臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2257號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○指定辯護人 傅雲欽律師（法扶律師）上列上訴人因被告遺棄等案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國104 年7 月13日所為103 年度訴字第76號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第16502 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如附表一編號二所示部分撤銷。
甲○○犯業務過失致人於死罪，處有期徒刑壹年拾月。
其餘上訴駁回。
事 實
壹、甲○○於民國101 年12月26日經社團法人中華熊媽媽保母公益協進會（以下簡稱熊媽媽保母協會）審核資格，核准加入該會的社區保母系統，受託照顧、養護嬰兒，為從事業務之人。她自102 年4 月7 日起，受林○傑、梁○鈴夫妻的委託，以每月新臺幣（下同）2 萬5,000 元的報酬，採取自每週日晚間起至週五晚間為止的全日託育方式（以下簡稱全日托育契約），在她位於新北市○○區○○路○○○ ○○ 號17樓的租屋處（以下簡稱學勤路住處），照護林○傑、梁○鈴所生育、當時甫滿5 月、未能獨立生活的嬰兒林○剴（000 年00月0 日出生，全名詳如卷附基本資料所示），於托育期間，對於林○剴的生命、身體負有安全維護及注意的義務。
貳、甲○○於102 年6 月14日某時，於學勤路住處為林○剴餵食及洗澡時，本應注意林○剴為出生甫滿6 個月的幼兒，身體脆弱，於抓握林○剴的頭、頸、身體等部位時，應注意力道，避免抓傷或碰撞，竟疏未注意，因不原原因，不慎傷及林○剴的臉部、頸部，致林○剴受有左眼下瘀血、頸部、左臉有擦傷及指壓痕3 至4 處等傷害。
參、林○剴自102 年5 月4 日起至6 月14日止，因急性支氣管炎、急性鼻竇炎等症狀，9 次由甲○○帶至張桂榮耳鼻喉科診所（址設：新北市○○區○○路○○號）就診（其中102 年5月8 日的病症為接觸性皮膚炎，不予併計，關於林○剴病情、甲○○與梁○鈴在這段期間的通訊內容及相關事宜，詳如附表二「林○剴病情變化、甲○○與梁○鈴通訊內容及其他事宜一覽表」所示），分別由醫師張桂榮、陳震宇看診。其後，同年6 月17日（星期一）雖為甲○○負責的全日托育期間，仍因林○剴發燒到攝氏（下同）38.1度，經梁○鈴於同日晚間7 時30分許帶林○剴至張桂榮耳鼻喉科診所就診後，於同日深夜11時許將林○剴自甲○○學勤路住處帶回自行照顧，直至18日晚間9 時許始送回繼續托育。甲○○依其2 個多月來照護林○剴的經驗，明知林○剴一直為急性支氣管炎等病症所困，2 位平時幫林○剴看病的醫師曾叮囑如果有發燒現象，表示病情有變化，除服用退燒藥外，也應回診治療；且依她自己曾生育4 位子女（與前夫育有3 位子女、與男友張天翰育有女兒1 名）及照護幼兒的經驗，知悉幼兒罹病中如突然產生高燒，有可能是病情惡化所致，應及早回診治療；熊媽媽保母協會所定的幼兒發燒處置規範中，也載明：幼兒發燒應通知家長儘速送醫，於發現並確定嬰兒有發燒的異常現象時，應採取通知家長、必要時送醫救治等措施。而林○剴於18日經送回甲○○住處續托後，於19日凌晨2 時起至上午8 時之間便有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，病情與先前僅發燒、鼻涕狀況明顯疑似有加重情形。甲○○將該病情告知梁○鈴，經梁○鈴於19日上午10時13分許連絡甲○○，告知擬於同日晚間帶林○剴回診。甲○○於19日上午11時24分許，卻向梁○鈴告知如有必要她會帶林○剴回診，梁○鈴毋須前來帶林○剴回診等語，並於同日下午陪伴林○剴入睡。甲○○依其全日托育責任，本應注意林○剴於同日凌晨及日間的症狀與先前不同，有回診治療的必要，且梁○鈴於19日上午提出欲帶林○剴回診提議，並應隨時在旁照護林○剴，注意病情演變，更應隨時與林○傑、梁○鈴保持聯絡告知林○剴病情狀況，且客觀上並無不能注意林○剴病情惡化的狀況。詎甲○○竟於19日晚間8時40分許至深夜10時49分許，僅帶她1 歲6 月大的女兒張○芮（000 年00月00日出生，姓名詳如卷附基本資料所示），至張桂榮耳鼻喉科診所就診，獨留林○剴在學勤路住處，致未能觀察林○剴在該段期間內病情的變化。嗣甲○○於同日深夜10時49分許返家後，發現林○剴發燒至40.2度時，僅因林○剴於18、19日無發燒情形、先前就診藥物未用罄，疏未注意林○剴當時的症狀與先前已有不同，誤認林○剴是單純發燒，僅餵食林○剴服用診所先前所開立的處方箋藥物、洗澡降溫（她為林○剴洗澡時，另因過失傷害林○剴，詳如「肆」所示）等退燒處置，未即時聯絡林○傑、梁○鈴，告知林○剴突然高燒，使林○傑、梁○鈴能知情而可為相關處置，更疏未即時將林○剴送醫急診治療，致使林○剴於翌日（20日）上午8 時21分許回溯3 至8 小時內（即同日凌晨0 時21分至清晨5 時21分許內）某時，因支氣管炎、間質性肺炎等病症，致呼吸性休克而死亡。
肆、甲○○於前述102 年6 月20日晚間10時49分許看病返家後，發現林○剴發燒至40.2度，而將林○剴抱至學勤路住處浴室沖澡以降溫時，本應注意幼兒發燒時有躁動現象，應注意把持林○剴身體，竟疏未注意，不慎將林○剴右臉部及額頭撞擊浴室牆面及牆面凸起轉角，致使林○剴受有右側臉部、額頭挫傷等傷害。
伍、案經林○傑、梁○鈴訴由新北市政府警察局三峽分局（以下簡稱三峽分局）移送臺灣新北地方法院檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、判決當事人資料遮蔽的說明：按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：……四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項、第2 項定有明文。本件被害人林○剴（000 年00月0 日出生，姓名、詳如卷附基本資料），死亡時未滿12歲，乃兒童及少年福利及權益保障法第2 條所稱的「兒童」，參照前述規定所示，兒童為刑事案件被害人時，司法機關所製作必須公開的文書，不得揭露足以識別前項兒童身分的資訊。是以，本判決關於被害人及其父母，分別以被害人林○剴、父親林○傑、母親梁○鈴代之，先予敘明。
二、證據能力的說明：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，於刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本件據以認定被告甲○○犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據並沒有任何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為證據的情況，因此認為適當，故均認為有證據能力，合先敘明。
貳、甲○○及她的辯護人的辯解：
一、甲○○的辯稱：㈠甲○○於原審時辯稱：我於102 年8 月19日晚間8 時40分許
僅帶女兒外出就診，是因林○剴已經入睡，且林○剴先前至診所就診所領取的藥物尚未服用完畢，醫師說要按時服藥才會有效，我是認為一直回診無效，才未帶林○剴一同回診，我外出時有請兒子沈庭筠幫忙照顧林○剴，於同日晚間11時許，我準備替林○剴洗澡時，發現林○剴發燒至40.2度，我立即對林○剴餵食藥物，林○剴退燒至39.2度，我再餵食少許舒跑水，於20日凌晨近2 時許，替林○剴洗澡後，林○剴退燒至38度多，林○剴整晚未睡、未再發燒；我於19日深夜發現林○剴發燒狀況後，之所以未將林○剴即時送醫並向林○傑、梁○鈴告知林○剴的狀況，是因為我為林○剴進行退燒處置後，林○剴有退燒，且活動力正常，所以我判斷無須送醫，而林○傑、梁○鈴已自17日晚間至18日晚間照顧林○剴一整天，林○剴既已退燒，我不想於深夜打擾林○傑、梁○鈴，故未聯絡林○傑、梁○鈴告知林○剴的病況云云。
㈡甲○○於本院審理時坦承確有業務過失傷害、業務過失致死
等罪行，陳稱：102 年6 月19日晚上林○剴並沒有發燒症狀，好不容易睡著，我才帶我女兒去看醫生，那段時間林○剴
1 個人在家，是因為我不知道看病要看這麼久，我8 點多出門之前，有打電話到張桂榮診所問是否輪到我，出門時我有請兒子沈庭筠照顧林○剴，當時我看到沈庭筠的房間有開小燈，我想說沈庭筠在裡面，我就跟他講一下，我就去了，我不知道他沒有聽到，我看病回來之後，林○剴還在睡覺，我發現林○剴發燒是11點左右，時間晚了，我先幫林○剴洗澡降溫，如果不行，再通知林○傑、梁○鈴，如果持續發燒，我一定會帶去就醫，我否認有遺棄致死罪云云。
二、辯護人為甲○○辯稱：㈠辯護人於原審為甲○○辯稱：依醫療財團法人徐元智先生醫
藥基金會亞東紀念醫院（以下簡稱亞東醫院）就林○剴死因、照護狀況等事項所為的鑑定報告（以下簡稱亞東醫院鑑定報告，原審卷第39-40 頁），可知非專業醫護人員難以區分感冒與間質性肺炎症狀的差別，張桂榮耳鼻喉科診所醫師張桂榮、陳震宇也證稱：林○剴於102 年6 月間的就診情形，除發燒、鼻涕、咳嗽等外，並無特別異常情形，張桂榮更證稱自己在臨床上從未診斷過間質性肺炎，該病症要經檢查確認等語。在診所醫師均無法判斷林○剴罹患間質性肺炎的情況下，甲○○並非專業醫護人員，自無從判斷林○剴的症狀是間質性肺炎所致。而甲○○在19日深夜至20日送醫前，對林○剴所為的降溫處置，與新北市社會局102 年9 月9 日函文、102 年9 月26日函文（以下簡稱社會局函文）、熊媽媽保母協會102 年8 月20日函覆有關保母對幼兒發燒處置規範，核屬相同，甲○○即沒有違反應盡的注意義務等語。
㈡辯護人於本院審理時為甲○○辯稱：甲○○於102 年6 月19
日晚間8 時40分許帶女兒去就診時，沈庭筠還在家，甲○○外出時有交代一下，這是正常、合乎常情的，只是沈庭筠沒有聽到而已。而甲○○於19日晚間有去看診，表示她自己罹病，她是因為生病沒有力氣，才會在抱林○剴洗澡降溫時，讓林○剴撞倒磁磚。甲○○涉犯業務過失傷害、業務過失致死罪，但不能認為她有故意致林○剴於死等語。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由：
一、甲○○與林○傑、梁○鈴簽訂全日托育契約，自102 年4 月
7 日起，在學勤路住處照護林○剴，因為她照護上的疏失，致使林○剴受有事實欄貳、肆所示的傷害等情，業據甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦白承認，核與林○傑、梁○鈴證述的情節相符，並有林○剴死亡時傷勢照片、學勤路住處浴室照片、相驗報告書（相卷㈠第21-32 、41、42、49、79-82 、89、90頁）與林○剴在102 年6 月14日起至18日間的生活照（相卷㈡第6-9 頁）等件在卷可證。綜此，由前述證人證詞及相關書證，足資佐證甲○○這部分的自白核與事實相符，堪以採信。
二、林○剴自102 年5 月4 日起至同年6 月17日，因急性支氣管炎、發燒等症狀，多次被送至張桂榮耳鼻喉科診所就診。林○剴因發燒而於同年6 月17日深夜11時許至翌日（18日）晚間9 時許，由梁○鈴帶回自行照顧，在同年月18日晚間9 時許起至20日上午8 時6 分許被送醫時止的這段托育期間內，林○剴自19日凌晨2 時至上午8 時間有反覆咳嗽用力、嘔吐等症狀。甲○○於19日上午11時24分向梁○鈴表示：晚間毋庸前來帶林○剴回診，如有必要她會帶林○剴回診等語；再於同日傍晚6 時25分聯絡梁○鈴，告知：林○剴有難以安睡、淺眠等情況。其後，甲○○自該時起至翌日（20日）上午
8 時3 分帶同林○剴前往行天宮醫療志業醫療財團法人恩主公醫院（以下簡稱恩主公醫院）為止的這段期間，均未曾向林○傑、梁○鈴告知林○剴的病況，也未與2 人聯繫。甲○○於同日晚間8 時40分許僅帶她的女兒至張桂榮耳鼻喉科診所回診，而獨留林○剴在學勤路住處的臥室內，待甲○○返家後，發現林○剴發燒至40.2度，她僅對林○剴餵食藥物、洗澡降溫等退燒處置，直至20日上午8 時3 分許，始抱林○剴搭乘計程車前往恩主公醫院，由醫院於同日上午8 時53分宣告急救無效。以上事實，業據甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人梁○鈴證述的情節相符（相卷㈠第44、217-223 、229-234 頁），並有甲○○與梁○鈴自102 年5 月31日起至6 月20日止之間的行動電話line對話翻拍畫面（以下簡稱line對話畫面，相卷㈡第10-28 、100-124 頁）、張桂榮耳鼻喉科診所開立甲○○與林○剴的診療紀錄單、門診紀錄（相卷㈠第128-133 頁）、甲○○與沈庭筠於102 年6 月18日至20日間於學勤路住處搭乘電梯出入的電梯監視器影像畫面（偵卷第167-170 頁）、甲○○於
102 年6 月8 日上午至恩主公醫院急診室門口的錄影監視器影像畫面（偵卷第121- 123頁）、恩主公醫院開立的林○剴檢傷分類紀錄單、急診醫囑單、急診入院護理評估表、急診醫護病程紀錄、急診病歷、急診影像相片（相卷㈠第33-41頁，醫院相關病歷記載的內容，詳如附表二備註一所示）、三峽分局製作的現場勘查報告（含學勤路住處現場與林○剴屍體採證照片，偵卷71-94 頁）在卷可佐，這部分事實堪以認定。
三、林○剴於102 年6 月20日上午8 時21分許回溯3 至8 小時內某時段（即同日凌晨0 時21分至清晨5 時21分），也就是在甲○○於當日將林○剴送至恩主公醫院急診前即已死亡：
㈠甲○○於102 年6 月20日上午8 時3 分許抱林○剴搭乘計程
車前往恩主公醫院急診之情，已如前述。而林○剴於同日上午8 時16分許送至醫院後，護理人員於8 時21分進行生命徵象測量，測得體溫37度（記載「TRP ：37( T ) 」），入診時已無自發性呼吸及心跳、四肢僵硬、雙眼放大、鞏膜乾躁，經醫師陳佑宗急診後，於病歷上記載：「OHCA（Favoredprolonged death ）」等字樣，這有急診病歷、急診醫囑單等相關病歷資料在卷可證（相卷㈠第33-39 頁）。該記載表示於臨床判斷上非屬剛死亡，偏向已經死亡一段時間，包含林○剴身上出現瘀斑、肢體僵硬、眼球乾躁、無瞳孔反射、牙關緊閉、脫肛反應等生理證據。陳佑宗醫師就當日急診過程也證稱：林○剴到院已無心跳血壓、脈膊、四肢僵硬、背面有紫斑出現、眼球脫水乾扁，第一時間心率為asystole（無心跳波型），瞳孔已擴大，雙眼有瘀班，插管時，口中和呼吸道被疑似牛奶液體淹沒，血管因僵硬而抽不出血液，急救藥物只能自氣管給予，病歷內照片，均是急救中所拍攝，林○剴的背部紫斑、眼球脫水，皆明顯可見，林○剴血管硬化無法進行靜脈導管，家屬擔心骨折不願放置骨針，於CPR和氧氣給急救用藥後，宣佈急救無效等情，這有陳佑宗函覆的病歷摘要在卷可查（相卷㈠第140 頁）。鑑定證人陳佑宗醫師於原審也表示：林○剴身上瘀斑，類似瘀青顏色，有中途消失現象，故非外傷性所致的瘀斑，而屍斑於死後變化情形，應由法醫師鑑定，依林○剴到院測得體溫，對照甲○○辯稱她於102 年6 月20日上午7 時30分許測得林○剴發燒至
40.5度云云，等於約於48分鐘內降溫3.5 度，於臨床上要達到這種程度的降溫，在同時以打點滴並以靜脈注射退燒藥的情形下，也難於1 小時內達成等語，這有補充理由書在卷可證（原審卷第257 頁）。又偵查檢察官就甲○○當日抱著林○剴搭乘電梯下樓的電梯監視器影像進行勘驗，結果為：甲○○緊抱林○剴站在電梯角落，林○剴臉部始終蓋著白布，頭部微向後仰，身體打直成角弓反張狀態，直到甲○○抱著林○剴走出電梯，林○剴都沒有自發性動作等景，這有勘驗紀錄在卷可證（偵卷第109 頁）。又經原審就林○剴的屍斑存在與否、檢察官依勘驗結果而認定林○剴於電梯時疑似已經死亡等問題，函詢解剖鑑定機關即法醫研究所，該所也函覆表示：屍斑在死亡12小時內，可因姿勢改變而變動；檢察官的推斷應有其可信度；由溫度的表現記載正確，其死亡應該發生在進入電梯之前即已發生，甲○○所言應存疑等語，也有該所104 年4 月15日函文在卷可證（原審卷第261 頁）。綜此，由前述相關病歷資料及鑑定意見，可見林○剴於被送達恩主公醫院急診前，應該已經死亡相當的時間。是以，甲○○辯稱：林○剴於102 年6 月20日上午7 時30分許發燒至40.5度，仍有生命跡象並有服用退燒藥云云，顯屬虛偽，不足採信。
㈡由前述說明可知，依照法醫研究所的鑑定結果，認定林○剴
於102 年6 月20日上午8 時許送院前即已死亡。惟經檢察官及原審先後函請鑑定死亡時間，該所均未鑑定回覆林○剴確實死亡的時間，這有如附表二所示該所的102 年9 月24日函文（偵卷第106 頁）、104 年4 月15日函文（原審卷第263頁）在卷可證。而新北市政府警察局三峽分局製作的現場勘察報告載明：「參照辛普森法醫學記載屍僵之內容，屍體溫暖而柔軟者，死亡時間在3 小時以內；屍體溫暖而僵硬者，死亡時間在3 至8 小時以內」等內容（相卷㈠第72頁）。經原審函詢鑑定證人即醫師陳佑宗，也經他確認該等文獻資料無誤（原審卷第257 頁）。又依檢察官檢附的屍體現象文獻資料（偵卷第114-118 頁），顯見人的屍斑通常於死後2 -4小時內開始出現，屍僵通常於死後1-3 小時內開始出現。依照這些文獻資料，參照林○剴急診病歷所載的到院體溫、已無心跳、四肢僵硬、鞏膜乾躁、血管硬化無法進行靜脈導管、急診照片與新北地檢署屍體檢驗報告書所載的屍斑、身體僵硬等情形（後背部、臀部有大範圍輕度且固定的屍斑、身體呈中度僵直，相卷㈠第48反面、50頁），林○剴屍體應屬溫暖而僵硬的情形，應認林○剴的死亡時間是落在同日上午
8 時21分許測得體溫時回溯3 至8 小時內某時（即同日凌晨
0 時21分許至清晨5 時21分許內某時）。㈢林○剴於送醫時已有眼球乾躁、無瞳孔反射、眼瞼無法閉合
、鞏膜乾凅、結膜帶狀色變，而有疑似死後屍體局部乾躁的屍體角膜混濁現象，業經陳佑宗醫師證述明確，並有前述的林○剴急診病歷、新北地檢署屍體檢驗報告書在卷可佐（相卷㈠第49頁）。依檢察官檢附的屍體現象文獻資料所載，該角膜渾濁現象通常約在死後12小時發生（偵卷第116-117 頁），惟無其他鑑定結果可供佐證林○剴角膜渾濁是於死後12小時發生。又林○剴屍體的眼角膜乾凅變色、屍斑、中度僵直、血管硬化、牙關緊閉、脫肛反應等情形，固可認林○剴死亡相當期間，惟無林○剴死亡時間，自無其他證據可證明甲○○有以保溫或其它方式，延緩林○剴體溫降低，使林○剴於送醫時經量得體溫37度。綜上，在無其他證據或鑑定結果的情形下，尚難認林○剴於102 年6 月19日深夜10時49分許甲○○返抵學勤路住處時或之前即已死亡，附此敘明。
四、林○剴於102 年5 、6 月間計有10次因急性支氣管炎等病狀前往張桂榮耳鼻喉科診所就診，雖然該診所2 位醫師沒有診斷出林○剴患有間質性肺炎，且該間質性肺炎需要作切片等特別檢查才能判斷，但2 位醫師也一再證稱如果是發燒病患，表示病情有變化，會要求回診：
㈠依林○剴於張桂榮耳鼻喉科診所的就診紀錄，林○剴自102
年5 月4 日因急性支氣管炎開始至該診所看診後，因急性鼻咽炎、急性鼻竇炎、急性支器管炎、急性喉炎等症狀，於同年5 月4 、7 、9 、30日、同年6 月4 、8 、11、13、14、17日至該診所，由張桂榮醫師（6 月份門診部分，僅4 、13日）、陳震宇醫師分別看診，就6 月份門診部分，除同月17日是由梁○鈴帶同林○剴就診外，同月4 、8 、11、13日均由甲○○帶其女兒與林○剴至診所就診，這有該診所檢附甲○○、林○剴的病歷紀錄（相卷㈠第128-133 頁）、甲○○與梁○鈴line的對話畫面（相卷㈡第13、17、112 頁）在卷可證。綜此，甲○○既然受林○傑、梁○鈴夫妻的委託，於每週日晚間起至週五晚間止，以全日托育方式照顧林○剴，且林○剴在102 年5 月至6 月計10次前往張桂榮耳鼻喉科診所就診時，其中有9 次均是由甲○○帶同前往看診，堪認甲○○就林○剴的病情及就診狀況，知之甚詳。
㈡由如附表二備註二所示法醫研究所的鑑定報告書，可知依照
該所的解剖鑑定，認定林○剴是因支氣管炎與間質性肺炎致呼吸性休克死亡。而經原審就卷內林○剴生前受照護及就診資料，函請亞東醫院就林○剴生前罹患間質性肺炎的症狀變化情形、救助可能性等問題進行鑑定，亞東醫院的鑑定結果詳如附表二備註三所示。該鑑定結果略以：幼兒的間質性肺炎常是病毒感染所引起，早期通常先有3 至5 天的咳嗽、流鼻水、低度發燒等輕微症狀，接著情況逐漸惡化，晚期有呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等症狀，因初期症狀輕微，與一般感冒症狀相似，故較難早期診斷，往往到出現晚期症狀時，才可能診斷出。林○剴於死亡前3 至5 天（即同年月15至17日）即有間質性肺炎的早期症狀，但初期症狀與林○剴早期所患急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等症狀類似而難以區分，一般人難以早期判斷，且林○剴於死亡前3 日體溫似正常無異狀，但於3 日後可能症狀變得較嚴重，可能出現反覆高燒與前述晚期症狀。依甲○○於19日凌晨至20日上午送醫前照護的過程，林○剴出現咳嗽、嘔吐、餵食困難、高燒等症狀，此時症狀已經變得較嚴重，如持續惡化，將導致呼吸道阻塞而造成缺氧及二氧化碳的堆積，最後可能造成死亡結果。林○剴於同年月19日凌晨開始出現咳嗽、嘔吐、食慾減退等症狀，這些症狀與前次看診（同年月17日）的症狀不盡相同，表示病情可能有變化，此時可考慮回診就醫，由醫師判斷病情是否惡化。如林○剴於同年月19日該晚有回診，需視醫師檢查時是否發現心跳與呼吸快速、鼻翼扇動、胸骨上及肋間下呼吸凹陷、胸廓凹陷與異常呼吸聲及是否發紺現象等現象，如診斷時發現這些現象，則可診斷出有呼吸窘迫及死亡的危險。惟林○剴為2 歲以下的幼童，症狀會比較嚴重，即使住院接受支持性療法，如病情十分嚴重，仍有死亡風險等內容。據此，由前述亞東醫院的鑑定意見，可知幼兒的間質性肺炎與一般感冒症狀相似，往往到出現晚期症狀時才可能診斷出；而由林○剴於同年月19日凌晨開始出現咳嗽、嘔吐、食慾減退等症狀，表示病情可能有變化，這時可考慮回診就醫；如林○剴於同年月19日晚間有回診，需視醫師檢查時是否發現心跳與呼吸快速、鼻翼扇動、胸骨上及肋間下呼吸凹陷、胸廓凹陷與異常呼吸聲及是否發紺現象等現象；而即便診斷出林○剴有呼吸窘迫及死亡的危險，因為林○剴為2 歲以下幼童，仍有死亡風險。
㈢林○剴自102 年5 月起至6 月17日止，計有10次前往張桂榮
耳鼻喉科診所就診等情，已如前述，顯見林○剴的病情時好時壞，並未完全治癒。而小孩如有發燒的症狀，尤其高燒至
39、40度時，為人父母者通常都會特別注意，這是公眾周知的事實。又關於前述亞東醫院鑑定意見所載林○剴患有間質性肺炎症狀之事，證人張桂榮醫師於原審審理時證稱：我於
6 月4 日替林○剴門診以前，已知悉甲○○是林○剴的保母，於同月13日診斷林○剴時，沒有診斷出他有發燒症狀，也沒有發現較特別或應特別注意的症狀，間質性肺炎要作切片等特別檢查，始能分辨是一般肺炎或間質性肺炎，很難直接判斷，僅能知道是肺炎症狀，甲○○於19日僅帶她的女兒就診，我不記得當日她有無詢問林○剴症狀，如果她有詢問，我會告知如有反覆發燒情形，代表病情有變化，需要回診檢查，6 月大孩童如發燒至40度，活動力會變很差，會很嚴重並會有併發症發生，臨床上會建議至醫院做檢查，39度以上就會請家屬要非常注意等語（原審卷第228-231 頁）；證人陳震宇醫師於原審審理時也證稱：我於同年6 月14、17日診斷林○剴時，14日是鼻涕、咳嗽、喉嚨發炎、扁桃腺紅腫，無發燒症狀，17日時鼻涕、咳嗽有好轉，但開始有發燒至38度，查無其他異狀，林○剴於13、14、17日三次看診用藥，僅17日多開立退燒藥，我通常均會告知要注意精神及活動變化，如有異常要迅速回診，如果無變化，就三天後回診的醫囑，如果是發燒病患，不管我有無開立抗生素藥物，我都會要求要回診，因為病患持續發燒，代表病情有變化，需持續追蹤檢查等語（原審卷第232-236 頁）。綜此，由張桂榮、陳震宇2 位醫師的證稱，可見截至102 年6 月17日林○剴最後一次在張桂榮耳鼻喉科診所接受診療時，2 位醫師雖然沒有診斷出林○剴患有間質性肺炎，且該間質性肺炎需要作切片等特別檢查才能判斷，但2 位醫師也一再證稱如果是發燒病患，表示病情有變化，會要求要回診，尤其6 月大孩童如果發燒至40度，會很嚴重並會有併發症發生。
五、甲○○自102 年6 月18日晚間8 時40分離開學勤路住處起，有超過2 個小時沒有在家照護林○剴，因無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發高燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須即時送醫的程度，僅因林○剴之前就診所領取的藥物尚未用罄，即認林○剴毋庸回診治療，而僅為餵藥、降溫等處置，也未及時聯絡林○傑、梁○鈴而他們可為相關處置，致使林○剴最終因支氣管炎、間質性肺炎等病症，引發呼吸性休克而死亡，甲○○就這部分所為，自有業務上過失：
㈠甲○○於102 年6 月19日傍晚6 時25分與梁○鈴為line聯絡
後，至20日上午8 時3 分前往醫院時止的期間內，均未與林○傑、梁○鈴聯絡，直至20日上午8 時13分始撥打電話給梁○鈴等情，已如前述，顯見甲○○並未將林○剴19日當晚、翌日凌晨的病情，告知林○傑、梁○鈴夫婦。而依102 年5月31日至6 月20日間甲○○與梁○鈴間line的對話內容（相卷㈡第106 、112 、115 、117-118 、120 頁），顯見甲○○於前述托育期間的晚間9 、10時左右，有多次與梁○鈴以line相互連絡的情況，更於：6 月6 日（星期四）深夜11時18分至同時42分、同月12日（星期三）深夜10時57分至翌日（13日）凌晨0 時30分、同月16日（星期日）深夜10時36分至11時48分、於同月17日（星期一）深夜10時36分至11時56分、同月18日（星期二）深夜11時44分至翌日（19日）凌晨
0 時0 分等時段，多次回覆並閱讀梁○鈴的line訊息，可見甲○○於林○剴托育期間內，曾有多次因照護事項而於深夜與梁○鈴聯絡的情事。又由如附表二所示102 年6 月16日起至同月20日止甲○○與梁○鈴的line對話內容，可見自同年月18日晚間至19日傍晚6 時25分許止，甲○○因林○剴的病情，不僅與梁○鈴有即時且頻繁的聯繫，更於18日晚間向梁○鈴告知如有緊急狀況，即使是深夜睡眠時間，她也會聯絡梁○鈴，並於19日上午向梁○鈴擔保會看顧林○剴，並視需要帶林○剴就醫。此外，甲○○於19日深夜10時49分許返家後，發現林○剴高燒至40.5度時，如她即時發送訊息或撥打電話，僅需花費數分鐘，且必能於翌日（20日）凌晨0 時0分前完成，更與她擬對林○剴所為餵藥、退燒措施等處置，並無任何衝突或相互妨礙之處。何況甲○○於18、19日已向梁○鈴告知：如有緊急狀況時會隨時聯絡，且於必要時會帶同林○剴就醫等語，更自17日晚間起，當林○剴出現：體溫
38.1度、驚醒哭鬧、咳嗽嘔吐、難以入眠等狀況時，均即時告知梁○鈴，則何以當林○剴於19日深夜出現高燒40.1度的嚴重情形時，甲○○竟未及時聯絡梁○鈴？是以，甲○○在
102 年6 月19日之前，既已有多次在深夜與梁○鈴以line討論林○剴的病情與照護事宜，則甲○○辯稱：我是因當日時間過晚，不願打擾林○傑、梁○鈴等情，雖然並非全然無據；但她作為林○剴的全日托育受託人，且當時林○剴為未能獨立生活的幼兒，甲○○自應善盡對林○剴的身體、生命負有照護與安全維護的注意義務。
㈡甲○○先後於：102 年6 月19日晚間8 時10分、晚間8 時32
分（這2 通電話的基地台位置○○○區○○路280 之1 號12樓，與甲○○於翌日清晨5 時18分至23分於學勤路住處發送簡訊與沈庭筠的基地台位置相同）、晚間9 時16分（基地台位置○○○區○○路○段157 之1 號5 樓頂，距離學勤路住處約3 公里）、深夜10時19分（基地臺位置：大學路85號10樓之15），以她持用的門號0000000000號行動電話，共撥打
4 通電話至張桂榮耳鼻喉科診所等情，這有行動電話通聯紀錄在卷可證（偵卷第130 頁）。而甲○○於19日晚間8 時40分抱女兒搭乘電梯下樓後，於同日深夜10時49分抱她女兒搭乘電梯上樓，在她們上、下樓時，電梯內均僅有甲○○母女等情，也有電梯監視器影像翻拍照片在卷可稽（偵卷第130頁）。又甲○○母女於19日晚間8 時53分掛號、為張桂榮耳鼻喉科診所當晚最後一名病患，完診時間為深夜10時30分等情，業經張桂榮醫師於原審審理時證述明確（原審卷第229頁），並有他於104 年11月4 日提出的函文在卷可證（本院卷第95頁）。綜此，由前述證人證詞及相關書證，顯見甲○○於19日晚間8 時40分許出門、10時49分後始返抵學勤路住處，在這長達2 小時9 分的期間內，林○剴被安置於學勤路住處內，此時甲○○沒有在場照護林○剴，對於林○剴的病情變化也無從知悉。
㈢2 位平時為林○剴看病的醫師均證稱如果病患有發燒，表示
病情有變化，會要求回診，林○剴曾於102 年6 月4 、8 、
11、13、14、17日由甲○○或梁○鈴帶至張桂榮耳鼻喉科診所就診等情，已如前述，顯見甲○○並非等林○剴服用完醫師開立的處分藥物後才回診，而是視林○剴的病情而定，這也與一般人就診看病的經驗相符。而甲○○於6 月4 至13日帶同林○剴就診，知悉林○剴17日晚間有發燒症狀，並於19日凌晨與日間照護林○剴異於先前鼻涕、發燒等症狀，而出現：反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，且將該症狀告知梁○鈴時，已知悉梁○鈴有意於19日晚間帶林○剴回診。乃甲○○於19日深夜10時49分返抵學勤路住處後，發現林○剴發高燒至40.2度時，顯見林○剴的病情有明顯的變化（林○剴症狀並非僅於該晚發燒，而是於17日輕微發燒達38.1度及哭鬧躁動，於18日退燒，於19日凌晨至日間，有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，已如前述），依照她自己曾生育4 位子女（與前夫育有
3 位子女、與案外人張天翰育有女兒1 名）及照護幼兒的經驗，應能知悉林○剴於19日產生的高燒，有可能是病狀惡化所致。何況2 位平時幫林○剴看病的張桂榮耳鼻喉科診所醫師也一再證稱如果是發燒病患，表示病情有變化，會要求回診等情，也已如前所述。綜此，甲○○於102 年6 月19日發現林○剴的病症已與之前有異，且於深夜10時49分返抵學勤路住處後，發現林○剴發高燒至40.2度時，不僅未帶林○剴前去就診，也未通知原本有意於當日帶林○剴回診的梁○鈴，自應認甲○○未善盡她身為保母所負的照護義務甚明。至於社會局2 次函文（偵卷第79、103 頁）、熊媽媽保母協會
102 年8 月20日函覆有關保母對幼兒發燒處置規範與102 年
9 月14日函文（偵卷第81-84 、101 頁），雖都表示幼兒發燒常見的適度降溫方式為：睡冰枕、鼓勵喝水、口服劑、溫水擦拭，卻也表示：幼兒發燒應通知家長儘速送醫，於發現並確定嬰兒有發燒的異常現象時，應採取通知家長、必要時送醫救治等措施。而甲○○不僅未通知家長，甚至在林○剴發燒有異常現象時也未儘速送醫，自不得以她曾餵食林○剴藥物、舒跑水、替林○剴洗澡等作為符合前述發燒處置規範，即為有利於甲○○的認定。
㈣甲○○雖辯稱她於出門前有請她的兒子沈庭筠照顧林○剴，
在她帶女兒出門就診的這段期間內，林○剴並非無人照護云云。惟查，甲○○在102 年6 月19日晚間8 時40分抱女兒搭乘電梯下樓外出就診，直至深夜10時49分始返抵學勤路住處，已如前述。甲○○在這段2 個小時期間內沒有在場照護林○剴，勢必無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，則甲○○在出門前究竟有沒有請沈庭筠照顧林○剴，即非本案的重點。何況沈庭筠於19日晚間9時50分許出門至便利商店上班之情，除經沈庭筠於偵訊、原審證述明確外（相卷㈠第160-161 頁；原審卷第196 頁），沈庭筠於同日深夜10時準時於便利商店簽到上班，於20日上午7 時8 分簽退下班後，於20日上午7 時15分搭乘電梯上樓、返回學勤路住處等情，也有來來超商股份有限公司102 年
7 月8 日函文檢附的門市人員出勤紀錄表、學勤路電梯監視器影像翻拍照片等件在卷可查（相卷㈠第152-153 、170 頁），顯見沈庭筠於甲○○在19日深夜10時49分許返家前即已出門，迄至翌日上午7 時15分許始返抵學勤路住處。又證人沈庭筠於偵訊、原審審理時均證稱：甲○○於19日晚間帶妹妹出門看診時，我在房間內睡覺，並未聽到甲○○敲我房門的聲音，也沒有印象甲○○於出門前有打開我臥室房門，並請我看顧林○剴，我起床後看到甲○○室內鞋放在門口，臥室內也沒有聲音，我認為甲○○出門會帶林○剴，當時我不知道林○剴是否在臥室內，也不知道甲○○、妹妹是否在家，更沒有甲○○所稱她返回住處時，我正準備上班並向她告知林○剴仍在房間內睡覺的情節等語（相卷㈠第160-161 頁；原審卷第196 、199-201 頁）。另外，甲○○的學勤路住處與張桂榮耳鼻喉科診所均坐落於學勤路上，相距僅約500公尺，惟甲○○外出竟長達2 小時，且依她當晚撥打前述電話的基地台位置觀之，她於19日晚間8 時40分許帶女兒出門後，並未隨即前往診所就診，而是前往離住處甚遠之處，最後再至診所就診，而甲○○明知沈庭筠須於深夜10時至便利商店擔任大夜班工作，竟遲至同日深夜10時49分始返抵學勤路住處，且於該外出期間均未撥打電話與沈庭筠聯絡，而將林○剴獨留在學勤路住處。綜此，甲○○這部分的辯解不僅與實情不符，也不影響她未善盡身為保母所負的照護義務：隨時在場觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，俾以判斷林○剴是否病情嚴重而達於須及時送醫程度的認定。
㈤甲○○雖辯稱林○剴於6 月間多次至診所就診，因林○剴於
19日凌晨至上午有2 次嘔吐，且醫師有告知開立的處方藥物要定期服用，才能達成效果，又因林○剴看診的藥物尚未服用完畢，才誤認不用帶林○剴回診；而且她事後詢問張桂榮醫師為何林○剴送醫時有肛門無法緊閉、尿布有尿液及大便情形，張桂榮醫師答稱可能是脫水致肛門無法緊閉云云。惟查，2 位平時為林○剴看病的醫師均證稱如果病患有發燒，表示病情有變化，會要求回診等情，已如前述。而張桂榮醫師於原審審理時並證稱：我是因甲○○稱林○剴送醫時有發燒，才答稱有可能是發燒脫水，最後因昏迷導致肛門無法緊閉，但甲○○並未詢問有關林○剴於19日嘔吐的情況，我也不會告知僅要定期服藥即可，因為感冒病情變化快速，不可能長期服用先前藥物，這也是健保局規定門診僅開立3 天份藥物的原因等語（原審卷第231 頁）。又林○剴於20日上午午8 時3 分經甲○○送醫前，應已死亡等情，已如前述，而人死亡後，因神經活動停止，肌肉張力喪失，會出現全身肌肉鬆弛、變軟現象、尿液、糞便也可能外溢，這是法醫學所稱的肌肉鬆弛、肌肉遲緩現象，該現象於死後1 至2 小時內出現，待屍僵現象出現，肌肉鬆弛現象即停止，有屍體現象文獻資料在卷可查（偵卷第114 頁），則甲○○向張桂榮醫師詢問林○剴脫肛現象，卻佯稱林○剴送醫時有高燒，顯屬提供錯誤訊息予張桂榮醫師，使張桂榮醫師做出林○剴於送醫時可能是昏迷狀況的意見。綜此，甲○○這部分所辯，也不可採。
㈥綜合前述證人證詞、解剖報告、鑑定意見及相關書證，顯見
甲○○不僅擔任林○剴的全日托育業務，且於102 年5 、6月托育期間計有8 次帶同林○剴前往診所就診，對於林○剴病情演變狀況知之甚詳；而依照她自己曾生育4 位子女、照護幼兒的經驗、2 位平時幫林○剴看病的醫師的意見，應知悉如果幼兒發燒，尤其是發高燒時，表示病情有變化，應回診治療；又她所加入的熊媽媽保母協會，在有關保母對幼兒發燒處置規範中，更明確要求於發現並確定嬰兒有發燒的異常現象時，應採取通知家長、必要時送醫救治等措施。詎甲○○不僅疏未注意林○剴前後症狀的差異，更自19日晚間8時40分起至深夜10時49分止，有超過2 個小時期間沒有在家照護林○剴，不僅無從善盡應對林○剴的身體、生命安全所負的照護與注意義務，且無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，僅因林○剴之前就診所領取的藥物尚未用罄，即認林○剴毋庸回診治療，而僅予以餵藥、降溫等處置，更未及時聯絡林○傑、梁○鈴，使2 人考慮有無及時送醫診治的必要，致使林○剴最終因間質性肺炎而死亡。又雖然亞東醫院的鑑定意見認為：如果19日林○剴有被送醫診治，仍須看醫師有無診斷出間質性肺炎的病症、林○剴也可能因病情嚴重而死亡等等，但甲○○有2 個小時不在家照顧，以致無從判斷林○剴是否病情嚴重而達於須及時送醫、未及時聯絡林○傑、梁○鈴等過失行為，仍與林○剴的死亡間有相當因果關係。是以，甲○○這部分所為，自該當業務過失致死犯行。
六、綜上所述，由前述證人的證詞、鑑定人的鑑定意見、被告的供稱、解剖報告及診療紀錄單、病歷等相關書證，顯見：甲○○於事實欄貳、肆所示的照護過程中，確實因疏忽，致使林○剴受有各該傷害；於事實欄參所示的托育時間內，不僅有長達2 小時不在家照護，且於發現林○剴發燒高燒至40.2度時，不僅未帶林○剴前去就診，而僅予以餵藥、降溫等處置，更未及時聯絡林○傑、梁○鈴，使2 人考慮有無及時送醫診治的必要，致使林○剴最終因間質性肺炎而死亡。是以，本件事證明確，甲○○這部分犯行堪以認定，應予以依法論科。
七、檢察官起訴意旨另以：甲○○依契約應對林○剴為扶助及保護義務，明知林○剴於102 年5 月4 日起即出現急性支氣管炎的症狀，而多次到張桂榮耳鼻喉科診所就診，且於同年6月17日曾發燒到38.1度，林○剴於同年6 月18日21時許，由母親梁○鈴送回托育時，林○剴健康尚無異狀，肢體活動及感官能力均屬正常，甲○○接手照顧後，林○剴在6 月19日曾數度嘔吐，甲○○知悉林○剴為6 個月大的嬰兒，當日嘔吐後食欲不振，身體不適，且為無自救力的嬰兒，依法應予以扶助、養育或保護，並能預見如未妥適照顧林○剴，或將林○剴獨留屋內，極易使其健康狀況惡化，致生生命、身體的危險，竟不為必要的扶助、保護行為，而基於遺棄無自救力之人的犯意，於同日晚間8 時40分許，逕行離開她的住處，而將林○剴獨留在房間內，時間長達約2 小時，使林○剴健康狀況持續惡化，甲○○於同日深夜10時49分許返回住處後，發現林○剴於同日晚間11時許，已高燒至40.2度，仍承續前述遺棄無自救力之人的犯意，未通知家長對林○剴為必要的救護，也未積極帶林○剴就醫診治，僅對林○剴餵感冒藥，於同年6 月20日凌晨0 時許，再量林○剴體溫高燒仍達
39.2度，僅對林○剴餵食用開水稀釋後的舒跑，仍持續不對林○剴為送醫就護等必要的扶助、保護行為。同年6 月20日凌晨1 時許，甲○○將林○剴抱至浴室內沖澡後，再量林○剴體溫仍達38.4度，甲○○明知林○剴為幼小的嬰兒，生命、身體脆弱，且處於發燒的狀態，身體不適，並能預見如未及時將林○剴送醫救護，極易延誤就醫，而產生死亡的結果，竟不對林○剴為必要的扶助、保護行為，承續前述遺棄無自救力之人的犯意，將林○剴放置在嬰兒床後，即置之不理，導致林○剴於同年6 月20日某時因支氣管炎和間質性肺炎，致呼吸性休克。同年6 月20日上午7 時30分許，甲○○發現林○剴雙眼直視前方，無活動力，為免事跡敗露，先將林○剴的口部灌食似奶的液體後，而將林○剴抱送至恩主公醫院就診，但林○剴於同日上午8 時16分到達恩主公醫院時，已無心跳、血壓、脈博，且四肢僵硬、雙眼放大、鞏膜乾燥，而於同日8 時53分宣告急救無效死亡。綜上，偵查檢察官認為甲○○這部分所為，是涉犯刑法第294 條第2 項前段、第1 項違背義務的遺棄致死罪云云。惟查：
㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」
；「不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂「認定犯罪事實的證據」，是指足以認定被告確有犯罪行為的積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實的認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制的方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」。因此，檢察官對於起訴的犯罪事實，應負提出證據及說服的實質舉證責任。如果檢察官所提出的證據，不足為被告有罪的積極證明，或其指出證明的方法，無從說服法院以形成被告有罪的心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決的諭知，方符憲法保障人權及審判獨立的意旨。
㈡偵查檢察官認為甲○○這部分所為涉犯遺棄致死罪罪嫌，無
非是以甲○○的供述、證人林○傑、梁○鈴、沈庭筠的證述、甲○○使用的行動電話通聯紀錄、甲○○與梁○鈴間的行動電話line訊息對話紀錄翻拍照片、張桂榮耳鼻喉科診所的病歷暨醫師處分籤與診療紀錄單、相驗筆錄、檢驗報告、解剖報告書、法醫研究所鑑定報告書等件為其主要論據。
㈢甲○○及她的辯護人的辯解：
⒈甲○○的辯稱：我於102 年8 月19日晚間8 時40分許僅帶女
兒外出就診，是因林○剴已經入睡，且林○剴先前至診所就診所領得的藥物尚未服用完畢，醫師說要按時服藥才會有效，我是認為一直回診無效，才未帶林○剴一同回診，我外出時有請兒子沈庭筠照顧林○剴，於同日晚間11時許，我準備替林○剴洗澡時，發現林○剴發燒至40.2度，我立即對林○剴餵食藥物，林○剴退燒至39.2度，我再餵食少許舒跑水，於翌日（20日）凌晨近2 時許，替林○剴洗澡後，林○剴退燒至38度多，林○剴整晚未睡、未再發燒，我於19日深夜發現林○剴發燒狀況後，之所以未將林○剴即時送醫並向林○傑、梁○鈴告知林○剴的狀況，是因為我為林○剴進行退燒處置後，林○剴有退燒，且活動力正常，所以我判斷無須送醫，而林○傑、梁○鈴已自17日晚間至18日晚間照顧林○剴一整天，林○剴既已退燒，我不想於深夜打擾林○傑、梁○鈴，故未聯絡林○傑、梁○鈴告知林○剴的病況云云。
⒉辯護人為甲○○辯稱：依原審函請亞東醫院就林○剴死因、
照護狀況等事項所為的鑑定報告，可知非專業醫護人員難以區分感冒與間質性肺炎症狀差別，在張桂榮、陳震宇醫師均無法判斷林○剴罹患間質性肺炎的情況下，甲○○並非專業醫護人員，自無從判斷林○剴的症狀是間質性肺炎所致。又甲○○於19日晚間帶同女兒就診返家而發現林○剴發燒後，即依醫囑予以餵藥、餵食開水稀釋的舒跑飲料觀察並為降溫處置，與社會局函文、熊媽媽保母協會有關保母對幼兒發燒處置規範，核屬相同，可見甲○○乃依常人的經驗法則，主觀上認為林○剴於服藥後確實有減緩病情、慢慢退燒的現象，實難以預見林○剴會再度高稍不退致生死亡的結果，客觀上也沒有任何不為扶助、養育或保護而遺棄的積極、消極行為，甲○○即無遺棄的主觀犯意與客觀行為，並不該當刑法第294 條遺棄罪的構成要件等語。
㈣經查：
⒈按「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護
而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處
6 月以上、5 年以下有期徒刑。因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑」，刑法第294 條定有明文。本條文第1 項所規定的遺棄罪，以被害人為無自救力之人，行為人又知被害人屬於無自救力之人，即主觀上有遺棄無自救力之人的犯罪故意，而積極遺棄之，或消極不為其生存所必要的扶助為成立要件；同條第2 項的遺棄因而致人於死（重傷）罪，則是就同條第1 項的遺棄行為而致生死亡或重傷的加重結果為處罰，為該遺棄罪的加重結果犯規定。是以，該當刑法第294 條第1項的犯罪行為人，除客觀上須有不依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄的積極行為，或是不為其生存所必要的扶助、養育或保護的消極行為外，主觀上也必須有遺棄的故意；進而，構成同條第2 項前段、第1 項的犯罪行為人，主觀上更須對被害人的死亡結果有預見可能性，且客觀上有未善盡注意義務或迴避危險的義務，始足當之。
⒉檢察官起訴意旨雖表示：林○剴在6 月19日曾數度嘔吐，甲
○○知悉林○剴為6 個月大的嬰兒，當日嘔吐後食欲不振，身體不適，且為無自救力的嬰兒，依法應予以扶助、養育或保護，並能預見如未妥適照顧林○剴，或將林○剴獨留屋內，極易使其健康狀況惡化，致生生命、身體的危險，竟不為必要的扶助、保護行為，而基於遺棄無自救力之人的犯意，於同日晚間8 時40分許，逕行離開她的住處，而將林○剴獨留在房間內，時間長達約2 小時，使林○剴健康狀況持續惡化云云。惟查，依如附表二所示甲○○與梁○鈴間的line通聯內容，可知林○剴自18日上午11時至同年月19日傍晚6 時17分時止，雖有反覆咳嗽用力、嘔吐、餵食困難、躁動難以入睡等症狀，但並未有發燒症狀。而由亞東醫院的鑑定意見，可知林○剴於死亡前3 至5 天（即同年月15至17日）即有間質性肺炎的早期症狀，但初期症狀與林○剴早期所患急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等症狀類似而難以區分，一般人難以早期判斷；截至102 年6 月17日為止，多次為林○剴看診的張桂榮與陳震宇醫師均未診斷出林○剴患有間質性肺炎等情，均已如前述。在林○剴於最後一次就診時（17日晚間），陳震宇醫師尚未發現林○剴屬間質性肺炎早期狀況，且縱使林○剴於19日晚間有回診，仍需醫師診斷時發現間質性肺炎後期症狀，始有可能診斷出林○剴已屬間質性肺炎後期危險階段的情況下，即難以認定甲○○於18日晚間
9 時接手照顧起，至19日晚間8 時40分她帶同女兒去就診時止的托育期間內，負有發現林○剴已屬間質性肺炎後期危險症狀，而為送醫診治或其他救護措施的注意義務。何況由甲○○於同年6 月18日晚間9 時許至19日傍晚6 時25分聯絡梁○鈴並告知林○剴病況時止，依甲○○與梁○鈴line對話內容（詳如附表二所示），可見甲○○於這段期間內確實有照護、注意到林○剴的各項症狀，並將林○剴症狀告知梁○鈴。據此，由前述各項事證及說明，可知甲○○在這段期間內已善盡她依托育契約對林○剴所負的扶助、養育或保護義務，尚難認有何業務過失或遺棄的犯行。
⒊檢察官起訴意旨雖表示：甲○○於19日晚間8 時40分許，將
林○剴獨留在房間內，時間長達約2 小時，使林○剴健康狀況持續惡化，她於同日深夜10時49分許返回住處後，發現林○剴已高燒至40.2度，能預見如未及時將林○剴送醫救護，極易延誤就醫，卻僅對林○剴餵食感冒藥、開水稀釋後的舒跑，而未通知家長對林○剴為必要的救護，也未積極帶林○剴為就醫診治等必要的扶助、保護行為云云。惟查，間質性肺炎的危險性難以與普通感冒發燒相區別，甲○○因自19日晚間8 時40分起至深夜10時49分止，有超過2 個小時期間沒有在家照護林○剴，不僅無從善盡應對林○剴的身體、生命安全所負的照護與注意義務，且無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，僅因林○剴之前就診所領取的藥物尚未用罄，即認林○剴毋庸回診治療，而僅予以餵藥、降溫等處置，更未及時聯絡林○傑、梁○鈴，使2 人考慮有無及時送醫診治的必要，致使林○剴最終因間質性肺炎而死亡，甲○○就此部分犯有業務過失致死罪等情，均已如前所述，即難以認定甲○○誤認毋庸回診的判斷，是出於遺棄犯意所為。又甲○○身為一位保母，與林○傑、梁○鈴並無宿怨、仇恨；且由如附表二甲○○與梁○鈴line對話內容所示，可見甲○○在6 月19日下午6 時25分最後通聯之前，對於林○剴的病情、照顧過程，均能忠實記載並告知梁○鈴；何況檢察官也未舉證證明甲○○主觀上有何遺棄的故意，並對林○剴將因罹患間質性肺炎，卻故意未及時送醫而生死亡的結果有預見可能性。
㈤綜合前述證人的證詞、鑑定人的鑑定意見、甲○○的供稱、
解剖報告及診療紀錄單、病歷等相關書證，顯見甲○○在
102 年6 月18日晚間9 時許自梁○鈴手中接手林○剴的照護事宜起，直至19日傍晚6 時25分聯絡梁○鈴並告知林○剴病況時為止，已善盡她依托育契約對林○剴所負的扶助、養育或保護義務，尚難認有何業務過失或遺棄的犯行；至於甲○○自19日晚間8 時40分許將林○剴獨留在房間內約2 小時，返家後發現林○剴發燒時僅予以餵藥、降溫等處置，卻未及時聯絡林○傑、梁○鈴，使2 人有考慮是否及時送醫診治的必要等等照護上的疏忽，則僅該當業務上過失致死罪，尚難認她主觀上有何遺棄的故意，也難認她對因罹患間質性肺炎的林○剴未能及時送醫時，將生死亡的結果有預見可能性。是以，參照前述規定及說明所示，甲○○的行為顯與刑法第
294 條第2 項前段、第1 項遺棄致死罪的構成要件尚屬有間，自難以該罪的刑責相繩。
㈥檢察官上訴意旨雖表示：甲○○於102 年6 月19日晚間8 時
40分帶同女兒前去就醫之際，已知悉林○剴於該日的症狀與17日就診前的狀況不同，病況已發生變化，應迅速回診就醫，且林○剴當時僅6 個月大，甲○○可預見將林○剴獨留於家中，將導致林○剴身體更加衰弱、生命陷於危險狀態；又甲○○當晚看診返家時，旋即發現林○剴已高燒至40度，如不救助林○剴，將有死亡的可能，甲○○卻未與林○傑、梁○鈴聯繫或送醫診治，可見甲○○是因林○傑、梁○鈴晚付保母費、電話聯絡不上或育兒觀念不同等狀況，而對林○傑、梁○鈴有所不滿；加上林○剴於同年月14日臉頸部已有不明擦傷、淤傷及指壓痕，又於短短幾天內的20日受有右眼下方瘀血、臉部額頭挫傷等傷害，甲○○卻均未主動告知林○傑、梁○鈴有關林○剴受傷的情況；參以甲○○犯後毫無悔意，且於偵、審中多次飾詞狡辯，故意說謊掩飾她遺棄的行為。綜此，顯見甲○○是因有所不滿，加上害怕遭林○傑、梁○鈴或醫生質問林○剴臉部傷痕而遭追究，才未於19、20日採取挽救林○剴生命的送醫或通知她父母等積極作為，甲○○所為即該當刑法第294 條第2 項前段、第1 項的遺棄致死罪云云。惟查：
⒈林○剴於死亡前3 至5 天（即同年月15至17日）即有間質性
肺炎的早期症狀，但初期症狀與林○剴早期所患急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等症狀類似而難以區分，一般人難以早期判斷；截至102 年6 月17日為止，多次為林○剴看診的張桂榮與陳震宇醫師均未診斷出林○剴患有間質性肺炎，且該間質性肺炎需要作切片等特別檢查才能判斷等情，均已如前所述。而由2 位醫師的證稱也可知，如果急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性咽喉炎等患者有發燒症狀時，表示病情有變化，才會要求及早回診。但梁○鈴偵訊時證稱：6月17日我帶林○剴去就醫，當天我告訴張桂榮醫師說林○剴發燒到38度，醫師診斷說林○剴的肺沒有問題，還說林○剴感冒快好了，18日我自己照顧林○剴時，他很健康，整天都沒發燒等語（相卷㈠第44、218 、222 頁）；且由甲○○於同年6 月18日晚間9 時許至19日傍晚6 時25分聯絡梁○鈴並告知林○剴病況時止，依甲○○與梁○鈴間的line對話內容（詳如附表二所示），林○剴在這段期間並無發燒現象，則在先前領取（17日）的藥物尚未服用完畢之際，甲○○判斷19日當晚不用帶林○剴回診的不作為，尚難認她有何故意不為送醫診治的遺棄故意可言。又由如附表二所示甲○○於同年6 月18日晚間9 時許至19日傍晚6 時25分與梁○鈴聯絡的line對話內容，可見甲○○於這段期間內不僅確實有照護、注意到林○剴的各項症狀、將林○剴症狀告知梁○鈴，也看不出甲○○有因林○傑、梁○鈴晚付保母費或育兒觀念不同等狀況，而對林○傑、梁○鈴有所不滿的情況。據此，檢察官上訴意旨指稱：甲○○是因有所不滿，才未於19、20日採取挽救林○剴生命的送醫或通知她父母等積極作為，甲○○所為即該當遺棄致死罪云云，即非有據。
⒉檢察官雖以林○傑供述：我們夫妻去接小孩時，甲○○常要
我們等很久，且甲○○與她的男友張天翰關係複雜，加上甲○○於19日晚上6 時25分以後即未與我們聯絡，顯然是因為虐待林○剴，才不願將他送醫或與我們聯繫等內容，認為甲○○有遺棄致死罪嫌云云。然而，甲○○所居住的學勤路住處為一集合式大樓型住宅，類似大樓型住宅依法均設有管理委員會，俾以管理門禁、維護社區安寧，這是公眾周知的事實，甲○○一人必須獨自照顧自己的女兒與林○剴，又所租賃的住處位於大樓的17樓，林○傑、梁○鈴前去接送林○剴時，甲○○必須經由社區門禁通知、整理小孩返家的各項物品等各項動作，本需要花費相當時間，即難稱有何違反常理之處。而甲○○與張天翰雖共同生育有女兒張○芮，但張天翰已於偵訊時證稱：我與甲○○母女並未同居於學勤路住處，我自102 年6 月17日前往學勤路見過女兒張○芮後，直至同年月20日上午9 時許接到林○剴死亡的消息後，才前往學勤路接女兒張○芮等語（偵卷第16-18 頁），核與證人許庭筠於偵訊時證述的情節相符（偵卷第160-162 頁），即難以認定林○剴的死亡與張天翰有何關連。又梁○鈴於19日傍晚
6 時25分後，固然有對甲○○發送：「我直接上去」、「可以開門嗎，我在門口」、「6 點吃的」、「誤會，不好意思，我在把電話給你」、「好我在門口」、「看完要回去了」、「要回去了」、「早上還在睡」、「還是我收不到訊息」等line訊息（相卷㈡第27頁），但該9 則line訊息實際上並未傳出，這是檢察官所不爭執的（本院卷第84頁），即難以認定甲○○有收到訊息後，卻故意不回覆梁○鈴的意思。另外，梁○鈴於偵訊時證稱：6 月14日晚上我去接小孩時，甲○○主動告訴我有關林○剴脖子上的痕跡，是當天她幫小孩洗澡時，不小心抓傷的，至於甲○○所提她於6 月20日凌晨幫林○剴洗澡時，因為林○剴踢水衝撞牆壁受傷之事，我想應該是甲○○累壞了，沒將林○剴保護好，才讓林○剴在洗澡過程中受傷等語（相卷㈠第44、218 頁）；而經本院調取甲○○的就診紀錄，可知甲○○於102 年4 月8 、13、16、
20、21、22、27日與同年5 月5 、12、15、17、22、25、29、31日及同年6 月4 、8 、11、19日等日，均有因病前往杏宜診所、張桂榮耳鼻喉科診所就診的紀錄（這有衛生福利部中央檢康保險署104 年11月5 日函文檢附門診就醫紀錄明細表在卷可證，本院卷第99-100頁），顯見甲○○在照顧林○剴的這2 個多月期間內，本身也時常因罹患疾病而前往醫院就診，則甲○○顯然是因為同時照顧2 位嬰幼兒，加上自身罹患疾病，精神、體力不繼，以致疏忽而在洗澡過程中造成林○剴受傷（甲○○所涉業務過失傷害犯行，業經她坦承不諱，並經本院認定如前所述）。據此，檢察官以前述理由上訴指稱甲○○所為該當遺棄致死罪云云，也屬無據。
肆、論罪：
一、甲○○是以從事保母工作為業之人。她於受託照護林○剴的執行業務過程中，因業務上過失行為致林○剴受有如事實欄
貳、肆所示的傷害，她這部分所為是犯刑法第284 條第2 項前段的業務過失傷害罪。她於102 年6 月19日晚間起照護林○剴的過程中，有事實欄肆所示的業務上過失行為，致使林○剴於20日死亡，她這部分所為是犯刑法第276 條第2 項的業務過失致死罪。
二、檢察官起訴意旨所指甲○○另涉犯遺棄（致死）罪部分，因為並無證據可資證明，已經本院詳細說明如前所述。針對這部分，本院本應為甲○○無罪的諭知，但因為檢察官起訴時，認為這部分如果成立犯罪，應與前述甲○○經本院論罪科刑的業務過失致死罪犯行間，「基本事實同一」，爰不另為無罪的諭知。又檢察官起訴意旨就這部分所為，認為甲○○是涉犯刑法第294 條第2 項的違背契約而遺棄致人於死罪嫌，並以與已起訴部分的「基本事實同一」為由，認為甲○○就事實欄參所為不構成業務過失致死罪嫌，而予以不另為不起訴處分（起訴書第18頁倒數第9 行起至第19頁第1 行）；但這部分既屬起訴事實，並經本院審理認為構成犯罪（業務過失致死罪，則這部分不另為不起訴處分的記載，自屬無效，附此敘明。
伍、撤銷改判及量刑的理由：
一、原審未詳予研求，針對甲○○所涉事實欄參的行為，予以割裂做法律評價：就甲○○僅因林○剴於18、19日無發燒情形、先前就診藥物未用罄，致誤判無庸帶同林○剴回診，而於
102 年6 月19日晚間8 時40分許僅帶同她女兒外出就診，致生林○剴死亡的行為，認為她是犯刑法第第276 條第1 項業務過失致死罪；就她僅於前述時間帶同女兒外出就診，而將林○剴獨留在學勤路住處的行為，乃違背托育契約所負的扶助、保護義務，對林○剴的生存造成危險，認為她是犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第294條第1 項前段的成年人故意對兒童犯違背契約而遺棄致死罪，並認為甲○○所犯的這2 個罪名，應依想像競合犯規定從一重處斷（原審判決第24頁倒數第12行起至倒數第5 行）。
以上事實認定與法律評價，均有未洽。檢察官及甲○○上訴意旨就這部分指摘原判決不當，雖然不是全然有理由，但原判決關於這部分既然有上述認定事實、適用法律的錯誤，仍應由本院就原判決這部分予以撤銷改判。
二、參酌刑法第57、58條規定，本院就撤銷改判部分的量刑，審酌如下各項事由：
㈠智識程度：甲○○為二專幼保科畢業，曾從事安親班工作近20年。
㈡生活狀況：甲○○與前夫育有3 名子女，與張天翰另外生育
一位女兒，目前擔任安親班工作，名下沒有不動產，不僅需獨自扶養目前年僅4 歲左右的女兒，且需與兄弟姊妹共同分擔住在老人之家的父親的看護費用、罹患重病的母親的生活費用，經濟狀況不佳。
㈢素行：甲○○未曾有任何犯罪紀錄，素行良好。
㈣違反義務的程度及所生危害：甲○○身為保母，自受託照護
林○剴以來，對於林○剴時常罹病看診知之甚詳，本身也先後生育有4 名子女，也熟知無獨立生活能力的嬰幼兒需要他人時時的照顧，卻因為自己與女兒看病之需，將林○剴獨自置放在住處超過2 小時，不僅無從善盡應對林○剴的身體、生命安全所負的照護與注意義務，且無法觀察林○剴的病情有無變化、是否異常，以致於返家後發現林○剴發燒時，無從判斷是否病情嚴重而達於須及時送醫的程度，林○剴最終因引發呼吸性休克而死亡，危害重大。
㈤犯後態度：甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時雖坦承
大部分犯行，但對於許多案情細節的供述有避重就輕、與事實不符的情況，以致林○傑、梁○鈴對於林○剴的死因仍有諸多揣測、懷疑，迄今不願與甲○○和解。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就甲○
○涉犯事實欄參的犯行部分，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、緩刑與否的審酌：㈠按「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情
形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1 項定有明文。由此可知，法院得對刑事被告予以緩刑宣告者，必須具備下列要件：一、受二年以下有期徒刑、拘役或罰金的宣告；二、具備刑法第74條第1 項第1 款或第2 款的要件三、法院認為以暫不執行為適當者。其中，只有第三要件為實質要件，卻也流於空洞，欠缺具體、明確的操作標準。而我國司法實務曾有：「緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求」的見解（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照），雖可作為法官決定緩刑宣告與否的裁量法則之一，卻也仍有不夠明確之處。反觀我國刑法主要被繼受國的德國，其緩刑要件雖與我國大同小異，但為免流於法官個人的主觀判斷，依該國刑法第56條宣告緩刑時，在任何情況下均以法院期待行為人不再實施犯罪行為（對行為人為有利的預測）為前提要件，此外，允許緩刑還取決於許多不同的條件，而這些條件要看法院科處行為人多重的自由刑而定。其中，如果對行為人的預測是有利的，6 個月以下的有期徒刑總是被宣告緩刑；6 個月以上1 年以下的有期徒刑原則上也會給予緩刑，但為維護法秩序而必須執行刑罰者（如給予緩刑不為一般的正義感所理解，且民眾對法的不可侵犯性的信任可能受到動搖時），不在此限；1 年以上2 年以下的有期徒刑的緩刑條件，則除了必須對行為人為有利的預測外，行為及行為人的人格還必須具備特殊情況（如行為人為彌補損失所做的賠償努力），此外，該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要；至於2 年以上的有期徒刑宣告，則完全被排除了緩刑的可能性（參閱漢斯‧海因里希‧耶賽克、湯瑪斯‧魏根特著，徐久生譯，《德國刑法教科書》，2009年
1 月，頁0000-0000 ）。㈡由前述說明可知，我國刑法就應否給予刑事被告緩刑的宣告
，並未將「被告與被害人或其家屬已經達成和解」列為裁量項目，而僅屬於刑法第57條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。又依照前述德國法制的說明，類似本件宣告刑為有期徒刑1 年以上的案例，如法院預測被告將不再實施犯罪行為（既為預測，意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯一決定因素。本件雖因林○傑、梁○鈴喪失愛子傷心逾恆，迄今仍不願原諒甲○○（林○傑於本院審理時，一方面指訴甲○○始終沒有道歉之意，他方面待甲○○起身有意向林○傑表達歉意時，林○傑即拂袖而去，參閱本院104 年12月1 日審判筆錄，本院卷第115 頁），且甲○○因經濟狀況不佳，無力賠償林○傑、梁○鈴訴請合計1,616 萬餘元的損害賠償（這有刑事附帶民事起訴狀在卷可證，本院卷第123頁），但甲○○也未提出任何事證或其他積極作為，讓本院相信她曾有為彌補過錯而付出真摯的努力。是以，參照前述我國刑法規定、司法實務見解與德國法制的說明，本院認為尚不宜給予甲○○緩刑的宣告，附此敘明。
陸、駁回上訴部分：
一、甲○○及她的辯護人上訴意旨雖表示：我就事實欄貳、肆所涉業務過失傷害犯行，始終坦承犯行、不加爭執，原審就這部分的量刑顯屬過重云云。
二、經查：㈠按量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑
罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決，這種工作只有具備情感的人始能擔任，而非純粹理智的電腦所能擔當。為確保法官依法作出適當而公正的刑罰裁量，我國在刑法第57、58條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該刑罰裁量的事實，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。也就是說，法官就此項裁量權的行使，並不是得以任意或自由方式為之，而仍應受一般法律原則的拘束，必須符合所適用法律授權的目的，並受法律整體秩序的理念、法律感情及司法慣例等所規範，如有故意失出並違反罪刑相當原則（由憲法第23條比例原則所導出）、平等原則時，即屬於濫用裁量權而為違法；尤其應避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異等問題。因此，既然刑罰的量定與緩刑宣告與否，法律賦予法院得為自由裁量的權限，如法官就個案作刑罰裁量時，已參酌各該刑罰裁量事實，並善盡說理的義務，更未有逾越法律所規定的裁量範圍，或濫用其權限，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以與自己的量刑偏好不同（如不量處單數月的有期徒刑），而恣意予以撤銷改判。
㈡本件甲○○於偵訊、法院審理時，並未能全盤坦承各項事實
（如謊稱：她於19日帶女兒看病返回住處時，沈庭筠正準備上班，並向她告知林○剴仍在房間內睡覺的情節），以致林○傑、梁○鈴對於林○剴的死因仍有各項疑惑而無法釋懷，且迄未與林○傑、梁○鈴達成和解等情，均已如前所述，即無甲○○所稱始終坦承犯行、不加爭執的情事。又甲○○身為一以保母為業之人，自己也曾生育、照護過4 名子女，竟然因為為林○剴洗澡過程中的疏忽，而造成林○剴受有傷害，甲○○就此違反注意義務的程度自屬重大。何況原審已經敘明量刑的各項事由，並沒有逾越法律所規定的裁量範圍，或其他違反罪刑相當原則、平等原則的情事，同時更已善盡說理的義務。
三、綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認為原審就甲○○所犯事實欄貳、肆的事實認定及法律適用均無違誤，量刑也屬妥適，甲○○及她的辯護人就這部分的上訴意旨，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以，甲○○及她的辯護人就這部分的上訴意旨為無理由，應予以駁回。
柒、適用的法律：刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第276 條第2 項，刑法施行法第1條之1 第2 項。
本件經檢察官黃怡華偵查起訴，於檢察官黃筱文提起上訴後，由檢察官林麗瑩在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 張傳栗法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如就本判決關於業務過失致人於死罪部分不服者，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 陳俊偉中 華 民 國 104 年 12 月 29 日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276 條（過失致死罪）因過失致人於死者，處二年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處五年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。
附表一：原審判決罪名及刑度┌──┬─────┬───────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 一 │事實欄貳 │犯業務過失傷害罪。 │處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │仟元折算壹日。 │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 二 │事實欄參 │成年人故意對於兒童犯違│處有期徒刑貳年捌月。 ││ │ │背契約而遺棄罪。 │ │├──┼─────┼───────────┼───────────────────┤│ 三 │事實欄肆 │犯業務過失傷害罪。 │處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │仟元折算壹日。 │└──┴─────┴───────────┴───────────────────┘附表二：林○剴病情變化、甲○○與梁○鈴通訊內容及其他事宜
一覽表┌─┬─────┬────────┬─────────────────┬─────────┐│ │日期 │張桂榮診所就診 │被告與死者母line通聯 │寶寶日誌記錄 │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒈│102.05.04 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽 ││ │（星期六）│4660急性支氣管炎│ │（相㈡，P.56） ││ │ │（相㈠，P.132 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒉│102.05.05 │ │ │【健康狀況】感冒未││ │（星期日）│ │ │好（相㈡，P.57） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒊│102.05.06 │ │ │【健康狀況】咳嗽 ││ │（星期一）│ │ │（相㈡，P.58） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒋│102.05.07 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽 ││ │（星期二）│460 急性鼻咽炎 │ │（相㈡，P.59） ││ │ │4660急性支氣管炎│ │ ││ │ │（相㈠，P.132 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒌│102.05.08 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽 ││ │（星期三）│6929接觸性皮膚炎│ │（相㈡，P.60） ││ │ │ 及其他濕疹 │ │ ││ │ │（相㈠，P.132） │ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒍│102.05.09 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽 ││ │（星期四）│460 急性鼻咽炎 │ │（相㈡，P.61） ││ │ │4660急性支氣管炎│ │ ││ │ │（相㈠，P.132 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒎│102.05.30 │【死者】 │ │【健康狀況】 ││ │（星期四）│460 急性鼻咽炎 │ │①感冒 ││ │ │5589急性腸胃炎 │ │②21:50 張桂榮診所││ │ │（相㈠，P.132 ）│ │ （相㈡，P.82） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒏│102.05.31 │ │ │【健康狀況】鼻塞 ││ │（星期五）│ │ │（相㈡，P.83） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒐│102.06.01 │ │ │【健康狀況】流鼻涕││ │（星期六）│ │ │（相㈡，P.84） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒑│102.06.02 │ │（未論及死者健康情形）（相㈡， │【健康狀況】流鼻涕││ │（星期日）│ │P.100 ） │（相㈡，P.85） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒒│102.06.03 │ │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期一）│ │ │鼻塞（相㈡，P.86）│├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒓│102.06.04 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期二）│4619急性鼻竇炎 │ │鼻塞（相㈡，P.87）││ │ │462 急性咽炎 │ │ ││ │ │（相㈠，P.132 ）│ │ ││ │ │【被告】 │ │ ││ │ │4619急性鼻竇炎 │ │ ││ │ │4640急性喉炎 │ │ ││ │ │（相㈠，P.130 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒔│102.06.08 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期六）│4619急性鼻竇炎 │ │流鼻涕（相㈡，P.91││ │ │4660急性支氣管炎│ │） ││ │ │（相㈠，P.133 ）│ │ ││ │ │【被告】 │ │ ││ │ │4619急性鼻竇炎 │ │ ││ │ │4640急性喉炎 │ │ ││ │ │（相㈠，P.130 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒕│102.06.11 │【死者】 │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期二）│4610急性上頷竇炎│ │有痰（相㈡，P.94）││ │ │（相㈠，P.133 ）│ │ ││ │ │【被告】 │ │ ││ │ │4619急性鼻竇炎 │ │ ││ │ │4640急性喉炎 │ │ ││ │ │4660急性支氣管炎│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒖│102.06.12 │ │ │【健康狀況】 ││ │（星期三）│ │ │①咳嗽。 ││ │ │ │ │②有帶去抽鼻涕、明││ │ │ │ │ 天要再去看一次張││ │ │ │ │ 桂榮 ││ │ │ │ │（相㈡，P.95） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒗│102.06.13 │4619急性鼻竇炎 │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期四）│4660急性支氣管炎│ │有痰（相㈡，P.96）││ │ │（相㈠，P.133 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒘│102.06.14 │4781鼻腔及鼻竇之│（未論及死者健康情形） │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期五）│ 其他疾病 │（相㈡，P.10） │嘔吐（相㈡，P.97）││ │ │463 急性扁桃腺炎│ │ ││ │ │（相㈠，P.133 ）│ │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒙│102.06.15 │ │ │【健康狀況】咳嗽、││ │（星期六）│ │ │流鼻涕（相㈡，P.98││ │ │ │ │） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒚│102.06.16 │ │①18:40 〔被〕剴剴今天還沒有好嗎？│【健康狀況】咳嗽、││ │（星期日）│ │ 喝奶奶正常嗎？有沒有排便？…／ │流鼻涕（相㈡，P.99││ │ │ │ 19:28 〔母〕…，他現在在睡覺，我│） ││ │ │ │ 有在拿藥，但明天應該還要再去抽鼻│ ││ │ │ │ 涕，食量普普，活動力很好，有排便│ ││ │ │ │②22:35 〔被〕今天最後一次餵剴剴吃│ ││ │ │ │ 藥的時間是幾點？／ │ ││ │ │ │ 22:35 〔母〕六點。 │ ││ │ │ │③23:29 〔被〕媽咪一天是不是沒餵到│ ││ │ │ │ 四次藥？／ │ ││ │ │ │ 23:30 〔被〕怎麼舊的藥還三包，新│ ││ │ │ │ 的藥也都還沒動到。 │ ││ │ │ │④23:30 〔被〕剴剴剛剛已吃了藥睡著│ ││ │ │ │ 了。／ │ ││ │ │ │ 23:31 〔母〕今天已經三次了，昨天│ ││ │ │ │ 睡前忘記餵，睡著了。／ │ ││ │ │ │ 23:32 〔母〕我算是今天要吃完。／│ ││ │ │ │ 23:44 〔被〕在因為我和妹妹、弟弟│ ││ │ │ │ 是同一看診，藥我們昨天就吃完了阿│ ││ │ │ │ ！ │ ││ │ │ │⑤23:48 〔母〕我應該只有睡前忘記餵│ ││ │ │ │ ，有差這麼多#@／ │ ││ │ │ │ 00:03 〔被〕嗯…沒關係！我知道了│ ││ │ │ │ ！ │ ││ │ │ │ （相㈡，P.10-13） │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│⒛│102.06.17 │4619急性鼻竇炎 │①15:56 〔母〕喔，我今天拿過去，我│筆記本記： ││ │（星期一）│4660急性支氣管炎│ 今天晚上想帶他去抽鼻涕。／15:56 │①17:30抹脹氣藥 ││ │ │4640急性喉炎 │ 〔被〕好。／15:57 〔母〕嗯，我會│②18:45喝奶60cc ││ │ │（相㈠，P.133 ）│ 早點過去，7 點半之前到，出門前傳│③19:25體溫38.1度 ││ │ │ │ 簡訊給你。／19:05 〔母〕我出門了│④媽咪接回 ││ │ │ │ 。／ │（相㈠，P.79） ││ │ │ │②19:06 〔被〕剴剴一個下午都在哭鬧│ ││ │ │ │ 。／ │ ││ │ │ │ 19:09 〔被〕到剛剛還是斷斷續續的│ ││ │ │ │ 哭，奶奶都有正常喝，排便一點點，│ ││ │ │ │ 下午五點半也有幫他擦過脹氣膏，幫│ ││ │ │ │ 凱剴量過體溫，也沒發燒，就不知道│ ││ │ │ │ 在哭什麼哭得很奇怪！／ │ ││ │ │ │③19:10 〔被〕他的右眼下方又被他自│ ││ │ │ │ 己不知道怎麼抓的，又破皮了。／ │ ││ │ │ │④19:29 〔母〕我到了，可以直接上去│ ││ │ │ │ 嗎？／ │ ││ │ │ │ 19:30 〔被〕可以！現在剛又量了體│ ││ │ │ │ 溫38.1度。 │ ││ │ │ │⑤20:45 〔母〕看完要回去了。／ │ ││ │ │ │ 20:46 〔被〕剴剴是怎麼？／ │ ││ │ │ │ 20:47 〔母〕還好，到了和你說。 │ ││ │ │ │⑥22:36 〔被〕藥已餵了！餵完藥剴剴│ ││ │ │ │ 就睡著了；但是剛剛又從睡夢中突然│ ││ │ │ │ 大哭，然後又睡著，睡得不是很穩，│ ││ │ │ │ 看看情況怎麼樣再隨時保持聯絡！ │ ││ │ │ │⑦22:45 〔被〕剴剴現在又等哭，哭個│ ││ │ │ │ 不停..。／ │ ││ │ │ │ 22:45 〔被〕抱他也還是哭。／ │ ││ │ │ │ 22:46 〔被〕奶奶不要，奶嘴也不要│ ││ │ │ │ ... 。／ │ ││ │ │ │⑧22:46 〔母〕還是我先帶他回來。／│ ││ │ │ │ 23:08 〔母〕我們到了，可以上去 │ ││ │ │ │ 嗎。／ │ ││ │ │ │ 23:56 〔被〕剴剴回家後狀況有沒有│ ││ │ │ │ 比較好了？ │ ││ │ │ │ （相㈡，P.16-19） │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤││102.06.18 │ │①08:48 〔被〕剴剴昨晚睡得好嗎？現│筆記本記： ││ │（星期二）│ │ 在還在睡嗎？／ │①近21:00 回來；洗││ │ │ │②11:35 〔母〕還可以現在起來了。／│ 澡、吃葯 ││ │ │ │ 11:36 〔母〕我現在量他體溫正常。│②23:00便便量正常 ││ │ │ │ 11:37 〔母〕活動力不錯，食慾普普│③23:00 喝奶 ││ │ │ │ 。 │ 60+40cc ││ │ │ │③23:45 〔被〕剴剴洗完澡可能覺得得│（相㈠，P.79） ││ │ │ │ 很舒服吧！喝了藥躺在我鋪好的床上│ ││ │ │ │ 就睡著了！ │ ││ │ │ │ （相㈡，P.19-22） │ │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤││102.06.19 │【被告】 │①07:32 〔被〕剴剴半夜兩點多因為頭│筆記本記： ││ │（星期三）│4619急性鼻竇炎 │ 流汗及枕巾濕了才換掉沒多久，因為│①07:30便便量少 ││ │ │4640急性喉炎 │ 咳嗽（咳兩、三聲）把藥及前一餐的│②07:35 喝奶170cc ││ │ │4660急性支氣管炎│ 奶奶吐的整個都是。／ │ ......吐奶 ││ │ │（相㈠，P.130 ）│ 07:36 〔被〕我只好趕快放水幫剴剴│③17:00 喝奶100cc ││ │ │ │ 清洗、處理善後（....）。／ │ ; 便便少 ││ │ │ │ 07:59 〔被〕剴剴剛剛又吐了！我已│④23:00便便量正常 ││ │ │ │ 經換到沒東西可以換了！現在要先放│⑤葯、退燒舒跑稀釋││ │ │ │ 水幫剴剴清洗，請媽咪先買枕頭，枕│（相㈠，P.79 ） ││ │ │ │ 巾來替換吧！／ │ ││ │ │ │ 08:02 〔被〕從剴剴回來我就不停的│ ││ │ │ │ 清洗（....）。 │ ││ │ │ │②09:02 〔母〕他為什麼一直吐？／ │ ││ │ │ │ 09:03 〔被〕我也不知道。／ │ ││ │ │ │ 09:03 〔被〕昨晚回來就先餵了一次│ ││ │ │ │ 藥。／ │ ││ │ │ │ 09:03 〔被〕三點多又餵了一次。／│ ││ │ │ │ 09:04 〔被〕我現在都不知道待會要│ ││ │ │ │ 不要再餵藥。／ │ ││ │ │ │③09:04 〔被〕奶奶是早上六點喝的。│ ││ │ │ │ 09:05 〔母〕可是餵藥他沒有吐啊。│ ││ │ │ │ 09:05 〔被〕餵完都沒有吐；是咳 │ ││ │ │ │ 嗽跟著全吐出來的。／ │ ││ │ │ │ 09:05 〔母〕是咳嗽吐的？ │ ││ │ │ │ 09:06 〔被〕那他感冒有變嚴重？ │ ││ │ │ │ 09:06 〔被〕只咳了兩、三聲；但咳│ ││ │ │ │ 得很用力。／ │ ││ │ │ │ 09:06 〔被〕應該是有痰哽在喉嚨吧│ ││ │ │ │ ！ │ ││ │ │ │④09:07 〔母〕嗯，不然你現停一次好│ ││ │ │ │ 了。／ │ ││ │ │ │ 09:08 〔母〕讓他休息喝水看看。／│ ││ │ │ │ 09:08 〔被〕變嚴重應該是沒有；只│ ││ │ │ │ 是咳嗽一用力就全都吐了。／ │ ││ │ │ │ 09:08〔母〕晚上我再戴去抽鼻涕。 │ ││ │ │ │ ／ │ ││ │ │ │⑤09:08 〔被〕現已洗完澡睡著了！／│ ││ │ │ │ 09:09 〔被〕藥跟奶奶我現在都不敢│ ││ │ │ │ 再餵。／ │ ││ │ │ │ 09:09 〔母〕嗯，好。／ │ ││ │ │ │ 09:09 〔被〕剴剴連ㄒㄧ／ │ ││ │ │ │ 09:09 〔母〕藥先停一次看看。／ │ ││ │ │ │ 09:10 〔被〕吸奶嘴也會吐... 。 │ ││ │ │ │ 09:10 〔母〕奶奶比較重要。／ │ ││ │ │ │ 09:10 〔被〕等剴剴醒來再說吧／ │ ││ │ │ │⑥10:13 〔母〕辛苦你了，我下班帶他│ ││ │ │ │ 去診所看看。／ │ ││ │ │ │ 11:24 〔被〕媽咪晚上不用來帶剴剴│ ││ │ │ │ ，有需要我再帶去看；剴剴現在有看│ ││ │ │ │ 診兩次的藥都還沒吃完，這樣進出醫│ ││ │ │ │ 院也不是很好的辦法！／ │ ││ │ │ │ 11:26 〔母〕我是想帶他去抽鼻涕。│ ││ │ │ │ ／ │ ││ │ │ │⑦18:17 〔被〕剴剴這次回來的睡眠品│ ││ │ │ │ 質跟之前明顯有差異，都沒法睡得很│ ││ │ │ │ 好，很久。／ │ ││ │ │ │ 18:25 〔母〕嗯，有可能，很正常，│ ││ │ │ │ 尤其他最近又生病／ │ ││ │ │ │ 18:25 〔母〕我們是睡大床。／ │ ││ │ │ │ 18:25 〔母〕早上也辦法嗎睡得很好│ ││ │ │ │ 。／ │ ││ │ │ │（之後之傳出訊息旁均有驚嘆號，表示│ ││ │ │ │無法傳送） │ ││ │ │ │（相㈡，P.22-27） │ ││ │ ├────────┼─────────────────┼─────────┤│ │ │20:40 │被告抱女兒搭電梯下樓 │（相㈠，P.169） ││ │ ├────────┼─────────────────┼─────────┤│ │ │22:49 │被告抱女兒搭電梯上樓 │（相㈠，P.169） │├─┼─────┼────────┼─────────────────┼─────────┤│ │102.06.20 │07:15 │被告子沈庭筠搭電梯上樓 │（相㈠，P.170） ││ │（星期四）│ │（偵訊稱6.19/21:50出門上ok便利商店│（相㈠，P.160） ││ │ │ │大夜班，6.20/07 時下班） │ ││ │ │ │（ok便利商店出勤紀錄表／大夜班時段│（相㈠，P.160） ││ │ │ │22:00-07:00／準時到勤） │ ││ │ ├────────┼─────────────────┼─────────┤│ │ │08:03 │被告抱女兒搭電梯下樓 │（相㈠，P.170） ││ │ ├────────┼─────────────────┼─────────┤│ │ │08:16:35 │被告抱死者走入三峽恩主公醫院 │（相㈠，P.133） │├─┼─┬───┴────────┴─────────────────┴─────────┤│備│一│恩主公醫院急診資料 ││註│ ├─┬──────────────────────────────────────┤│ │ │ │【恩主公醫院急診病歷】（相㈠，P.33） ││ │ │ ├──────────────────────────────────────┤│ │ │ │㈠測量時間：08:21（無生命跡象／未測體溫／皮膚正常） ││ │ │ │㈡主訴：保母抱入，保母代訴病人早上7 點發燒至40.5度，有自行服用退燒藥物，入急││ │ │ │ 診時已無自發性呼吸及心跳、四肢僵硬、facial ecchymosis 、雙眼放大、鞏││ │ │ │ 膜乾躁 ││ │ │ │（檢傷、確認護士：林婕瀅） ││ │ ├─┼──────────────────────────────────────┤│ │ │ │【急診入院護理評估表／急診醫護病程記錄】（相㈠，P.35-36） ││ │ │ ├──────────────────────────────────────┤│ │ │ │㈠負責護士：羅晏廷／時間：08:17 ││ │ │ │ 5.心臟血管系統：stand still ││ │ │ │ 6.呼吸系統：無自發性呼吸 ││ │ │ │ 9.皮膚系統：雙眼（左右）有瘀痕、左頸部瘀痕 ││ │ │ │ 12.其他：鞏膜乾躁、全身僵硬 ││ │ │ │㈡PH由保母報入ER，据訴PH剛發燒，入ER時GCS ：E1M1V1，雙眼瞪大，鞏膜乾躁，全身││ │ │ │ 僵硬狀，on EKG mon for show stand still 。無自發性呼吸及心跳。give ambu ││ │ │ │ bagging ，start CPCR 。 ││ │ ├─┼──────────────────────────────────────┤│ │ │ │【病歷摘要】（相㈠，P.141-146） ││ │ │ ├──────────────────────────────────────┤│ │ │ │㈠小朋友到院已無心跳血壓、脈膊、四肢僵硬、背面有紫斑出現、眼球脫水乾扁，第一││ │ │ │ 時間心率為asystole（無心跳波型），瞳孔已擴大，雙眼有瘀班。 ││ │ │ │ 插管時口中和呼吸道被疑似牛奶液體淹沒，血管因僵硬而抽不出血液，急救藥物只能││ │ │ │ 自氣管給予。 ││ │ │ │ 因家屬不願放置骨針（怕增加骨折），於CPR 和氧氣給急救用藥約37分鐘後，宣佈急││ │ │ │ 救無效。 ││ │ │ │㈡病例有附彩色照片，皆第一時間拍攝（急救中），背部紫斑，和眼球脫水皆明顯可見││ │ │ │ 。 ││ ├─┼─┼──────────────────────────────────────┤│ │二│ │法務部法醫研究所 ││ │ ├─┼──────────────────────────────────────┤│ │ │ │法務部法醫研究所鑑定報告書（相㈠，P.208-214） ││ │ │ ├──────────────────────────────────────┤│ │ │ │七、死亡經過研判（相㈠，P.213正反） ││ │ │ │ ㈠死者林新剴，6 個月13天大，男性，被褓母發現不明原因死亡，由解剖知死者係支││ │ │ │ 氣管炎合併間質性肺炎呼吸性休克死亡。死亡方式應屬病死，並無外傷致死原因且││ │ │ │ 頭皮下出血在無顱內出血情形下並不會誘發肺炎或致死，至於褓母有無照護上疏失││ │ │ │ （多次高燒而未送醫），得請教兒科臨床專家的意見，評估其處理方式是否妥當，││ │ │ │ 以決定最後死亡方式；有關臉部的傷可以是碰撞所造成，較不似毆打形成，嬰兒在││ │ │ │ 發燒時有些會燥動，所以不易把持住體部，死者生前無引用酒精性飲料，有服用感││ │ │ │ 冒藥，這類藥物很少會過量致死，至於Acetaminophen 會致死應有明顯脂肪肝，但││ │ │ │ 死者並無此現象。 ││ │ │ │ ㈡由以上死者死亡經過及檢驗判明： ││ │ │ │ 死者之死亡轉機為呼吸性休克，死亡原因為支氣管炎和間質性肺炎，最後因呼吸性││ │ │ │ 休克死亡。死亡方式為病死。 ││ │ │ │ ㈢研判死亡原因： ││ │ │ │ 甲、呼吸性休克。 ││ │ │ │ 乙、支氣管炎和間質性肺炎。 ││ │ │ │八、鑑定結果 ││ │ │ │ 死者林新剴，6 個月13天大，男性，研判因支氣管炎和間質性肺炎呼吸性休克死亡││ │ │ │ （死亡方式：病死），死者生前無飲用酒精性飲料，有服用感冒藥。 ││ │ ├─┼──────────────────────────────────────┤│ │ │ │法醫研究所102年9月24日法醫理字第0000000000號（偵卷，P.106） ││ │ │ ├──────────────────────────────────────┤│ │ │ │一、（解剖報告第2 頁所載之7 時30分）102 年6 月20日7 時30分是指發現林新剴不對││ │ │ │ 的時間，而非病死時間，亦非發現死亡時間。 ││ │ │ │二、（依據恩主公醫院病歷及病歷摘要，據死者就醫時遺體之變化，及本案解剖情形，││ │ │ │ 是否可以推算死者死亡時間為何？）由病歷記載的到院情形顯示已發生死亡，但無││ │ │ │ 當時體溫可知，所以無法推定死亡時間，因變數太多。 ││ │ │ │三、（被告稱宋死者就醫前，有抱死者餵液態感冒藥，再以頭上腳下方式送死者就醫，││ │ │ │ 若死者在遭餵食感冒藥之前已死亡，在死者抵達醫院，平躺在病床上時，是否因此││ │ │ │ 使其就醫前被餵入遺體之感冒藥，在遺體呈平躺時，從喉嚨流回口中至呼吸道口，││ │ │ │ 致恩主公醫院記載「口中和呼吸道被疑似牛奶液體淹沒」之情況？）有可能，但亦││ │ │ │ 有可能是頻死狀態無法攝入藥物或牛奶。 ││ ├─┼─┴──────────────────────────────────────┤│ │三│【本院】亞東醫院鑑定報告（原審卷，P.39-42） ││ │ ├────────────────────────────────────────┤│ │ │㈠：依死者生前於102 年5 月底至同年6 月17日在張桂榮耳鼻喉科診所之病歷紀錄，均僅診││ │ │ 斷出死者患有急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性喉炎等，並未診斷出「間質性肺炎」，││ │ │ 則：1.該二者於臨床症狀有無可能係於102 年6 月17日死者最後一次就診時未發現所致││ │ │ 或係於該次就診後始併發？如係該次就診後始併發，最有可能併發時間為何時？2.該「││ │ │ 間質性肺炎」與死者生前所患之急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性喉炎等間有無關聯？││ │ │ ││ │ │鑑定意見： ││ │ │1.幼兒的間質性肺炎常是病毒感染（如：腺病毒、流感病毒、副流感病毒、人類間質肺炎病││ │ │ 毒、呼吸道融合病毒）所引起的。通常起始於病毒進犯氣管的黏膜病毒快速的繁殖並造成││ │ │ 纖毛細胞的破壞及非纖毛細胞的增生。於是氣管內的分泌物排除受阻，再加上分泌之增加││ │ │ 和脫落及發炎的細胞；於是造成氣管的阻塞，氣泡塌陷以及肺部的過度充氣。氣管週圍呈││ │ │ 現發炎細胞浸潤，黏膜下水腫及充血。早期通常先有三至五天的咳嗽、流鼻水、低度發燒││ │ │ ；接著情況逐漸惡化；呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等。因此││ │ │ 推估死者可能於死亡前三至五天前就有症狀，但是因為初期的症狀不是很嚴重，與一般的││ │ │ 感冒症狀類似，所以較難診斷。因此難以斷定間質性肺炎是在102 年6 月17日最後一次就││ │ │ 診前或就診後才併發的。 ││ │ │2.該「間質性肺炎」與死者生前所患之急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性喉炎可能有關聯，││ │ │ 也可能無直接的關聯。因為嬰幼兒的間質性肺炎初期的症狀與一般的感冒症狀類似，兩者││ │ │ 不易區分。 ││ │ │ ││ │ │㈡：「間質性肺炎」與死者於102 年5 月底至同年6 月17日死者最末次前開診所診斷之「急││ │ │ 性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性喉炎」等，於臨床症狀有何區別？通常人得否判斷？ ││ │ │ ││ │ │鑑定意見：嬰幼兒的間質性肺炎早期通常先有三至五天的咳嗽、流鼻水、低度發燒；接著情││ │ │況逐漸惡化；呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等。因為初期的症狀││ │ │不是很嚴重，與一般的感冒症狀類似，所以較難早期診斷。往往到較晚期出現呼吸急促而吵││ │ │雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等，才可能診斷出來。所以? 幼兒的間質性肺炎││ │ │早期的症狀與急性鼻竇炎、急性支氣管炎、急性喉炎的症狀類似而難以區分。一般人難以早││ │ │期判斷。 ││ │ │ ││ │ │㈢：依被告與死者母於102 年6 月18日之LINE通聯記錄，死者於102 年6 月17日晚間約11時││ │ │ 許經死者母帶回後至翌日（18日）晚間11時45分前體溫似正常無異狀，於同年月20日上││ │ │ 午8 時16分到院前死亡，依死者死亡原因，可否解釋死者於該三日之身體健康變化之情││ │ │ ？ ││ │ │ ││ │ │鑑定意見：嬰幼兒的間質性肺炎早期通常先有三至五天的咳嗽、流鼻水、低度發燒；接著情││ │ │況逐漸惡化；呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等。因為初期的症狀││ │ │不是很嚴重，與一般的感冒症狀類似，所以較難早期診斷。而死者於死亡三日前體溫似正常││ │ │無異狀，但是三日後可能症狀變得較嚴重，例如：反覆高燒、呼吸急促而吵雜、呼吸困難、││ │ │胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等…。所以依死者死亡原因，應可解釋死者於該三日之身體健康││ │ │變化之情況。 ││ │ │ ││ │ │㈣：依死者於102 年6 月20日上午8 時16分到院前死亡時之屍體狀況，死者死亡原因「支氣││ │ │ 管炎及間質性肺炎」，被告於本院103 年度訴字第76號卷刑事卷整附表二編號3 、4 警││ │ │ 詢及偵訊中所述其於102 年6 月19日至20日照顧死者過程中之死者身體狀況變化，是否││ │ │ 符合醫學臨床上該二病症致死之過程？ ││ │ │ ││ │ │鑑定意見：嬰幼兒的間質性肺炎早期通常先有三至五天的咳嗽、流鼻水、低度發燒；接著情││ │ │況會逐漸惡化可能會有呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等…症狀。││ │ │若症狀持續惡化在肺功能方面會造成通氣不暢，氣體交換受阻，肺? 鬱氣及呼吸阻力增加，││ │ │呼氣減少以及呼吸費力和耗氧量增加。通氣量減少的結果便易造成缺氧及二氧化碳的堆積，││ │ │甚至會有呼吸衰竭而死亡。死者於死亡三日前體溫似正常無異狀，但是在102 年6 月19日至││ │ │20日照顧死者過程中發現反覆高燒、咳嗽、嘔吐、餵食困難等…，可能此時症狀已經變得較││ │ │嚴重，若病情持續惡化下去，有可能導致呼吸道阻塞而造成缺氧及二氧化碳的堆積，最後甚││ │ │至會造成死亡。依照102 年6 月19曰至20日照顧死者過程中之死者身體狀況變化，是可以符││ │ │合醫學臨床上該二病症致死之過程。 ││ │ │ ││ │ │㈤：依死者解剖結果，如被告於102 年6 月19日將死者帶回診所回診，有無可能診斷出死者││ │ │ 有死亡危險？若死者如同日（19日）經診斷出「支氣管炎及間質性肺炎」是否有獲救可││ │ │ 能性？ ││ │ │ ││ │ │鑑定意見： ││ │ │1.若被告於102 年6 月19日將死者帶回診所回診，要看醫師在做身體檢查的時候是否發現心││ │ │ 跳及呼吸快速、鼻翼扇動、胸骨上及肋間肋下呼吸凹陷、胸廓凹陷及異常的呼吸音（如：││ │ │ 高頻率之呼氣哺音）及是否有發紺現象？若有上述的發現，則可能診斷出死者有呼吸窘迫││ │ │ 及死亡的危險。 ││ │ │2.支氣管炎及間質性肺炎的治療大都是以支持性療法為主。若病患的症狀較為嚴重，醫師會││ │ │ 建議住院治療。於食慾不振之幼兒可以適量的點滴補充部份營養及水份，若呼吸較喘則需││ │ │ 要氧氣治療( 如：氧氣帳），而對於有反覆性呼吸暫停、呼吸窘迫、持續性血氧飽合度低││ │ │ 下的患者則需要使用輔助性呼吸器，若病情持續惡化，須啟動使用葉克膜體外維生系統，││ │ │ 甚至會有死亡的危險。目前只有呼吸道融合病毒及流感病毒的感染有抗病毒的藥可以配合││ │ │ 支持性療法一起使用。因病患是小於2 歲以下幼兒，症狀會比較嚴重，即使已經住院接受││ │ │ 上述的治療，若病情十分嚴重者，仍可能有死亡的風險。 ││ │ │ ││ │ │㈥：承上，依死者於同年5 月底至該日之就醫紀錄、身體健康情形( 含診所未診斷出之間質││ │ │ 性肺炎）、死者家屬與保母對死者照顧( 死者發燒處置，含送醫即有無依循醫囑服藥治││ │ │ 療等）方式（參本院前開卷整附表一、二所示），被告於同年月19日與告訴人討論後停││ │ │ 止對死者服用診所藥物一次，並以診所藥物未服用完畢而未於該日將死者帶至診所回診││ │ │ 或至教學醫院就診，最後導致死者死亡，被告對死者發燒之處置、應否送醫之判斷等，││ │ │ 有無照護疏失？ ││ │ │ ││ │ │鑑定意見：嬰幼兒的間質性肺炎早期通常先有三至五天的咳嗽、流鼻水、低度發燒；接著情││ │ │況會逐漸惡化可能會有呼吸急促而吵雜、呼吸困難、胸肋凹陷、嘔吐、餵食困難等…症狀。││ │ │死者於102 年6 月19日開始出現反覆高燒、咳嗽、嘔吐及食慾減退等症狀，與前次看診（ ││ │ │102 年6 月17日）的症狀不盡相同時，表示病情可能有所變化，此時可考慮再度就醫，請專││ │ │業的醫師判斷病情是否惡化。 ││ │ │ ││ │ │㈦：另依報告及被告女兒於102 年5 月底至6 月19日間亦均患有「急性支氣管炎」等類似疾││ │ │ 病，此部分與死者患病死亡及被告照護部份有無關聯？就此部分亦請併予鑑定。 ││ │ │ ││ │ │鑑定意見：急性支氣管炎或間質性肺炎大都是經由飛沫傳染，死者是一個6 個月大的嬰幼兒││ │ │，免疫功能較差，因此容易被傳染。至於死者與被告女兒於102 年5 月底至6 月19日間亦均││ │ │患有「急性支氣管炎」是否為同樣的病毒或病原菌感染所引起？因為被告女兒及死者都沒有││ │ │做相關的病毒及細菌的培養，所以無法證明兩者是否為相同的感染。 │└─┴─┴────────────────────────────────────────┘