臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第2311號上 訴 人即 被 告 鄭育呈選任辯護人 張衛航律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第335號，中華民國104年7月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22592號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被訴轉讓第一級毒品暨應執行刑部分，均撤銷。
鄭育呈轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾伍年玖月。
事 實
一、鄭育呈明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第 2項所列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命同時係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，均不得擅自販賣或轉讓，竟與真實姓名年籍不詳綽號「桐哥」、及綽號「小胖」之成年男子，共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，由鄭育呈先於民國102年6月23日上午10時35分許，以門號0000000000號行動電話發送簡訊至陳彥昇所持用之門號0000000000號行動電話，向陳彥昇推銷「非常漂亮」（即品質很好）的海洛因；嗣於同年月25日，鄭育呈與陳彥昇透過上開門號行動電話約定以陳彥昇所有之筆記型電腦一台換取海洛因後，即由「桐哥」將重約0.1 公克之海洛因交付與「小胖」，再由「小胖」於102年6月25日晚間 9時57分許至10時38分許間之某時，在臺北市○○區○○○路、梧州街附近某處，以白色華碩筆記型電腦一臺之代價，販售重約0.1 公克之海洛因與陳彥昇。
二、緣鄭育呈之友人黃佩瑜因毒癮發作，遂於102年8月3日凌晨2時57分許（起訴書誤載為59分許），以所持用之門號0000000000號行動電話與鄭育呈聯繫，向其索取少許海洛因解癮，鄭育呈即基於轉讓海洛因之犯意，於同日稍後帶同黃佩瑜至新北市○○區○○路某處向真實姓名年籍不詳之成年男子取得海洛因後，在回程之計程車上轉讓不詳數量，約可施用一次用量之海洛因與黃佩瑜施用。
三、鄭育呈再於102年8月6日晚間7時35許與持用門號0000000000號行動電話之陳彥昇聯繫後，即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於當日晚間11時許（起訴書誤載為上午11時許），在新北市○○區○○路○○○號3樓陳彥昇之住處內，轉讓重約
0.6 公克之甲基安非他命與陳彥昇施用。
四、嗣於102年8月7日上午7時50分許，鄭育呈因另案通緝，為警在新北市○○區○○路○○○號3樓查獲，並當場扣得其所有之海洛因一包（即扣押物品編號6 ，驗餘淨重0.1607公克）、甲基安非他命二包（即扣押物品編號4、7，驗餘淨重共計1.0925公克）、針筒五支、吸食器一組、分裝袋一袋、分裝杓一支及電子磅秤一個等物，始得悉上情。
五、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、證人即被告陳彥昇、黃佩瑜於警詢時所為之陳述，對於上訴人即被告鄭育呈為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告及其選任辯護人否認其等陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，對於被告鄭育呈而言自均無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、被告及其選任辯護人，除證人陳彥昇、黃佩瑜於警詢之證述（本判決未予引用）外，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第67頁反面），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
三、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）關於被告轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之犯行部分─被告對其曾於上開時、地轉讓海洛因與黃佩瑜、轉讓甲基安非他命與陳彥昇之犯行，業已於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人陳彥昇於偵查中、證人黃佩瑜於偵查及原審審理中就此部分所為之證述內容大致相符，並有通訊監察譯文（見偵查卷第26頁、第31頁）、證人黃佩瑜、陳彥昇之濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名代碼對照表各一份附卷可稽（見偵查卷第161頁至第164頁），證明證人黃佩瑜、陳彥昇確有施用海洛因、甲基安非他命之需求；復有被告所有之海洛因一包、甲基安非他命二包等物扣案可資佐證，足以證明被告確有取得海洛因、甲基安非他命之管道。而上開扣案之白色粉末及結晶體分別經送鑑定結果，確實各含有海洛因、甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心於102年8月26日出具之航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書一份在卷可憑（見偵查卷第169頁至第170頁），足認被告此部分之自白確與事實相符，是被告確有轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行無訛。
（二）關於被告販賣海洛因部分─訊據被告固坦承其曾於上開時間以電話與「桐哥」、陳彥昇聯繫關於陳彥昇欲以筆記型電腦換取海洛因，且「桐哥」確曾於上開時間指示「小胖」將海洛因交付給陳彥昇並取走陳彥昇之筆記型電腦等事實，惟矢口否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：當天我只是幫忙陳彥昇向「桐哥」請求交換海洛因，而「桐哥」表示他不要筆記型電腦後，我請求「桐哥」給一些海洛因讓陳彥昇止癮，但「小胖」誤解，從陳彥昇處取走筆記型電腦一台，「桐哥」見狀十分生氣，後來就將該筆記型電腦交給我，要我還給陳彥昇，我在隔幾日就將該筆記型電腦還給陳彥昇，並未居中獲利，也沒有共同販賣海洛因的意思云云。經查：
１、被告與陳彥昇於上開時間曾以電話聯繫筆記型電腦換海洛因之情事後，被告即與「桐哥」聯絡，「桐哥」遂指示「小胖」將重約0.1 公克之海洛因於前揭地點送交給陳彥昇，並從陳彥昇處取走白色華碩筆記型電腦一台等事實，為被告自始於警詢、偵訊、原審及本院審理中所供承不諱，核與證人陳彥昇於本院審理時及證人陳彥昇之女友黃佩瑜於偵查及原審審理中就此部分所為之證述大致相符，並有通訊監察譯文一份（見偵查卷第29頁、第30頁）、證人黃佩瑜、陳彥昇之濫用藥物檢驗報告、被移送人姓名代碼對照表（見偵查卷第161頁至第164頁）各一份附卷可稽，是此部分之事實應可確定。
２．就被告究竟是否基於販賣海洛因之意思而與「桐哥」聯絡而與「桐哥」、「小胖」共同販賣海洛因予陳彥昇，抑或係如被告所稱僅係幫忙陳彥昇向「桐哥」以筆記型電腦換取海洛因？⑴被告就其犯意部分於原審審理時坦承，其確實於事先有以
電話告知陳彥昇其手上有比較好的東西等語明確（見原審卷第252 頁反面）。且依被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳彥昇持用之門號0000000000號行動電話於102年6月23日上午10時35分54秒38秒之通訊監察譯文顯示，其二人間有如下之簡訊內容：「被告：阿元（指陳彥昇），之前先放著，現在我的女朋友非常漂亮，最少一等一的身材，問看看馬上打給我。」在卷可憑（見原審卷第 114頁），其中女朋友為常見之海洛因暗語，且被告女朋友身材是否漂亮等情，實與陳彥昇有何關係，何以會要陳彥昇問看看後再回撥電話？由此可徵，此通簡訊當即為被告告知陳彥昇其有一批品質甚佳之海洛因，詢問陳彥昇有無興趣購買甚明。
⑵再依被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳彥昇持
用門號0000000000號行動電話於102年6月25日當日之電話通訊監察譯文所示，陳彥昇在與「小胖」碰面前，接續與被告聯絡：
①於同日下午 3時52分48秒向被告詢問：「現在可以嗎？
」等語；②於同日下午 8時17分42秒向被告詢問：「你在哪裡？」
、「到打給你，可以換漂亮一點的嗎？因為我還有一台。」等語；③於同日下午 9時16分55秒向被告詢問：「你會很久嗎？
」等語；④於同日下午 9時28分31秒向被告詢問：「找他（指小胖）要幹嘛？」等語。
而被告亦於該日下午9時22分30秒通訊過程中回覆：「你在萊爾富裡面等一下我馬上過去，我在隔壁電動玩具間。」等語，有上開電話通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第147頁反面至第148頁反面），可知證人陳彥昇係與被告直接洽談以筆記型電腦交換毒品之事宜，也認為自己是要與被告見面後交換毒品，所以才會問被告找「小胖」要做什麼等語，若陳彥昇是透過被告與他人交換毒品，衡情應會有拜託被告代為詢問，或詢問被告是何人會前來檢視筆記型電腦估價後交付毒品之用語，也不會有詢問找「小胖」要做什麼之反應，方符情理。
⑶又依被告所持用之門號0000000000號行動電話與陳彥昇持
用之門號0000000000號行動電話於102年6月25日下午 9時33分34秒之電話通訊監察譯文顯示：
「被告：喂。
陳彥昇：我沒有跟他拿，他拿回去了。
被告：喔。
陳彥昇：太少了啦。
被告：你那個小台的捏，我也沒看到。
陳彥昇：對啊，你如果沒看。我拿壞的給你，你也不知道。
被告：太少你是要多少？陳彥昇：我還有一台比較大台的，黑色的。
被告：你是要多少？陳彥昇：看能不能換個小八。
被告：你等一下，我打電話給他，問他一下看夠不夠。
陳彥昇：不要太醜喔。
被告：不要說那個啦，你在那邊等一下。」等語（見原審卷第148頁反面至第149頁）。可認在被告與證人陳彥昇之通話過程中，證人陳彥昇直向被告抱怨「小胖」所欲交付之毒品數量太少時，且陳彥昇直接對被告表示：「我拿壞的（指筆記型電腦）給你，你也不知道」、「想要換『小八』」等情。而被告於原審審理時亦已供稱「小八」就是約0.6公克之海洛因（見原審卷第145頁），可見於斯時止，證人陳彥昇仍認為其係在向被告購買海洛因無誤。
⑷亦可依被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳
彥昇持用之門號0000000000號行動電話於102年6月25日下午9時44分38秒之電話通訊監察譯文顯示：
「被告：怎樣，你在哪？陳彥昇：我？萊爾富斜對面的藥局。
被告：那你就等我回去了。
陳彥昇：你多久會回來？被告：差不多再一個小時吧。
陳彥昇：你是要找這樣給我們用嗎？被告：你說的這樣啊。
陳彥昇：不是啊，他剛剛那些先給我們，你電腦拿去好
嗎？被告：你裝校ㄟ。
陳彥昇：不是啊，他剛剛拿那些給我要把電腦拿走，那些我們一人不到一次捏。
被告：我不知道他會不會走，你等一下。
陳彥昇：我們走過去好了。
被告：那邊清空了。
陳彥昇：好啦，你查看怎樣。
被告：好啦。」（見原審卷第149頁）。
可知證人陳彥昇希望「小胖」先把已經帶出來的海洛因交付，之後再補足數量時，另稱：「他剛剛那些先給我們，你電腦拿去好嗎？」，用以請求向被告購買毒品等情，亦可認定。
⑸證人陳彥昇以其持用之門號0000000000號行動電話於 102
年 6月25日下午10時38分17秒傳送簡訊至被告所持用之門號0000000000號行動電話，其內容為：
「陳彥昇：你太不夠意思少叉（按：應為「又」之誤寫）
又完全不行姐啊出半錢要你的下落我也浚（按：應為「沒」之誤寫）有出賣你你這樣對嗎」（見原審卷第 149頁正反面）觀之。證人陳彥昇更是於簡訊中明白向被告抱怨：「你太不夠意思、少又完全不行、姐啊出半錢要你的下落我也沒有出賣你、你這樣對嗎」等語，顯然證人陳彥昇先前除係向被告告知希望的交易條件外，並認為其所有之筆記型電腦是要交給被告的，且之後不滿交易結果時，證人陳彥昇亦係直接責怪被告。按若被告僅係幫忙證人陳彥昇與「小胖」所屬販毒集團聯絡，則交易條件應係由證人陳彥昇與「小胖」或「桐哥」等所屬販毒集團之成員商談，縱使證人陳彥昇對於交易結果不滿，理應責怪該販毒集團，或請被告再介紹其他毒販，何須抱怨責怪僅係居間介紹的被告？而被告對此抱怨亦未加以反駁，顯與常情不符。
⑹再參以證人即與陳彥昇一同至交易現場換取海洛因之陳彥
昇當時女友黃佩瑜（即被告所持用0000000000門號行動電話與陳彥昇持用0000000000門號行動電話於102年6月25日下午 8時17分42秒之電話通訊監察譯文所示通話內容中之「佩佩」，見原審卷第147 頁反面）於偵查中明確證稱：
「我和陳彥昇是要用陳彥昇的筆電和鄭育呈換取海洛因。…陳彥昇用他白色的華碩筆記型電腦跟鄭育呈換了一小包的海洛因」等語（見偵查卷第 134頁），可徵證人陳彥昇自始均係以與被告或被告所屬販毒集團交換毒品之意思和被告聯絡商談，才會有上開以被告為交易主體之通話內容，並在事後責怪被告，至為灼然。
⑺此外，被告所持用之門號0000000000號行動電話於那陣子有下列之通訊監察譯文：
①被告於102年6月22日下午11時51分11秒與持用門號0000000000號行動電話綽號「阿義」之人之通話：
「阿義：喂。
被告：阿義我誰你知道嗎？阿義：我知道啊。
被告：我跟你說喔，我現在這邊有真的漂亮的不得了的。
阿義：這樣嗎？被告：真的漂亮的不得了。
阿義：明天再打電話給你好了。
被告：早上喔。
阿義：差不多要中午那時候吧。
被告：真的是漂亮的不得了，你再找人看有沒有人要嗎。
阿義：好，再電話連絡。
被告：好。」（見原審卷第110頁反面）；②又於同日下午11時53分39秒與持用門號0000000000號行動電話之姓名不詳者通話：
「某人：喂。
被告：我誰你知道嗎？某人：你誰？被告：育呈啦。
某人：喔喔，你是發生什麼事，怎麼人家都在找你
？被告：誰在找我？某人：有人在找你啊，我怎麼知道。
被告：誰啊？某人：山上的人，阿豪他們。
被告：找我做什麼？某人：我也不知道。你現在好嗎？被告：你有辦法找到阿玉嗎？某人：有啊，幹嘛？被告：漂亮的不得了。
某人：他去玩明天才會回來。
被告：是喔。
某人：你那是什麼價錢的？被告：那到時候再說啦。
某人：好啊，你看是明天我再跟他約時間。被告：你在哪？某人：我在桃園這方面。」（見原審卷第110 頁反面）；③被告於次日（即同年月23日）上午 4時59分47秒與持用門號0000000000號行動電話之姓名不詳者通話：
「被告：喂。
某人：喂。
被告：你在哪？某人：我在外面八里。
被告：你跟姐仔在一起？某人：沒有啊。
被告：你那有人要那個嗎？很漂亮。
某人：很漂亮。
被告：對，機會難得。
某人：在哪邊啊？被告：你那邊現在有找人那個嗎？某人：目前就是我本人。」（見原審卷第112 頁反面），有上開通訊監察譯文在卷可佐，此與上述被告於102年6月23日上午10時35分54秒38秒時許，以該通訊監察譯文所示之簡訊內容相互參照，可知被告以該通訊監察譯文所示之簡訊內容向證人陳彥昇推銷海洛因前12小時內，亦曾以電話向上開「阿義」及姓名不詳者之二人推銷其所稱「漂亮的不得了」、「很漂亮」之物品，即被告以其自稱品質較佳之海洛因，詢問他人是否有興趣購買，若被告僅係幫證人陳彥昇購買海洛因，實無須如此積極向友人推銷，亦無須以通話或簡訊內容中稱「現在『我的』女朋友」、「『我現在這邊有』真的漂亮的不得了的」等語，強調被告自己手上現在有海洛因之品質，而非是用某人現在有品質甚佳的毒品，詢問是否要一起合資購買的用語，顯然被告乃係與「桐哥」、「小胖」等人共組販賣海洛因之集團，方會於新進一批海洛因時，在12小時內至少向「阿義」、陳彥昇等購毒下游推銷，甚為明確。從而，被告辯稱其僅係代證人陳彥昇聯絡「桐哥」、「小胖」等人交換毒品事宜，或僅係「想要找陳彥昇一起去拿。」（見原審卷第252頁反面），除悖於常情外，並與上開通訊監察譯文內容不符，當係臨訟卸責之詞，自非可採。
⑻另由上述被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人
陳彥昇持用之門號0000000000號行動電話分別於102年6月25日晚間9時33分34秒、晚間9時44分38秒、晚間10時38分17秒等之通訊監察譯文所示內容可知，陳彥昇一再抱怨所換到之海洛因數量過少，並且希望被告能夠再補給他，可知被告、「桐哥」、「小胖」等人所取得之筆記型電腦價值應高於所交付與陳彥昇之海洛因，被告與「桐哥」、「小胖」具有營利之意圖甚明。況一般民眾普遍認知非法交易毒品，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決同此意旨）。被告雖與證人陳彥昇為朋友關係，但其除先以簡訊向證人陳彥昇推銷海洛因之外，還與「桐哥」、「小胖」等人聯絡後，推由「小胖」特地送貨至指定地點與陳彥昇交易，其等花費如此之時間、精力及甘冒遭警方查獲之風險之目的，顯即在於從中賺取差價牟利，當無疑義。至被告雖另辯稱事後已有將筆記型電腦交還證人陳彥昇，且當時僅係拜託「桐哥」透過「小胖」先給證人陳彥昇重約0.1 公克之海洛因止癮云云，雖經證人陳彥昇於本院審理時到庭證述：該筆記型電腦，過幾天我去被告家找被告，被告有還給我....過三、四天我電腦有再拿回來等語在卷（見本院卷第108頁反面、第110頁反面），然核與證人黃佩瑜於原審審理中業已證稱：「印象中胖子拿走的那台筆電沒有還給我們」等情（見原審卷第188 頁）並不相符，難認證人陳彥昇上開證詞無迴護被告之可能，被告是否確實有將該筆記型電腦交還給陳彥昇，仍有可議。且由被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳彥昇持用之門號0000000000號行動電話於 102年 6月25日下午9時57分7秒時之通訊監察譯文所示內容：
「陳彥昇：喂。被告：你在哪？陳彥昇：我們走到捷運了。
被告：你到那邊門口。
陳彥昇：要先拿給我們喔。
被告：你筆電要拿給他啊。
陳彥昇：剩下的你回來再拿喔。
被告：對啊。
陳彥昇：好啦。」（見原審卷第149頁）可知被告在指示證人陳彥昇第二次與「小胖」見面取得海洛因時，還交代陳彥昇要把筆電拿給「小胖」，顯然並非其所稱要「桐哥」先給陳彥昇該0.1 公克止癮之情形，仍係以筆記型電腦交換毒品之有償交易行為，並非贈與之轉讓行為。況於證人陳彥昇、「小胖」二人當場交付海洛因及筆記型電腦時，該交易行為即已完成，販賣第一級毒品之行為已屬既遂，縱使被告、「桐哥」等人事後確曾退還該筆記型電腦，不過是類同解除契約，或另行贈與之行為，無礙於原先即已既遂犯行之認定。
３．準此，被告此部分所辯均非足採，其確有與「桐哥」、「小胖」共同販賣海洛因與證人陳彥昇之犯行亦堪認定。
（三）綜上所述，本件已臻事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命並迭經行政院衛生署69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第 1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥。核被告就事實一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實二部分所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就事實三部分所為，則係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，分別為其轉讓第一級毒品及其轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告上開轉讓甲基安非他命之行為雖亦符合毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定，然藥事法第83條第 1項規定之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」條文，係於93年 4月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第 8條第 2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，是毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第 8條第 6項之一定數量，經依法加重之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（見本院暨所屬地方法院94年11年25日法律座談會刑事類提案第八號決議及最高法院97年度臺上字第3490號判決意旨），即無庸再論以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，附此敘明。
（二）被告與真實姓名年籍不詳綽號「桐哥」、「小胖」之成年男子間，就上開事實一部分，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告所為上開事實一至事實三之犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
（四）又被告前因：①違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院以94年度訴字第1143號刑事判決判處有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣一萬元，後因撤回上訴而確定；②施用第一級、第二級毒品案件，經同法院以94年度訴字第1710號刑事判決分別判處有期徒刑九月、五月確定；③施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2171號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定；④施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度訴字第67號刑事判決分別判處有期徒刑十月、七月確定。上開②、③、④各罪，經臺灣臺東地方法院以96年度聲減字第362 號裁定均予減刑後，分別定應執行有期徒刑六月、一年三月確定，與①之案件接續執行後，於99年 5月25日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，所餘殘刑有期徒刑七月又二十一日，於 101年9月7日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依刑法第47條第 1項之規定，各加重其刑至二分之一，惟販賣第一級毒品罪部分之法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，此部分僅就罰金刑部分加重其刑。
（五）又按毒品危害防制條例第17條第 2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。核被告就前揭事實二所犯轉讓第一級毒品犯行部分，於偵查及審理中均自白犯罪，業如前述，自得適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，因其同時有加重暨減輕事由，並先加而後減之。
（六）另按犯第四條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第 1項固定有明文。惟此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。本案被告於警詢中雖曾供稱其毒品來源為「桐哥」、「倫哥」、「富哥」等人，然經原審院函詢查獲單位即新北市警察局刑事警察大隊後，該大隊覆稱被告所供述之毒品上游「桐哥」、「倫哥」、「富哥」等人，均尚無查獲到案等語，有該大隊103年7月30日新北警刑一字第0000000000號函乙份在卷可稽（見原審卷第74頁）。又原審依被告所述提解其所稱之「桐哥」李國桐到庭後，被告卻否認該李國桐為其所指之「桐哥」（見原審院卷第10
2 頁），雖被告於本院審理時陳稱在原審到庭之李國桐確為其所稱之「桐哥」，因其不敢當面指認是因為擔心遭到「桐哥」報復等語（見原審卷第134頁、第135頁，本院卷第66頁反面），然被告此部分之供詞反覆，則李國桐是否為其毒品來源？是否確為本案參與犯罪綽號「桐哥」之人，均有無疑。況經本院再次傳喚證人李國桐到庭，被告雖指認其即為上述綽號「桐哥」之人，然證人李國桐否認如事實一所載之被告曾拜託其拿海洛因乙情（見本院卷第10
7 頁反面），且警方並未因此查獲李國桐有販賣海洛因之行為，詳如前述，尚難僅因被告有供出綽號同為「桐哥」之證人李國桐，即認有因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無法依上開規定予以減刑。
（七）末按衡量同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告與綽號「桐哥」、「小胖」等人所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無法確知當時「小胖」交付陳彥昇之海洛因數量，但由證人陳彥昇事後於電話中向被告抱怨「那些我們一人不到一次」等語之通訊監察譯文（見上開偵查卷第30頁）可知，「小胖」所交付之海洛因數量應屬甚微，尚不足供證人陳彥昇及其女友黃佩瑜施用一次，其該次販賣海洛因為小額交易，販賣之數量及獲取之利益均非龐大，屬小額零星販賣，尚無藏有鉅量之毒品，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬輕微，是綜合其犯罪情狀以觀，縱以被告所犯販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑相繩，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處減輕後法定最低刑度，猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪部分予以酌減其刑。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由暨科刑：
（一）維持部分原判決之理由─原審以事實一、事實三關於被告犯販賣第一級毒品罪、轉讓禁藥罪部分之罪證明確，適用毒品危害防制條例第 4條第 1項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第28條、第47條第 1項（原判決漏載）、第59條之規定，並審酌被告於本案發生前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，其犯罪之動機、目的就販賣第一級毒品罪部分在於貪圖不法利益、轉讓禁藥部分之犯罪動機、目的則非在於圖利，被告販賣及轉讓禁藥對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告於販賣毒品過程中係居於居間聯絡之次要分工地位，暨被告犯罪後僅坦承轉讓禁藥部分之犯行，就販賣第一級毒品部分，猶飾詞否認，不見悔意等一切情況，分別量處有期徒刑十五年四月、七月，並說明㈠被告所持用門號0000000000 門號之行動電話一具（含該SIM一枚），係被告所有供聯絡販賣海洛因予陳彥昇所用之物，業如前述，雖未扣案，但既無證據可認已經滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定於所犯販賣第一級毒品罪項下予以沒收，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額；㈡被告販賣第一級毒品犯行中由「小胖」所出面取得之筆記型電腦部分，無可排除已交還陳彥昇，依罪疑惟有利於被告之原則，即應為有利於被告之認定。該筆記型電腦是否退還陳彥昇，雖不影響其等當時販賣第一級毒品犯行既遂之認定，但類同於解除買賣契約退還價金之狀況，在無法確定被告或「桐哥」、「小胖」等人繼續保有或處分該筆記型電腦之情形下，尚難認該筆記型電腦仍屬於被告或其共犯販賣毒品之所得，爰不依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定予以沒收或追徵其價額。至其餘扣案物品部分，被告稱係供其自行施用毒品所用之物（見原審卷第19
0 頁反面），與其所涉上開販賣海洛因或轉讓海洛因、甲基安非他命之行為無關，即難認與本案具有關聯性，此部分亦均不予宣告沒收等語。核其認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品犯行，並請求就轉讓禁藥部分依毒品為防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
（二）撤銷部分原判決之理由─原審認事實二關於被告所為轉讓第一級毒品罪部分暨應執行刑部分之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：事實二所示轉讓第一級毒品部分，被告業於偵查中及原審、本院審理時均自白犯罪，詳如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定，減輕其刑，然此部分原判決未依毒品危害防制條例第17條第 2項之規定予以減刑，自有未當。是被告此部分上訴意旨：認原判決未依上開規定就被告所為轉讓第一級毒品罪部分予以減刑，指摘原判決不當，為有理由，且原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於附表被告被訴轉讓第一級毒品罪暨應執行刑部分，均予以撤銷改判。
（三）科刑（撤銷改判部分）─爰審酌被告於本案發生前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次違反毒品危害防制條例之前科，素行非佳，其犯罪之動機、目的就轉讓第一級毒品部分之犯罪動機、目的則非在於圖利，被告轉讓第一級毒品對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告犯罪後僅坦承轉讓第一級毒品犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，並與前揭上訴駁回部分所處之刑定其應執行刑為有期徒刑十五年九月，以示懲儆。據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第
2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 陳春秋法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 104 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。