臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2008號上 訴 人即 被 告 劉吉雄選任辯護人 財團法人法律扶助基金會莊振農律師
林彥苹律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣新北地方法院 104年度訴字第71號，中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 104年度偵字第2201號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、劉吉雄於民國 103年12月間，因急需金錢繳交信用卡卡費，竟起強盜他人財物之念，遂透過網際網路購買BENTEN牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡1張）及手銬1個，復在不詳商店購買面罩1個、手套1雙及不具殺傷力但客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性並可供兇器使用之空氣槍 1枝（含彈匣1個）、電擊棒1支，擬供強盜犯罪之用，備妥後，再透過網際網路在「捷克論壇」網站上，搜尋新北市板橋區一帶之個人按摩工作室，隨即選定新北市○○區○○○路○○號6樓之4陳琴所經營之按摩工作室作為犯案目標，並於104年1月8日下午1時許，持上開BENTEN牌行動電話搭配前揭門號，撥打電話聯繫陳琴，假意預約同日晚間 7時許前往按摩，聯繫約妥後，即意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，穿著黑色上衣、黑色褲子及黑底白紋步鞋，頭戴黑色帽子，再穿戴其預先購買之上開面罩、手套，於同日晚間 7時40分許，攜帶前揭工具及不透明膠帶1捲，騎乘登記在其前妻黃瑋婷名下之車牌號碼000-0
000 號普通重型機車，前往上址工作室，陳琴不疑有他，開門讓劉吉雄進入工作室，詎劉吉雄入內後，旋即持前揭空氣槍抵住陳琴之胸口，並喝令「配合一點」等語，復以膠帶封住陳琴之眼睛及嘴巴，再利用手銬將陳琴之雙手反銬在背，至使陳琴不能抗拒，進而開始搜刮工作室內之財物，強取陳琴所有之現金新臺幣（下同）8,000元、iPhone5s行動電話2支、iPhone6 plus行動電話1支、陳琴之健保卡及駕照1張、網路分享器1個、LV長皮夾1個等物，得手後，便將陳琴關進浴室，並卸除束縛陳琴之手銬及膠帶後，旋即騎乘上開機車逃離現場。嗣經警據報後調閱案發現場及附近道路之監視錄影畫面，發現一名男子騎乘前揭機車前去犯案之影像，而循線鎖定劉吉雄涉有重嫌，並於104年1月10日下午 1時許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票，前往新北市○○區○○路 0段000巷000弄00○0號4樓劉吉雄住處拘提劉吉雄，並徵得其同意後，在上址住處執行搜索，當場起獲強盜所得之現金8,000元、iPhone5s行動電話2支、iPhone6 plus行動電話 1支、陳琴之健保卡及駕照各1張、LV長皮夾1個、網路分享器1個等物，並扣得其犯案所用之電擊棒1支、手銬1個、膠帶1捲、BENTEN牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡 1張）、空氣槍1枝（含彈匣1個）、黑色衣褲1套、布鞋1雙，另在其停放於新北市○○區○○街○○號前之車牌號碼000-0000號普通重型機車置物箱內查扣其犯案所穿戴之手套1雙、面罩1個、帽子1頂等物，而查獲上情。
二、案經陳琴訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，被告劉吉雄（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理中均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第34至36頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第 5至10頁、第53至57頁、聲羈字第19號卷第 5頁反面、原審卷第70頁反面至第71頁、本院卷第34頁反面），核與下列證據相符：
㈠證人即告訴人陳琴於警詢證稱：當天被告13時左右打電話給
伊，說要預約晚上19時幫他按摩，被告於19時40分來伊的按摩工作室，被告進門後就用槍指著伊的胸口威脅伊，並用不透明膠帶蒙上伊的眼睛和嘴巴，然後用手銬將伊的手反銬在背後，並將伊押到一邊坐著，因為被告膠帶封的不是很密，伊可以看到他坐在伊的對面，拿起伊放在桌上的三支手機其中一支的黑色iPhone6 ，然後要伊的螢幕保護密碼，伊不給，所以他就按電擊棒，用電擊的聲音來威脅伊，伊心生畏懼就把手機螢幕保護密碼給被告，接下來被告就將伊帶到廁所，要求伊不能出來，並把門關上，然後他就在伊工作室內翻東西，搜刮工作室內之財物，之後被告再將伊帶出來廁所外面坐著，被告打了一個電話之後又再將伊關進浴室，並將手銬及膠帶全數取下後，要求伊不能出來，伊在廁所內待了兩分鐘，聽外頭並無任何動靜，就走出廁所等語相符（見偵查卷第11至16頁）。
㈡此外，並有自願搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜
索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物發還認領保管單、車牌號碼000-0000號普通重型機車之車輛詳細資料、案發現場及附近道路之監視錄影畫面翻拍照片共14張，所強盜之財物照片共22張在卷可稽；此外並有電擊棒1支、手銬1個、膠帶1捲、BENTEN牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡 1張）、空氣槍1枝（含彈匣1個）、黑色衣褲1套、布鞋1雙，被告強盜時所穿戴之手套1雙、面罩1個、帽子1頂等物扣案可資佐證（見偵查卷第22至36頁、第41至47頁）。
㈢足認被告前述任意性之自白核與犯罪事實相符，其所為自白
當可採信，是以本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。是行為人強盜他人財物時，如攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器，即應論以刑法第 330條之加重強盜罪。查被告實施強盜行為所持之空氣槍，雖不具殺傷力，然屬質地堅硬、型鈍厚重之金屬製品，此有該槍枝照片在卷可憑（見偵查卷第46頁），而被告攜帶前往犯案現場之電擊棒 1支，則據被告自承該電擊棒可正常通電一節明確（見偵查卷第55頁），倘以通電之電擊棒攻擊人體，可能造成接觸部位灼傷或使受攻擊者身體瞬間麻痺甚至昏厥等傷害，是上開器械如持以攻擊他人，在客觀上均足以對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，自屬兇器無訛。
㈡查被告於前述時間，攜帶可供兇器使用之空氣槍、電擊棒等
工具，前往告訴人所經營之個人按摩工作室，除持空氣槍抵住告訴人之胸口外，又利用預先準備之手銬、膠帶等物束縛告訴人，開啟電擊棒逼問告訴人手機螢幕保護密碼，至使告訴人全然無法反抗而喪失意思決定之能力，已達不能抗拒之狀態，藉此刮搜強取告訴人之財物，是核其所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。
㈢被告及其辯護人於原審及本院審理中雖稱：被告於半年前離
婚，育有一子，並與前妻約定由被告每月支付前妻所使用 2張信用卡卡費共計 2萬元作為贍養費，而被告原本在市場幫菜商搬運蔬果，每月尚能支付該筆 2萬元卡費，然於案發前失業以致無收入，又須於104年1月10日前繳納上開卡費，在無任何資源之情況下，鋌而走險，致觸犯此重罪，惟被告於犯後坦承犯行，對於犯罪情節均詳為供述，毫無掩飾，足認被告態度良好，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院51年台上字第899號判例意旨及70年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）；至於犯罪動機、犯罪手段或犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準（最高法院99年度台上字第1289號判決意旨參照）。查被告於警詢及偵查中迄至原審羈押訊問、本院準備程序時均陳稱：因為要繳卡費2萬元，伊繳不出來，才計畫犯案等語（見偵查卷第9頁、第56頁、聲羈字第19號卷第 5頁反面、本院卷第35頁反面）；被告之偶配黃瑋婷在本院亦證稱：之前伊與被告共同扶養小孩而積欠卡費，因為金額比較大，所以講好說離婚的話，被告就幫忙負擔卡費的部分，每個月攤還。金額是兩張卡加起來15萬元，每個月口頭上講好被告攤還 2萬元給伊，每月10日會給，後來被告頭有受傷過，上班比較不穩定，常常會昏倒，如果沒有辦法在10日給伊的話，會先說，但之後都有給等語（見本院卷第49頁、第50頁）。依被告之供述及證人黃瑋婷之證詞可知，被告支付信用卡卡費 2萬元係為履行其與前妻間支付贍養費之約定，然被告正值壯年，加以其為高中肄業之智識程度（見偵查卷第 5頁警詢筆錄受詢問人欄之記載），並非全然無自營謀生之能力，況其自陳當時尚與父母同住等語（見偵查卷第56頁），顯見其非無尋求親友援助或逕與其前妻協商變更給付期限、方式之機會，但卻捨此不為，籌謀強盜犯案，尚難認其犯罪具有特殊原因及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形。且被告持空氣槍及電擊棒等兇器，佯裝預約按摩而進入告訴人經營之個人工作室內洗劫財物，時間長達 1個多小時之久，甚至還以膠帶封住告訴人之眼、口，並利用手銬將告訴人雙手反銬在背，造成告訴人內心極度恐懼，亦對於社會治安危害甚大，是衡酌被告之犯罪情狀，尚不符合刑法第59條所定之要件，自無適用該條規定酌減其刑之餘地，辯護人請求依此減刑，尚非有據，併予敘明。
三、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法330條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌前述被告犯案手法、所生危害以及犯罪後尚知坦承犯行，頗具悔意，態度非劣，兼衡其平日素行（參酌本院被告前案紀錄表之記載）、犯罪動機、目的、強盜所獲財物之價值以及告訴人已領回全數財物，未造成重大損失等一切情狀，量處有期徒刑7年4月；並說明扣案之電擊棒 1支、手銬1個、BENTEN牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM卡 1張）、空氣槍1枝（含彈匣 1個）、手套1雙、面罩1個，皆係被告為遂行前揭強盜犯行而特別預先購買供作犯罪所用之物，業據其供陳在卷（見偵查卷第7頁、第55頁），而扣案之膠帶1捲，係被告用以束縛告訴人所用之物，且屬被告所有，亦據其陳明無訛（見偵查卷第6至8頁），是上開物品，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至扣案之黑色衣褲 1套、布鞋1雙、帽子1頂，雖為被告為強盜犯行時所穿戴之物，然均係其平常所用之衣著，尚無事證顯示係其為犯本案所特意準備者，且上開物品亦非屬違禁物，故均不予宣告沒收等情，經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告並未傷害告訴人，犯罪所得亦僅有8千元及手機2支，在財物得手後，被告有卸除告訴人手銬、膠帶的動作，且被告是因與前妻約定離婚後每月應支付贍養費 2萬元，被告卻於案發前失業，才會鋌而走險，被告犯後坦承犯行，對於犯罪情節詳為供述，毫無掩飾，犯後態度良好，被告應有刑法第59條酌減規定之適用，指摘原判決不當。惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，且其所指上開贍養費之事，如前所述，難認其犯罪具有特殊原因及背景，而被告持空氣槍及電擊棒等兇器，佯裝預約按摩而進入告訴人經營之個人工作室內洗劫財物，時間長達 1個多小時之久，甚至還以膠帶封住告訴人之眼、口，並利用手銬將告訴人雙手反銬在背，造成告訴人內心極度恐懼，亦對於社會治安危害甚大，已無情輕法重情事，難認在客觀上有值得一般人同情而堪憫恕之處，已如前述，被告猶執陳詞提起上訴，任意指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 104 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處 7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。