臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3021號上 訴 人即 被 告 陳創宗指定辯護人 吳俊賢律師上列上訴人因家暴公共危險等案件，不服臺灣臺北地方法院104年度訴字第29號，中華民國104年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16432號、第18894號、第21225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
己○○犯恐嚇危害安全罪，共陸罪，各處如附表壹編號一至六「科刑主文」欄所示之刑；又犯違反保護令罪，共貳罪，各處如附表貳編號一至二「科刑主文」欄所示之刑；又犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，處有期徒刑叁年捌月；附表壹編號一至六及附表貳編號一至二所示之刑應執行拘役壹佰壹拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、己○○與丁○○曾為同居男女朋友關係，為家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員。雙方就小孩生育問題意見互歧，己○○因而心生不滿，分別為下列犯行：
(一)基於恐嚇危安之犯意，於附表壹編號一至六所示之時間、地點，以附表壹編號一至六所示方式恫嚇丁○○，令丁○○因此心生畏懼，致生危害於安全。
(二)詎其明知臺灣臺北地方法院於民國103年7月20日核發103年度緊家護字第9號民事緊急保護令（嗣於同年9月30日裁定換發103年度家護字第508號民事通常保護令），裁定其不得對丁○○、乙○○○、甲○○、丙○○等人實施身體或精神上不法侵害之行為，且不得對丁○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話及通信等聯絡行為，並應遠離丁○○之住居所至少100公尺，保護令有效期間為1年，竟基於違反上開民事通常保護令及放火燒燬現供人使用住宅之犯意，於附表貳編號一至三所示之時間，以附表貳編號一至三所示方式違反上開保護令及放火燒燬現供人使用之住宅未遂。
二、案經丁○○、乙○○○、甲○○、丙○○、戊○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告己○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、犯罪事實一之(一)部分（即附表壹編號一至六），業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第55、130頁，本院卷第79頁），核與證人即告訴人丁○○指證述情節相符（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第16432號卷，下稱偵卷(一)，第2-3、40-41頁），並有簡訊照片、監視錄影光碟暨翻拍畫面附卷可佐（見偵卷(一)第9、12、14-16頁）。
又犯罪事實一之(二)部分（即附表貳編號一至三），亦據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第55、130頁，本院卷第79頁），並經證人即告訴人丁○○、丙○○、戊○○指證在卷（見偵(一)卷第40-41、60-61頁，103年度偵字第21225號卷，下稱偵卷(二)，第6-7頁），且有原審法院103年度緊家護字第9號緊急保護保護令、103年度家護字第508號民事通常保護令、信件、監視錄影光碟暨翻拍畫面、臺北市消防局火災原因鑑定調查書、內政部消防署火災證物鑑定報告、照片（見偵(一)卷第64頁、偵(二)卷第12-32頁、103年度偵字第18894號卷，下稱偵卷(三)，第12-15頁、第20頁）。堪認被告自白確與事實相符，應值採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，均應予依法論科。
三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」者，為家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱「騷擾」者，則指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，家庭暴力防治法第2條第1款、第3款分別定有明文。查本件被告與告訴人丁○○曾為同居男女朋友，據彼等供明在卷，具同法第3條第2款之家庭成員關係，則被告對告訴人丁○○所為如附表壹編號一至六所示之恐嚇危害安全行為，該當同法所稱之家庭暴力罪（被告行為後，同法第2條雖於104年2月4日修正公布，於同年月6日施行，惟被告不論依修正前或修正後之規定，均該當家庭暴力罪，故逕適用修正後之現行規定），惟因同法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，應逕依刑法恐嚇罪予以論罪科刑。又本件被告明知上開緊急保護令裁定之內容，猶於保護令有效期間內，接近告訴人丁○○之住所，並對告訴人丁○○等人實施騷擾之精神上不法侵害，其如附表貳編號一至三所為，應違反家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款之規定。又按刑法第173條之放火燒燬現供人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪或同法第354條毀損罪（最高法院29年上第2388號、79年台上第1471號判例意旨參照）。而放火罪既遂與未遂之區別標準，係以目的物獨立燃燒，且足以變更其形體致喪失其效能為依據，是放火燒燬現供人使用之住宅罪，如僅室內傢俱、裝潢燒燬，其房屋重要構成部分諸如樑、柱及支撐壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用者，應成立刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪（最高法院87年度台上字第1719號、79年度台上字第2656號、79年度台上字第2747號判決要旨參照）。查被告持含火藥成分之拉炮朝現供告訴人戊○○等人使用之住宅射放起火，然因及時搶救，除該房屋窗戶下面牆面燻黑、冷氣水管、部分電線線路及紗窗因受熱燒熔外，其房屋之重要構成如樑、柱、屋頂、支撐、外牆均未因燃燒結果而喪失其效用，應認屬放火燒燬現供人使用住宅之未遂犯。核被告如附表壹編號一至六所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪；如附表貳編號一、二所為，均係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款之違反保護令罪；如附表貳編號三所為，係犯家庭暴力防治法第61條第1款、第2款、第4款之違反保護令罪及刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪。被告如附表貳編號一至三所為固同時違反前述保護令裁定禁止之實施家庭暴力、騷擾及遠離住所行為，然保護令內之數款規定僅為規範不同之行為態樣，被告以一犯意違反同一保護令上所禁止之數態樣，屬單純一罪，應各以一違反保護令罪論處。又被告如附表貳編號三所為係以一行為觸犯違反保護令及放火燒燬住宅未遂之數罪名，為想像競合犯，應從較重之放火燒燬現供人使用住宅未遂罪論處。被告所犯如附表壹、貳各編號所示之罪，均犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖著手於放火燒燬現供人使用住宅之行為，惟尚未生住宅主要構成部分喪失效用之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕。
四、被告雖辯稱其放火罪部分符合自首要件云云。惟查證人丙○○於103年8月19日至臺北市政府警察局萬華分局偵查隊配合調查，並於警詢筆錄，指認於103年8月15日在臺北市○○區○○路○○○巷○號2樓發生之縱火案，縱火之男子即為己○○本人，再查己○○係於103年9月1日經由警方電話通知，始到案說明，並不符合刑法第62條自首之規定，業據臺北市政府警察局萬華分局以105年1月20日北市警萬分刑字第00000000000號函覆在卷，並有被告筆錄、證人丙○○筆錄附卷可稽（見本院卷第59-70頁），足認被告並非對於未發覺之罪自首而受裁判，並無自首減輕其刑規定之適用。
五、又被告於原審雖以其罹患躁鬱症，主張本件應有刑法第19條規定之適用云云。經查，被告患有非明示之情感性精神病、精神官能性憂鬱症，並因該等疾病至醫院就診，有衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）104年4月29日雙院歷字第0000000000號函所附病歷資料、法務部矯正署宜蘭監獄104年4月20日宜監衛決字第00000000000號函所附門診病歷附卷可考（見原審卷第62至63頁、第65至67頁），惟刑法上之心神喪失或精神耗弱，係以行為時之精神障礙程度為斷，與醫學上之精神疾病並不相同，衡以本件犯罪情節，被告尚知於深夜時段前往犯案以免遭發覺，且其於警詢、偵訊及原審、本院審理時就其犯罪之手段、動機、目的等細節均能明確連續陳述，表達及理解能力並無障礙，復經原審囑託臺北市立聯合醫院松德院區（下稱松德醫院）對於被告本案行為時之精神狀態進行鑑定之結果，亦認：經綜合被告生活史、疾病史、身體檢查及精神狀態檢查等節，並無證據支持被告犯行當時係受急性躁期症狀（如情緒高亢、活動量增加、睡眠障礙、混亂思考與行為等）影響而行為，且依被告自稱其過去因情緒激躁而失控之情形未有延續數日之狀況，亦與躁症或輕躁症精神疾病之發作症狀相違，是被告雖屢次出現衝動行為，但無礙於其辨識行為違法之能力，有松德醫院104年9月2日北市000000000000000號函所附精神鑑定報告書存卷可參（見原審卷第94-96頁），足認被告於行為時應有相當認知及辨識能力，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有上開能力顯著減低之情形，故被告所為本案犯行應無刑法第19條第1、2項之免刑或減輕其刑規定之適用，被告前揭所辯，尚難採認。
六、公訴意旨略以：被告基於毀損之故意，如附表壹編號五、六所示朝告訴人丁○○住處大門潑漆，致該大門遭油漆沾染而不堪使用，致生損害於丁○○云云。然查被告此舉尚無礙於門扇之防閑使用目的，且觀諸卷附照片顯示，該大門亦屬一般常見之外觀結構，並無任何特殊之美觀或功能設計（見偵卷(一)第16頁），難認上開大門有何遭毀損或致不堪使用之情形，且被告此部分行為，係為達恐嚇目的所憑之手段，亦難認被告另有毀損之故意，應不另成立刑法第354條之毀損罪。而起訴法條雖未論以毀損罪，然起訴事實既已記載，應認公訴人就毀損罪部分亦已起訴，惟因認此部分與有罪之恐嚇罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告前因妨害自由等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以101年度易字第2641號判決分別判處有期徒刑4月、6月、6月，應執行有期徒刑1年確定，與其所犯經判處應執行拘役60日之恐嚇危害安全罪接續執行，然其上開有期徒刑，嗣又與其所犯重傷害罪遭判處之有期徒刑7年，經本院104年聲字第112號裁定應執行有期徒刑7年10月，目前尚未執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，故被告本件所犯之罪均不成立累犯，原審均論以累犯，尚有違誤；（二）原審就上開公訴意旨認為係犯毀損罪部分，未為不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告上訴意旨認為不成立累犯，為有理由；至於被告就放火燒燬現供人使用之住宅罪部分主張有自首減輕其刑規定之適用，則無理由，已如前述。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人朱惠雯前為同居男女朋友關係，竟不思理性溝通，恣以簡訊及潑漆方式恫嚇之，又明知上開保護令內容，竟仍漠視保護令之禁制，對告訴人等人施以騷擾之精神上不法侵害，甚而罔顧他人生命、身體及財產安全，任意朝供人居住之建物發射拉炮放火，雖幸能及時撲滅，然已對告訴人等人造成嚴重威脅，亦對民眾生命、財產及社會安全秩序產生相當程度之危害，且迄未與告訴人等人達成和解並賠償損失，其行為當值非難，惟念被告始終坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及於本件案發期間患有精神疾病等一切情狀，量處如附表壹編號一至六、附表貳編號一至三「科刑主文」欄位所示之刑，並就附表壹編號一至六、附表貳編號一、二部分，諭知如各該「科刑主文」欄位所示之易科罰金折算標準，及就附表壹編號一至六及附表貳編號一、二部分，定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準如主文第2項所示。
八、扣案之金屬圓筒型物品2個（即104年度刑保字第139號扣押物品清單編號1所示之物），固係於火災現場拾得，然據被告否認為其發射所留（見原審卷第127頁），且經鑑析結果，並未檢出可燃性液體成分，有臺北市消防局火災鑑定實驗室103年8月19日化字第103069號證物鑑定報告書在卷可查（見偵卷(二)第22頁），又查無其他證據證明該物品與被告放火犯行相關，而扣案之燒燬物泥灰1包，僅為本次火災之殘餘物，亦非供被告犯罪所用之物，且均非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第2條第2款、第61條第1款、第2款、第4款，刑法第11條前段、第173條第3項、第1項、第305條、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 2 月 5 日
刑事第十四庭審判長法 官 郭玫利
法 官 鄭富城法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
放火燒燬現供人使用之住宅罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其他部分不得上訴。
書記官 蔣忠興中 華 民 國 105 年 2 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。附表壹：
┌──┬───┬───────────────┬─────────┐│編號│被害人│ 犯罪事實 │ 科刑主文 │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 一 │丁○○│己○○於103 年6 月14日14時1 分│己○○犯恐嚇危害安││ │ │許在其位於新北市中和區某處之工│全罪，處拘役肆拾日││ │ │作地，基於恐嚇之犯意，以其所使│，如易科罰金，以新││ │ │用之0000000000號手機傳送「……│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │我會帶東西去問會不會出事就不是│。 ││ │ │我的問題了，你想我會怕嗎殺幾個│ ││ │ │最多死刑我是沒差啦……」等語內│ ││ │ │容之簡訊至丁○○所使用之行動電│ ││ │ │話門號，以此加害生命、身體之事│ ││ │ │恐嚇丁○○，致丁○○心生畏懼而│ ││ │ │生危害於安全。 │ │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 二 │丁○○│己○○於103 年6 月29日10時13分│己○○犯恐嚇危害安││ │ │許（起訴書誤載為同日10時16分許│全罪，處拘役肆拾日││ │ │，應予更正）在其位於新北市中和│，如易科罰金，以新││ │ │區某處之工作地，基於恐嚇之犯意│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │，以其所使用之0000000000號手機│。 ││ │ │傳送「想害死我就浪（讓）妳全家│ ││ │ │陪葬」等語內容之簡訊至丁○○所│ ││ │ │使用之行動電話門號，以此加害生│ ││ │ │命、身體之事恐嚇丁○○，致朱麗│ ││ │ │雯心生畏懼而生危害於安全。 │ │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 三 │丁○○│己○○於103 年7 月6 日17時44分│己○○犯恐嚇危害安││ │ │許在其位於新北市中和區某處之工│全罪，處拘役肆拾日││ │ │作地，基於恐嚇之犯意，以其所使│，如易科罰金，以新││ │ │用之0000000000號手機傳送「說真│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │的妳不要逼我做出連妳們都想像不│。 ││ │ │到的事，真的要逼我做出來就不要│ ││ │ │後悔，妳說妳很絕是嗎，絕到家人│ ││ │ │都可以不要是嗎，那妳可能會再也│ ││ │ │見不到她們了喔，說真的不要逼我│ ││ │ │」等語內容之簡訊至丁○○所使用│ ││ │ │之行動電話門號，以此加害生命、│ ││ │ │身體之事恫嚇丁○○，致丁○○心│ ││ │ │生畏懼而生危害於安全。 │ │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 四 │丁○○│己○○於103 年7 月11日22時許在│己○○犯恐嚇危害安││ │ │其位於新北市中和區某處之工作地│全罪，處拘役肆拾日││ │ │，基於恐嚇之犯意，以其所使用之│，如易科罰金，以新││ │ │0000000000號手機傳送內容「你真│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │的不接電話那妳就等幫妳家人收屍│。 ││ │ │了，我看妳家人可以再活幾天」、│ ││ │ │「妳家還沒被燒過嗎，怎（整）棟│ ││ │ │比較好燒」等語內容之簡訊至朱麗│ ││ │ │雯使用之行動電話門號，以此加害│ ││ │ │生命、身體之事恫嚇丁○○，致朱│ ││ │ │麗雯心生畏懼而生危害於安全。 │ │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 五 │丁○○│己○○於103 年7 月18日13時30分│己○○犯恐嚇危害安││ │ │許，基於恐嚇之犯意，前往丁○○│全罪，處拘役伍拾日││ │ │位於臺北市○○區○○路○○○巷○號│，如易科罰金，以新││ │ │之住處，朝該處大門丟擲裝有油漆│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │之玻璃瓶，以此加害生命、身體之│。 ││ │ │事恐嚇丁○○，致丁○○心生畏懼│ ││ │ │而生危害於安全。 │ │├──┼───┼───────────────┼─────────┤│ 六 │丁○○│己○○於103 年7 月19日2 時27分│己○○犯恐嚇危害安││ │ │許，基於恐嚇之犯意，前往丁○○│全罪，處拘役伍拾日││ │ │位於臺北市○○區○○路○○○巷○號│，如易科罰金，以新││ │ │之住處，朝該處大門丟擲裝有油漆│臺幣壹仟元折算壹日││ │ │之玻璃瓶，以此加害生命、身體之│。 ││ │ │事恐嚇丁○○，致丁○○心生畏懼│ ││ │ │而生危害於安全。 │ │└──┴───┴───────────────┴─────────┘附表貳：
┌──┬────┬──────────────┬─────────┐│編號│被害人 │ 犯罪事實 │ 科刑主文 │├──┼────┼──────────────┼─────────┤│ 一 │丁○○ │己○○於上開保護令有效期間內│己○○犯違反保護令││ │ │之103 年8 月9 日12時4 分許，│罪，處拘役伍拾日，││ │ │基於違反保護令之犯意，前往朱│如易科罰金，以新臺││ │ │麗雯位於臺北市○○區○○路32│幣壹仟元折算壹日。││ │ │2 巷2 號之住處投遞信件，以此│ ││ │ │方式對丁○○實施騷擾之精神上│ ││ │ │不法侵害，而違反上揭保護令。│ │├──┼────┼──────────────┼─────────┤│ 二 │丁○○ │己○○於上開保護令有效期間內│己○○犯違反保護令││ │ │之103 年8 月12日18時42分許，│罪，處拘役伍拾日，││ │ │基於違反保護令之犯意，前往朱│如易科罰金，以新臺││ │ │麗雯位於臺北市○○區○○路32│幣壹仟元折算壹日。││ │ │2 巷2 號之住處，並在現場大聲│ ││ │ │咆哮，以此方式對丁○○實施騷│ ││ │ │擾之精神上不法侵害，而違反上│ ││ │ │揭保護令。 │ │├──┼────┼──────────────┼─────────┤│ 三 │丁○○ │己○○於上開保護令有效期間內│己○○犯放火燒燬現││ │丙○○ │之103 年8 月15日1 時38分許，│供人使用之住宅未遂││ │乙○○○│基於違反保護令及放火燒燬現供│罪，處有期徒刑叁年││ │甲○○ │人使用住宅之犯意，前往丁○○│捌月。 ││ │戊○○ │位於臺北市○○區○○路○○○ 巷│ ││ │ │2 號之住處，將含有火藥成分之│ ││ │ │拉炮朝該棟建物發射，以此方式│ ││ │ │對丁○○、丙○○、乙○○○、│ ││ │ │甲○○實施騷擾之精神上不法侵│ ││ │ │害，而違反上揭保護令，並擊中│ ││ │ │現供同棟住戶戊○○所居住使用│ ││ │ │之臺北市○○區○○路○○○ 巷4 │ ││ │ │號2 樓住處外牆花台，致該住宅│ ││ │ │下方牆面燃燒燻黑，冷氣水管、│ ││ │ │部分電線線路及紗窗亦因受熱燒│ ││ │ │熔，惟經戊○○及時發覺搶救而│ ││ │ │未損及該戶及所在整體建築物之│ ││ │ │主要效用而未遂。 │ │└──┴────┴──────────────┴─────────┘