臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2255號上 訴 人即 被 告 楊博文上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1175號，中華民國104年7 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第4642號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院（現更名為台灣新北地方法院）以97年度毒聲字第2350號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再由同法院以98年度毒聲字第335 號裁定令入戒治處所施以戒治，嗣因強制戒治逾6 個月，認無繼續強制戒治之必要，於98年11月30日停止戒治釋放出所，該次施用毒品犯行並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以98年度戒毒偵字第815 號為不起訴處分確定；復於100 年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以100年度訴字第23號判決判處有期徒刑7月，嗣經同法院以100年度聲字第962號裁定累犯更定其刑為有期徒刑8 月確定；詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於接受前揭觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後之5 年內，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年5月4 日凌晨2 時30分許為警採尿回溯前26小時內之某時許（惟扣除人身自由受警公權力拘束之無從施用毒品期間），在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1 次。嗣因其為警方列管毒品人口，經警方於103年5月4日凌晨2時許通知其到案採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2 項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用供述證據之證據能力，於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用非供述證據之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告矢口否認有何施用海洛因犯行，辯稱略以：伊於103年5月4日凌晨2點是自行去派出所驗尿，伊不可能有施用海洛因還自己跑去驗，伊在驗尿前確實沒有施用海洛因，驗尿時警員是給伊紙杯到廁所去排放尿液，尿完後再由伊自己倒到2 個瓶子內，那時瓶蓋有蓋起來放在桌子上，伊就先去做筆錄，伊回來時，該瓶尿液已經用2 條紙帶以膠水十字型封起來，伊蓋指印是蓋在紙帶上，警員說蓋完指印伊就可以走了，之後伊就不曉得他們怎麼處理，伊尿液經原審送鑑定亦不能證明該尿液是被告所有，此鑑定報告對伊有利，足見伊並無施用海洛因犯行云云，經查：
⑴、被告於103 年5 月4 日凌晨2 時30分許所採集之尿液檢體，
經警送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步篩驗、復以氣相/液相層析質譜儀確認檢驗結果，均呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，且嗎啡之檢出濃度達21859ng/ml各情，有勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司2014年
5 月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌犯人姓名及代碼對照表、應受尿液檢驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙在卷可稽（見103年度毒偵字第4642號卷第5至7頁、第9 頁）；且「免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對於化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），惟僅檢驗嗎啡及甲基安非他命2 項；經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC /MS）鑑驗各項毒品，以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應。」此經行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0000000000號函釋斯旨甚明，則本案被告尿液檢體，依上開檢驗方法，自無產生偽陽性或其他誤判之可能。而人體施用第一級毒品海洛因經尿液排出之時間，依施用者食量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，海洛因施用者在26小時內所排出之尿液有可能被檢出，此為本院歷來審理毒品案件職務上所知悉，是被告於103年5月4日凌晨2時30分許，為警所採集之尿液檢體中，既經檢驗單位以氣相層析質譜儀鑑驗檢出嗎啡陽性反應，則被告在採尿前回溯26小時內某時許（惟扣除人身自由受警公權力拘束之無從施用毒品期間），核有施用第一級毒品海洛因之犯行，堪可認定，被告空言以伊不可能有施用海洛因還自己跑去驗，伊在驗尿前確實沒有施用海洛因云云，否認犯行，既與前揭事證不合，原難採憑。
⑵、證人即員警杜啟復於原審審理時具結證稱：當天是由伊負責
對被告採尿，伊直接拿採證的2 個空尿罐給被告，跟著他到廁所看他排放尿液到罐子內，等被告尿完後，就在被告面前直接封罐，是把尿罐的蓋子蓋緊後，用封罐偵查的貼紙把整個尿罐瓶口環繞起來，若打開瓶蓋，貼紙就會破掉無法再使用，然後讓被告在貼紙上蓋指印，伊們再將2 個尿罐裝入同一個夾鏈袋內，之後再做筆錄，做完筆錄後連同偵查卷宗一起送到分局偵查隊等語綦詳在卷（見原審卷第178至180頁）；證人杜啟復就其製作本案被告警詢筆錄及對被告排放尿液檢體與以封緘過程等情節之證述內容，與被告於警詢時供認：「（員警問：警方於民國103 年5月4日02時30分許所採集你的尿液，尿罐是否由你親自清洗並尿入你自己之尿液後當場親視警方封罐捺印？）是。」；嗣於偵查中檢察官訊問時，復供認：伊對採尿過程並無意見，伊忘記於本次採尿前於何時何地施用毒品，如果驗出來結果有，伊就承認等語（見偵卷第4 頁、第60頁），核無不合，堪信屬實，足認警員杜啟復在採集封緘被告尿液檢體之過程，被告係全程參與，且該警員乃在被告面前將尿液瓶封起來，再叫被告捺印其上，以完成採集尿液封存之程序，自足以擔保該瓶尿液檢體係被告所排放，是被告就其採尿過程於原審審理中翻易前詞辯稱：並未在場親視警員封緘尿瓶云云，核係事後卸責之詞，不足採信。
⑶、至被告所排放之尿液檢體（甲、乙瓶），經原審送往內政部
警政署刑事警察局進行DNA檢測，鑑定結果：編號104尿保124尿液甲瓶，經萃取DNA檢測，未檢出DNA-STR型別；編號104尿保124尿液（乙瓶），經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR 型別，鑑定結論：本案送鑑證物未檢出足資比對之結果，無法與涉嫌人甲○○比對等情，有內政部警政署刑事警察局104年4月28日刑生字第0000000000號鑑定書存卷可查（見原審卷第161 頁）；又因該二瓶尿液放置期間過長，致鑑驗單位抽取二次均驗不出DNA 反應等情，亦有原審卷附之電話記錄可稽（見原審卷第159 頁），矧前開尿液檢體經原審送請鑑定DNA比對時間為104年3月2日，與本案採尿時間103年5月4 日，已相距近10月之久，保存時間非短，該尿液檢體因長時間經過而未能有效檢出DNA-STA 型別，亦與事理無違，是前揭鑑定書鑑定結論既係因本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對，而非檢出該尿液檢體與被告DNA-
STR 型別不符，則此等尿液檢體嗣因長時間經過，於原審再次送鑑定時，未能有效檢出DNA-STA 型別而無足夠證物憑驗之事實，原無足推翻上開濫用藥物尿液檢驗報告結論之積極證據（即經送詮昕科技股份有限公司鑑驗之尿液檢體，檢出海洛因代謝物嗎啡陽性反應，且該等尿液檢體確係被告排放併在場親視警員封緘），自不足為被告有利之認定，被告徒以此鑑定報告對伊有利，足見伊並無施用海洛因犯行，實難採憑，又被告復聲請再次將前揭尿液送鑑定，以瞭解尿液是否為伊的云云，然前揭尿液檢體業經原審送請鑑定，惟未檢出足資比對之結果，無法與涉嫌人甲○○比對等情，業如前述，被告聲請再次將之送鑑定，即無必要，併此敘明。
㈡、綜上，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
叁、論罪：
㈠、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用，核被告如事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；其因施用而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告⑴於81年間，因犯詐欺、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以81年度易字第825號判處有期徒刑3月確定、臺灣高雄地方法院以81年度訴字第2443號判處有期徒刑4 月確定，上開2 案嗣經臺灣高雄地方法院以82年度聲字第1496號裁定應執行有期徒刑6 月確定；⑵於81、82年間，又因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件，經台灣板橋地方法院院以81年度易字第4389號判處有期徒刑7 月確定、臺灣臺北地方法院以81年度訴字第3041號判處有期徒刑3年確定、台灣板橋地方法院以82年度訴字第1035號判處有期徒刑8月確定，上述3案經台灣板橋地方法院以83年度聲字第1843號裁定應執行有期徒刑4 年確定；⑶於83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣宜蘭地方法院以83年度易字第1063號判處有期徒刑6 月確定；⑷於85年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度上訴字第3725號判處有期徒刑3 年10月確定；⑴至⑶之罪刑，經入監接續執行，於84年10月23日假釋出監付保護管束，惟於假釋期間內，因再犯上開⑷部分所示之罪刑，經台灣板橋地方法院撤銷前揭假釋後，乃併同殘刑有期徒刑2年4月4日接續執行，嗣於91年7月31日因縮短刑期假釋出監，惟因又犯下列⑸部分所示之罪，乃遭撤銷假釋尚待執行殘刑2 年4月5日；⑸於91年間，因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以91年度易字第3061號判處有期徒刑4 月確定；⑹於93年間，因竊盜、偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以93年度簡字第1730號判處有期徒刑5月、6月，應執行有期徒刑10月確定；⑺於94年間，因偽造文書案件，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第26號判處有期徒刑8 月確定。上述⑹、⑺等2案3罪，經臺灣雲林地方法院以96年度聲減字第321號裁定減刑，及定應執行有期徒刑9月確定，並與前揭⑸部分所示刑期及上開假釋撤銷後之殘刑接續執行，於96年7 月16日因徒刑執行完畢出監；⑻於97年間，因偽造有價證券案件，經台灣板橋地方法院以96年度訴字第3663、3155號判處有期徒刑1年7月，嗣經本院以97年度上訴字第2720號、最高法院以99年度台上字第4438號判決上訴駁回而確定；⑼於97年間，復因偽造文書、詐欺案件，為台灣板橋地方法院以98年度訴字第220號判處有期徒刑3月、3月、6月、6月，應執行有期徒刑1 年4月，上訴後經本院以98年度上訴字第1442號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月，再經上訴，經最高法院以98年度台上字第7439號判決駁回上訴而確定；⑽於100 年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以100 年訴字第23號判處有期徒刑7月，嗣經台灣板橋地方法院以100年度聲字第962號裁定更定其刑為有期徒刑8月確定；上述⑹、⑺、⑻等3案
4 罪，經台灣板橋地方法院以99年度聲字第5410號裁定更定應執行有期徒刑2年3月確定，並與上開⑼、⑽所示案件之刑期接續執行，於101年9月20日假釋出監並付保護管束，迄至
102 年5月1日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：
㈠、原審經詳細調查及審理後，為相同認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項等規定為依據，併以被告之責任為基礎，審酌其前曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑確定執行後，猶再度施用第一級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其智識程度、生活狀況，暨其犯罪之動機、手段與犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，就被告本件所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑10月，經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦稱允恰，應予維持。
㈡、被告上訴意旨略以：證人杜啟復於原審未經伊對質詰問，且證詞矛盾，當不足採，而原審就對伊有利之鑑定報告未予採納，亦未說明何以不採，原審判決認事用法違誤，請予撤銷云云；惟證人杜啟復於原審審理中業經檢察官聲請傳訊到庭作證，接受交互詰問，被告並行反詰問後，稱已無詰問問題（見原審卷第179 頁背面），被告核已被充分賦予對質詰問之機會，至證人杜啟復於原審審理中就被告係經逮捕或員警以其為列管毒品人口而通知到案之細節，雖因時間相隔而記憶淡忘，致前後所述有所不同，然員警杜啟復就其製作本案被告警詢筆錄及對被告排放尿液檢體與以封緘過程等情節，於原審審理中之證述，則始終一致相符甚詳在卷，併經被告於警詢、偵查中供認伊對採尿過程並無意見等情如前，當無從以杜啟復關於被告到案過程，此細節之證述，前後有所不同，而認其證述製作本案被告警詢筆錄及對被告排放尿液檢體與以封緘過程等情節之證詞不足採，被告辯稱：證人杜啟復於原審證詞矛盾，且未經伊對質詰問，應不足採云云，核難採憑；又前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結論，係因原審再次將尿液檢體送鑑定，惟斯時本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法比對，而非檢出該尿液檢體與被告DNA-STR 型別不符，則此無足夠證物憑驗之事實，原無足推翻上開濫用藥物尿液檢驗報告結論之積極證據（即經送詮昕科技股份有限公司鑑驗之尿液檢體，檢出海洛因代謝物嗎啡陽性反應，且該等尿液檢體確係被告排放併在場親視警員封緘），自不足為被告有利之認定，原審就上開內政部警政署刑事警察局鑑定書無從執為對被告有利之認定，且於理由中敘明「然本件送驗尿液確係被告所排放，業如前述，是亦無從執此（指內政部警政署刑事警察局104年4月28日刑生字第0000000000號鑑定書）而為有利於被告之認定」（見原審判決第5頁正面），是被告上訴以原判決漏未敘明云云，容有誤會。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 104 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。