止戒治，於88年3 月15日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於88年9 月22日執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度戒偵字第161 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之89年間，因施用第一級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以90年度毒聲字第1962號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因強制戒治成效評定合格，再經本院（臺灣桃園地方法院）以91年度毒聲字第8765號裁定停止戒治，於91年4 月11日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年8月2日執行完畢，該案並經本院（臺灣桃園地方法院）以90年度訴字第1503號判決判處有期徒刑6 月確定；另於93年至95年間，因連續施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以95年度訴字第833號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；再於95年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以96年度訴字第522號判決處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；又於101年間因施用第二級毒品案件，經本院（臺灣桃園地方法院）以101 年度審訴字第1103號判決判處有期徒刑10月確定，嗣分別如上述所載經輾轉減刑、定執行刑及執行完畢，此均有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑；依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用第一級、第二級毒品等罪，且嗣後數度經依法追訴處罰，是本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治程序執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，檢察官予以起訴，即無不合；上揭犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及原審審理中自白不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司104年3月13日出具之報告編號UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及注射針筒1支可資佐證；足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信；綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；被告為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告有前所載之罪刑與執行完畢情形，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑；審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，仍未能戒斷毒癮，再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品，實本應非難，惟其犯後始終坦承犯行如上，非無悔意，且考量被告施用毒品之本質屬自戕行為，未因本件犯行侵害他人法益，本於刑罰之一般預防及特別預防目的，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、自承為高職畢業之智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑拾壹月；另被告固於本院（臺灣桃園地方法院）審理時陳稱略以：伊心臟有開刀、希望有替代療法云云，然本件檢察官因法定追訴要件齊備而提起公訴，是僅得就被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項之法定刑內判決，即無再依毒品危害防制條例第24條命被告完成戒癮治療之可能，本件被告之犯罪復不符合刑法第74條之宣告緩刑要件，是被告請求法院判決其接受替代療法，難認有據，至其有否因心臟疾病而無從執行，要屬執行時檢察官是否依法定事由停止執行之問題，亦無從據此由為法定刑罰以外之考量；扣案之注射針筒1 支（下並稱系爭扣案物），為被告所有，並供其犯本案施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於警詢、本院（臺灣桃園地方法院）準備程序中均供承明確，是公訴意旨一併聲請依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，核屬有據，應依上開條文及同條第3 項宣告沒收之；另系爭扣案物雖經桃園市政府警察局扣押物品目錄表記載「內含海洛因殘渣」云云，然查，就係爭扣案物是否果含有第一級海洛因殘渣，僅有卷附桃園市政府警察局保安警察大隊以台塑生醫快速檢驗試劑初步鑑驗結果及係爭扣案物照片2 張可得佐證，然卷查亦無檢附該試劑經合格機構檢驗確認之準確度相關報告，亦未送請其他經具鑑定毒品專業能力之機構出具鑑定報告為憑，且縱然殘有毒品，其數量顯然甚微，亦難以不計代價之真實發現，而忽視被告受妥速審判之權利，是上開事項客觀上亦難認於公平正義之維護有所影響，本院（臺灣桃園地方法院）自無依職權加以調查之必要，況檢察官猶可在鑑定確認為毒品之後，再斟酌是否依違禁物單獨宣告沒收之規定聲請裁定，非無救濟之道；綜上所述，本院（臺灣桃園地方法院）無法認定扣案注射針筒1支均確實殘留有第一級毒品海洛因，自無從依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬等語。原審上揭判決，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪稱妥適。
三、被告上訴理由略以：被告於104 年6 月18日至衛生福利部桃園醫院心臟外科會診，因心內膜炎合併主動脈狹窄手術，行主動脈辨置換手術，因心臟時有不舒服狀況，每日需回醫抽血檢查，調劑用藥，需申請替代療法云云。
四、經查：所謂替代療法，係法務部根據毒品危害防制條例第24條規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序。然本件被告劉得良施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，並經原審判處徒刑，當已無上開毒品減害計畫之適用，法院亦不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分，而由上訴人即被告劉得良赴指定之醫療機構請求替代療法治療取代刑期之執行，上訴人即被告劉得量上訴意旨所請求申請替代療法云云，所陳顯有誤會。從而，上訴人即被告劉得良未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法、量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，其上訴意旨，自形式上觀察，核非足以動搖原判決之具體理由。依上說明，被告上訴理由核與刑事訴訟法第361 條第2 項所稱「具體理由」，尚非相當，其上訴為不合法律上之程式，並無須命其補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莫佳樺中 華 民 國 104 年 12 月 7 日