臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第214號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蕭敏銓選任辯護人 廖大鵬律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1403號，中華民國103 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第13644 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、蕭敏銓於民國（下同）103 年5 月間，透過成年人黃凱賢（00年00月00日生，另由檢察官偵查通緝中）之介紹而加入詐騙集團後，即與集團成員基於僭行公務員職權、偽造公文書及意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，先由詐騙集團不詳成員於不詳時間、地點，偽造「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」（本院按：原判決誤載為「法務部行政執行處台北執行處凍結管制命令印」，應予以更正，以下同）、「檢察執行處印」之印章各1枚及如附表一編號一、二所示之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，並於其上均蓋用上揭偽造之印文，而足以生損害於法務部之公信力與對公文管理之正確性，亦足生損害於其上所記載「林漢強」之人，另黃凱賢再交付如附表二所示之行動電話2具以供蕭敏銓與集團成員間聯繫，且每次指示蕭敏銓前往領款時均先給付新臺幣（下同）6,000元之車馬費後，即分別：
（一）由集團之不詳成員，於103 年6 月3 日下午3 時23分，佯稱係「王建國警官」而撥打電話予黃香如，並告知有不明人士冒用黃香如之名義詐領醫療補助，需接受調查後，該人又於同年月4 日下午2 時30分，再撥打電話予黃香如，表示經調查後發現有不明人士冒用黃香如之名義盜領萬泰銀行存款3,600,000 元。俟該詐騙集團成員又於同年月5日上午9 時30分許，由假冒「臺灣桃園地方法院李主任」之另一女性集團成員撥打電話予黃香如，先假意安慰黃香如，再將電話轉接假冒「臺灣桃園地方法院檢察署檢察官謝家慶」之集團成員，告知需提出1,200,000 元作為擔保，以證明自己清白，致黃香如誤信為真而同意交付款項。
而蕭敏銓於接獲集團成員以電話告知後，即於同年月6 日中午12時50分許，先至附近超商取得傳真之如附表一編號一所示之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，再前往黃香如位於桃園市桃園區（改制前桃園縣桃園市，下同）大興西路2 段306 巷28號之住處，向黃香如佯稱其係法院之專員，且將行動電話交由黃香如與假冒「謝家慶檢察官」之集團成員聯絡確認，再交付如附表一編號一所示之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」予黃香如以行使之，致黃香如因而陷於錯誤，將1,200,000 元現金交付蕭敏銓。蕭敏銓於得手後，旋即前往位於桃園市○○區○○○路○ 段之麥當勞速食店內，將該筆款項交付予姓名、年籍不詳之集團成員，並於同日晚間，收受由黃凱賢所交付之報酬36,000元。嗣因黃香如與親友討論後察覺有異，乃於同年月8 日下午2 時50分報警處理，並配合警方調查。
（二）其後，竟又另行起意，復由假冒「臺灣桃園地方法院李主任」及「謝家慶檢察官」之集團成員，分別於同年月9 日中午12時34分、12時52分，再次撥打電話聯絡黃香如，以相同理由向黃香如佯稱須再交付2,000,000 元。而蕭敏銓於接獲集團成員以電話告知後，即依指示於同日下午1 時40分，先至附近超商取得傳真之如附表一編號二所示之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，惟欲前往向黃香如領款之際，即為現場埋伏之員警逮捕，致未能詐騙得逞，並扣得如附表一編號二所示「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」及如附表二所示之行動電話2 具。
二、案經黃香如訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告蕭敏銓（下稱被告）及其辯護人於本院審理期日就證據能力均表示沒意見（見本院卷第69至第70頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
二、認定本件被告犯罪事實之證據及理由
（一）被告蕭敏銓於警詢、偵查、原審及本院審理中之自白（見偵卷第5 頁至第7 頁、第42頁至第43頁、第63頁至第64頁、原審卷第33頁至第40頁、本院卷第69頁至第73頁）。至被告雖於原審審理中，改口供稱其就犯罪事實欄一、㈡部分並未取得車馬費6,000 元，然此業據其在警詢及偵查中表示其每次前往領款時，均有收受車馬費等語明確，是其此部分所辯，自不為本院所採信。
（二）告訴人即證人黃香如（下稱告訴人）分別在警詢、偵查中之陳述、證述及原審中之陳述（見偵卷第9 頁至第11頁、第71頁至第72頁、原審卷第35頁反面至第36頁正面）。
（三）桃園市○○區00000000000號一所示偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」、查獲照片（見偵卷第15頁至第21頁）。
（四）扣案如附表一編號二所示偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」及如附表二所示之行動電話2 具之桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第12頁至第13頁、第22頁）。
（五）綜上，足以認定被告前開任意性自白確與事實相符，是本案事證明確，被告所為前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較：被告於犯罪後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布，在同年月20日生效施行。修正前之刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」；並增訂刑法第339 條之4 ：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。三人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」之規定，將法定罰金刑由「1 千元以下罰金」，提高為「50萬元以下罰金」，且新增刑法第339 條之4 所列各款有關加重處罰犯刑法第339 條之事由，自應以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2 條第1 項前段，本案即應適用行為時法即修正前刑法第339 之規定論處。
四、按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨可資參照）。又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。本案如附表一所示之文書，形式上均已表明係政府機關所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，縱實際上該機關並無此內部單位存在，然此等偽造之文書，仍具有表彰該公署公務員本於職務而製作之意，而足使社會上一般人誤信其為真正文書、機關之危險，依前揭說明，均屬公文書。次按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文，如不足以表示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章（最高法院69年臺上字第693 號、第1676號判例意旨供參）。故本案如附表一編號一、二所示「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」上之「檢察執行處印」印文，自屬刑法第218 條第1 項之公印文，惟其上之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」印文，其機關名稱之下既綴有「凍結管制命令印」等文字，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。是核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠部分，係犯刑法第216 條、第211 條之行使偽造公文書罪、同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪（起訴書就此部分漏未記載，惟此業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正）、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；就犯罪事實欄一、㈡部分，則係犯刑法第211 條之偽造公文書罪（起訴書誤載為行使偽造公文書罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，自應由原審及本院依法變更起訴法條）、同法第158 條第1 項之僭行公務員職權罪（起訴書就此部分漏未記載，惟亦經公訴檢察官於原審審理時當庭更正）及修正前刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告就犯罪事實欄一、㈠㈡部分，偽造「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處印」印章各1 枚並持以蓋用，當然產生該印章之印文，屬偽造公文書之階段行為；又就犯罪事實欄一、㈠部分，偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告就犯罪事實欄一、㈠、㈡之犯行，均與黃凱賢及其所屬詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。復被告就犯罪事實欄一、㈠㈡之犯行，各係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，分別從一重之行使偽造公文書罪及偽造公文書罪處斷。末查，被告所犯上開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、原審因以被告上開於犯罪事實欄一、之犯行事證明確，適用刑法第2 條第1 項前段、第28條、第158 條第1 項、第 216條、第211 條、第55條、第51條第5 款、第219 條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第339 條第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告正值青年，竟不思正途以謀生，反卻加入詐騙集團行騙，增加警方追緝幕後詐騙集團之困難度，造成該詐騙集團上游主要成員得以逍遙法外，並可能導致更多無辜民眾受害，所為實不足取，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案各該次行為所生危害輕重等一切情狀，分別量處如主文所示之有期徒刑 1年4 月、1 年，並定其應執行之刑為有期徒刑2 年；另就沒收部分說明：㈠如附表一編號一所示偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，因已交付予告訴人而非屬被告所有，自不得諭知沒收，然其上所蓋印之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處印」印文及公印文各1 枚，則係偽造之印文，不問屬於犯人與否，均於犯罪罪事實欄一、㈠犯行項下，宣告沒收之；㈡如附表一編號二所示偽造之「法務部台北行政執行處凍結管制執行命令」，乃係詐騙集團所有而交付被告，再參以被告於犯罪事實欄一、㈠之犯罪模式，該命令顯係供被告向告訴人收取詐欺贓款時擬交付以取信告訴人之文書，故雖因被告為警查獲而未及使用，然仍屬供犯罪預備之物，基於共同正犯責任共同原則，應於犯罪事實欄一、㈡犯行項下，依刑法第38條第
1 項第2 款規定，諭知沒收。至該收據上偽造之印文及公印文各1 枚，因已沒收該收據而兼括在內，自無庸另為沒收之諭知；㈢如附表二所示之行動電話2 具，亦係詐騙集團所有而交付被告，以供共犯本案先後2 次之罪所用之物，故依共同正犯責任共同原則，應於犯罪事實欄一、㈠、㈡犯行項下，均依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收；㈣被告為警查獲之際，雖有扣得現金12,000元，然此乃係被告為本案之行使偽造公文書及詐欺之犯行所得，性質上為贓物，應發還予告訴人，自不得併為沒收之諭知，是檢察官就此亦聲請沒收，尚有未洽，末此敘明；㈤偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管制命令印」、「檢察執行處印」印章各1枚，因未據扣案，且查無積極證據足認尚仍存在，為免造成將來執行之不便，故不併予宣告沒收。本院經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。
六、檢察官依告訴人請求上訴意旨雖略以：本件被告冒用檢察官之名義進行詐騙影響司法機關威信，進而戕害民眾對司法公信力之信賴，且告訴人遭詐騙之金額甚鉅且為家中生活所必需，而被告迄今未與告訴人達成和解，是原判決量刑過輕，顯有不當，爰依法提起上訴，請求撤銷改判云云；另被告上訴意旨雖略以：原判決將犯罪事實欄一、㈠㈡分論併罰而未以吸收關係論以一罪，認事用法即有違誤，另伊年紀尚輕且涉世未深，係因一時失慮而誤觸法網，犯後亦均坦承不諱，爰請求將原判決撤銷改判，從輕量刑，給予被告自新機會云云。
七、惟本院查：
（一）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查本件原審量刑時，確實已審酌刑法第57條所列各該科刑標準，並無量刑失出或有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，是原審法院既已於判決內記載認定被告犯罪所依憑之證據及適用之法條，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，從形式上觀察，原判決之採證認事、用法或量刑並無任何不當或違法之處。則檢察官及被告仍執前開情詞指摘原判決量刑不當，均未提出其他新事證指摘或表明原審判決有何量刑偏重之不當或違法，而構成應撤銷原判決之理由，僅就原審業已審酌之事由再為爭執而認原審量刑過輕或偏重，均難認有理由。
（二）次按證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。查本件原審係依憑上開被告偵審中之自白、告訴人之指訴與結稱及前開卷附之證據資料，認定被告確有如原判決犯罪事實欄內所載之不法犯行，及將犯罪事實欄一、㈠㈡分論併罰之理由，業據原審於判決中一一論述綦詳，經核其認事用法均無違誤，並無違背經驗法則與論理法則。次查，被告於犯罪事實欄一、㈠㈡所為犯行，雖均係向同一人詐騙財物，惟前後二次詐騙時點已間隔數日，尚有不同，且詐欺集團成員黃凱賢於犯罪事實欄一、㈠所示犯罪得逞後，即給予被告報酬36,000元，而未向被告表示將再續行詐騙告訴人，足見犯罪事實欄一、㈡所示犯行乃係該集團於犯罪事實欄一、㈠所示犯行得手後，見告訴人年長可欺而另行起意詐騙，並由黃凱賢代為尋找被告擔任車手等工作至明。是被告所辯原判決將犯罪事實欄一、㈠㈡分論併罰而未以吸收關係論以一罪，認事用法即有違誤云云，要屬事後飾卸之詞，委無足採。
八、綜上所述，本院經核原判決已詳敘其認定被告犯罪之證據及理由，並無違反經驗法則、論理法則，其認事用法均無違誤，量刑亦堪允當。檢察官及被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，且未再積極提出其他任何積極確切之事證以供調查，徒就原審詳予審究論斷之證據資料，再事爭執其認事用法不當及量刑偏輕云云，以此指摘原判決不當，俱無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 潘翠雪法 官 童有德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 104 年 4 月 1 日附表一：
┌──┬────────────────────┬─────────┐│編號│ 偽 造 之 公 文 書 │偽 造 之 印 文│├──┼────────────────────┼─────────┤│ 一 │法務部台北行政執行處凍結管制執行命令 │「法務部行政執行署││ │內容略為： │台北執行處凍結管制││ │發文日期：103 年5 月30日 │命令印」印文1 枚、││ │發文支號：中執信103 年金字第0000000 號函│「檢察執行處印」公││ │主旨：受凍結管制人黃香如茲因萬泰銀行人頭│印文1 枚 ││ │ 帳戶洗錢一案，應到本處據實報告財產│ ││ │ 狀況或為其必要之陳述，請查照。 │ ││ │檢察官：林漢強 │ │├──┼────────────────────┼─────────┤│ 二 │法務部台北行政執行處凍結管制執行命令 │「法務部行政執行署││ │內容略為： │台北執行處凍結管制││ │發文日期：103 年6 月9 日 │命令印」印文1 枚、││ │發文支號：中執信103 年金字第0000000 號函│「檢察執行處印」公││ │主旨：受凍結管制人黃香如茲因萬泰銀行人頭│印文1 枚 ││ │ 帳戶洗錢一案，應到本處據實報告財產│ ││ │ 狀況或為其必要之陳述，請查照。 │ ││ │檢察官：林漢強 │ │└──┴────────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──┬──────┐│編號│ 物 品 名 稱 │數量│備 註│├──┼──────────────┼──┼──────┤│ 一 │搭配0000000000門號之行動電話│1 具│含SIM 卡1 張│├──┼──────────────┼──┼──────┤│ 二 │搭配0000000000門號之行動電話│1 具│含SIM 卡1 張│└──┴──────────────┴──┴──────┘附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第158 條冒充公務員而行使其職權者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211 條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上 7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。