臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3060號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 莊榮兆輔 佐 人即被告之妻 蔡英美上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第203號，中華民國104年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15455號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告莊榮兆前因張俊宏等所涉違反證券交易法等案件，於本院以96年度上重訴字第103號（下稱系爭刑案）中，被告認該案承審蔡庭長於調查證據時，張俊宏依刑事訴訟法第288條之3提出異議，蔡庭長未休庭與合議庭兩位法官吳麗英、汪梅芬到庭外合議，吳麗英法官未建議蔡庭長休庭，有公務員應為而不為之瀆職行為，因而心生不滿，明知其並未取得吳麗英之同意或授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，於民國101年11月13日前3、4日，在臺北市○○區○○○路○○○號12樓之2，冒用吳麗英之名義，製作標題為「吳麗英法官向張俊宏道歉啟事」、內容略為：「一、道歉人明知公務員有應為而不為或不應為而為者，即符合...檢察總長遭監院彈劾及公懲會記過下台之懲處標準...。二、惟因汪法官與道歉人均為同庭陪席法官，就蔡庭長9/25...審判庭上訴人張俊宏（即告訴人兼刑附民原告）行使異議權時約定不作為（應提醒庭長休庭及評議）而當庭勘驗7/31庭訊錄音...即違台上1998判例應為而不為，既因張俊宏追加道歉人為被告，依法即應自行迴避...且就為汪法官變造筆錄行為解套，而有怠瀆不行使法官應盡職權，為此道歉如上。道歉人：臺灣高等法院96上重訴103陪席法官吳麗英謹致」等節之不實道歉啟事（下稱系爭道歉啟事）。繼而將系爭道歉啟事傳真至臺北市○○區○○路之張俊宏服務處，由不知情員工打字後，再交付予不知情之民眾日報員工，於101年11月13日將系爭道歉啟事刊登於民眾日報而行使之，足生損害於吳麗英，因認被告涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開行使偽造私文書犯行，無非係以：被告之供述、刊登系爭道歉啟事之101年11月13日民眾日報1張、本院101年11月13日新聞稿等資為論據。
四、訊據被告固坦認有代表司法革新生命尊嚴維護協會（下稱系爭協會）刊登系爭道歉啟事之事實，惟堅詞否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：①系爭道歉啟事是張俊宏所撰寫，張俊宏於系爭刑案中提起附帶民事訴訟，先列汪梅芬法官為被告，嗣於101年11月9日追加吳麗英法官為被告訴請登報道歉，因此不需吳麗英同意或授權，並非偽造文書，②起訴檢察官亦公開心證告知本件應不起訴，然因遭受壓力脅迫而為起訴，本件起訴程式違背法律規定，應判決公訴不受理，③伊依據系爭協會之章程判斷，有公布司法惡劣案例之權限而刊登系爭道歉啟事，且系爭道歉啟事是依據另案洪英花法官告司法院院長賴浩敏之前例，僅為刊登訴訟文書，伊並無偽造文書之犯罪動機等語。
五、經查：
(一)本件係由臺灣高等法院臺中分院檢察署發交臺灣臺中地方法院檢察署分案偵辦，經臺灣臺中地方法院檢察署先後分102年度他字第619號、102年度交查字第45號立案偵查後，因認被告住居所地及犯罪地均在臺北市松山區，而簽請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，有臺灣高等法院臺中分院檢察署102年1月15日中分檢榮謹102偵他3字第0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102年1月22日、同年6月18日、同年7月2日簽呈、臺灣高等法院檢察署102年7月26日檢紀海字第0000000000號函可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第619號卷第1-2、14頁、102年度交查字第45號卷第1頁、102年度偵字第14716號卷第62頁、臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15455號卷第1頁）。案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查終結後，因認被告涉犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌，而依刑事訴訟法第251條規定，向原審法院提起公訴，起訴書已依法記載被告之姓名等個人資料、犯罪事實及證據並所犯法條，並於起訴時，將卷宗及證物一併送交原審法院，有起訴書及相關卷宗、證物可稽，足認檢察官起訴程式並無何違背規定之情事。被告片面主張：起訴檢察官公開心證告知本件應不起訴，然因遭受壓力脅迫而為起訴，本件起訴程式違背法律規定，應判決公訴不受理等語，欠缺積極證據佐證，難認可採。
(二)被告代表系爭協會於101年11月13日在民眾日報第11版刊登「司改十年特刊廣告」，下方則有系爭道歉啟事，吳麗英法官並非系爭道歉啟事刊登人，亦無授權刊登等情，為被告於偵查及原審審理時坦認在卷（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度交查字第45號卷第61頁、原審103年度訴字第203號審理卷〈下稱原審卷〉四第5頁、原審卷五第117頁），並有上開民眾日報第11版（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第619號卷附資料袋）及本院101年11月13日新聞稿聲明略以：「...同年月13日所登吳麗英法官向張俊宏道歉啟事一節，經查證吳法官表示絕無道歉情事，亦未同意或授權任何人刊登道歉啟事，為此聲明，嚴正駁斥，以正視聽」等語在卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第619號卷第2頁），此部分事實堪以認定。
(三)公訴意旨認系爭道歉啟事係由被告撰寫，並傳真至張俊宏服務處，由張俊宏之員工打字後，交付予民眾日報之員工刊登一節，無非係以被告之檢察官偵訊筆錄為其依據。惟查：
1.被告於102年10月29日檢察官偵訊時之訊問筆錄固記載略以：「（問：系爭道歉啟事在何處寫的？）系爭道歉啟事是在我的戶籍地所寫，也就是在司革會所屬法官檢察官律師評鑑委員會受理申訴的地點...。（問：製作系爭道歉啟事及登報的過程？）因為張俊宏告他的同居人林慧珍及財務總監郭源泉會計師侵占他的海外存款3億元，結果反被貴署檢察官將林、郭及張俊宏以侵占等罪名提起公訴，結果一審判決張俊宏有罪，他不服向我們委員會投訴，在二審審理過程中，我們委員會經過討論覺得程序有重大瑕疵問題，所以建議張俊宏對吳麗英法官提出附帶民事訴訟，仿造以前洪英花對司法院長賴浩敏提出國賠及附帶民事訴訟，其中有請求道歉啟事的模式，同時有經過評鑑委員會的審稿，符合司革會報法務部備查之章程規定，有關法官檢察官或律師的不法經查有據，就可以不定期刊登在報紙、特刊、雜誌，因此才刊登系爭道歉啟事，道歉啟事由我手寫後，傳真到張俊宏濟南路的服務處，由他們員工打字後送報社刊登」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第15455號卷第117頁反面）；惟經原審當庭勘驗該偵訊之錄音錄影內容，認定被告初係供稱：「...（問：好啦，該委員會開會不一定在臺北，有時候在臺中的司革會。那是誰送去民眾日報的呀？）哦。（問：你是寫嘛？）張俊宏呀，就申訴人張俊宏呀。（問：不是，送去報社的是誰？）哦送去報社的，因為張俊宏提供，向這個吳麗英法官提起。（問：不是，你是受理這個嘛？）對。（問：呀你的這個道歉啟事嘛？）對。（問：那誰送到報社去的？）應該也是張俊宏裡面辦公室的人員幫忙的。因為我一個人忙不了呀，我要很多人打字啦編稿啦。（問：那他的人怎麼會在那個地方呢？會在你們評鑑會呢？）哦那個打字的話就沒有，打字的話，我們就EMAIL來傳真過去，一定要打字呀」等語，有原審104年3月18日勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第219頁反面）。可見被告於偵查中係供稱系爭道歉啟事為張俊宏所撰寫，而非其個人所為。
2.另被告於偵查中固供稱：「（問：哦你就是寫好，EMAIL過去張俊宏辦公室？）的人員。（問：他辦公室在那裡呀？）哦，在濟南路。（問：他現在還有？叫服務處是不是？還是他的？）他是一個基金會的董事長辦公室啦。（問：他是什麼基金會？）鄉城基金會，鄉城？鄉村還鄉城。（問：反正也是他的服務處就對了？）對啦。（問：張俊宏服務處就對了？）對啦對啦。（問：你就EMAIL過去，由他們的人送去？）要幫忙，他們的人要幫忙整理呀，因為這個是針對他的申訴案件呀。所以我們會。（問：那他就你寫的內容沒有改吧？你那個道歉啟事的內容，是你寫的，他們沒有改過吧？）我們是依據他們的書狀來的。（問：對，我是說你寫好EMAIL過去給他們的時候，他們就裡面沒有改過？）應該不是，應該是他們寫那個書狀來，然後我們請他打字呀，才能夠送報社。（問：請誰打字？）請張俊宏辦公室的小姐幫忙打字。（問：可是你不是說道歉啟事的內容是你寫的嗎？）用手寫的呀。（問：對呀。哦，你就是手寫？）對。（問：可是手寫能EMAIL嗎？除非你把他翻成...）傳真啦。（問：哦用傳真的啦，對啦，我想說EMAIL怎麼可能。）就傳真才好。（問：就你用手寫了以後傳真過去給他打字就對了啦？）對對對。（問：那他打字打完就送到報社去就對了啦？）對。因為那個書狀不能夠當一個標題嘛。（問：那拿去登報是誰的主意呢？）拿去登報，是我們法官評鑑委員會經常這樣做呀。（問：那你說他案子就是你們在這邊受理嘛？對不對？）對。（問：那就是你們評鑑委員會決定要登報的嘛？對不對？）對。（問：那你手寫完，把這個文稿傳真到濟南路張俊宏的服務處？）對。（問：由他們裡面的員工送到報社去？）是是是」等語，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷二第219頁反面-220頁）。徵之上開偵訊內容，檢察官就系爭道歉啟事係何人所撰寫一事，在被告已供稱：「張俊宏呀，就申訴人張俊宏呀」之後，再就撰寫及打字過程訊問被告，經被告供稱：係其依照張俊宏服務處提供之書狀手寫後，再將文稿傳真到張俊宏服務處，由該服務處員工打字後，送至報社刊登等語。細繹前開整體偵訊內容，被告之真意應係指其係依據張俊宏服務處提供之書狀，轉寫系爭道歉啟事內容初稿，傳真給張俊宏服務處確認後打字，再由服務處人員送至報社刊登。是被告就系爭道歉啟事，至多僅是依據張俊宏服務處提供之書狀內容代為製作系爭道歉啟事初稿，至於系爭道歉啟事之定稿內容，應是由張俊宏服務處人員依張俊宏之指示打字製作完成後，自行送至報社刊登。此情參之證人張俊宏於原審審理時結證：「這個是我做的，不是他（即被告）做的，當然也更不是吳麗英法官寫的」、「（問：〈提示他字卷101年11月13日星期二民眾日報第11版〉是否看過此份廣告？）有看過。（問：你在什麼時候看過？）我把我的案子向司革會申請以後，可能司革會通知我，我只有看報紙。...（問：下個問題是說，你看下面道歉啟事，你確定是你自己所撰稿？）是。...（問：剛剛你有提到，你有對吳麗英提起刑事附帶民事訴訟，並要求吳麗英必須向你道歉，你有提到這個過程，此項訴訟行為，你也全權委託莊榮兆先生幫你處理？）是。（問：所以你撰寫完這個道歉啟事以後，你就將這個道歉啟事交由莊榮兆先生去處理是嗎？）是」等語甚明（見原審卷五第96頁反面、105頁反面-107頁正面）。證人張俊宏與被告並無特殊情誼，衡情應無甘冒偽證罪責而故為虛偽不實證述之動機，其上開證述，應為可採。足見被告辯稱系爭道歉啟事是證人張俊宏撰寫後，交由被告刊登一節，並非無憑。檢察官指稱系爭道歉啟事，是由被告所製作一節，未及審酌證人張俊宏業於原審證述系爭道歉啟事確為其製作，且未能仔細探求被告上開偵查中供述之真意，失之臆測與擬制，難認可採。
(四)被告雖有將系爭道歉啟事刊登於上開民眾日報之行為，然查：
1.系爭刑案101年9月11日審判期日，證人即系爭刑案被告張俊宏當庭陳述其代系爭刑案受命法官汪梅芬寫了1份聲明啟事「汪梅芬道歉啟事」，並朗讀該道歉啟事及附帶民事訴訟書狀內容，要求汪梅芬法官更正系爭刑案缺漏筆錄，有系爭刑案之審判筆錄在卷可稽（見系爭刑案卷十二第27頁反面-28頁正面、32頁反面-34頁正面），復於101年9月21日系爭刑案訴訟中具狀提起刑事附帶民事訴訟，以系爭刑案受命法官汪梅芬為被告，訴之聲明第2項即為請求汪梅芬應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報頭版刊登道歉啟事，有證人張俊宏書狀、「汪梅芬法官向張俊宏道歉啟事」附卷可參（見本院101年度重附民字第31號卷第1-10、26頁）。上開「汪梅芬法官向張俊宏道歉啟事」內容，嗣並刊登於101年9月24日民眾日報第19版（見系爭刑案卷十二卷第283-284頁），而證人張俊宏前開訴訟請求，列被告為訴訟代理人（見本院101年度重附民字第31號卷第1頁），被告亦於101年9月11日系爭刑案審理時到庭陳述意見（見系爭刑案卷十二第35頁），並於101年9月25日審判期日以刑事附帶民事訴訟代理人身分到庭陳述意見（見系爭刑案卷十二第290、317、321頁）。系爭刑案係於101年9月25日辯論終結，訂101年11月13日宣判，嗣證人張俊宏之上開刑事附帶民事訴訟請求並未獲回應，於系爭刑案宣判前之101年11月9日，證人張俊宏繼提出「刑事附民事起訴追加共犯吳麗英為被告及停訟狀」，請求系爭刑案陪席法官吳麗英向證人張俊宏道歉，作為附件之「吳麗英法官向張俊宏道歉啟事」，即為系爭道歉啟事，復於同月13日民眾日報第11版以「司革會法官評鑑會查報吳麗英法官11.9變成被告」為標題，刊登系爭道歉啟事，並表示系爭刑案件未更正審判筆錄，有張俊宏前開書狀、前開民眾日報在卷可稽（見本院101年度重附民字第35號卷第1-2頁、臺灣臺中地方法院檢察署102年度他字第619號卷資料袋）。可見證人張俊宏係先具狀請求更正系爭刑案筆錄，因未見系爭刑案受命法官汪梅芬有所回應，即再追加系爭刑案陪席法官吳麗英為刑事附帶民事訴訟之被告，請求吳麗英法官就未能更正系爭刑案筆錄乙事道歉，並由系爭協會以專刊廣告刊登系爭道歉啟事。
2.觀之前開有關汪梅芬法官道歉啟事之刊登版面，其右側標題為「司革會法官評鑑會公告911庭訊內容」，版面上方文字包含「告訴人張俊宏以刑附民原告身分起訴汪法官請賠20億元」，版面上方並附有漫畫插圖，版面下方標題為「張俊宏打恐龍救庭長取消911審結」，「汪梅芬法官向張俊宏道歉啟事」全文，道歉啟事下方載「PS.餘詳補正刑事附民起訴證」。而有關吳麗英法官道歉啟事之刊登版面，其右側標題為「司革會法官評鑑會查報吳麗英法官11.9變成被告參與11.13宣判如江國慶憑100聲236即現行犯」，版面上方文字包含「汪法官已知變造筆錄行為紙包不住火，才與陪席法官吳麗英謀議以合議之裁判，駁回兩年多前99-9-3張俊宏第二次再委任莊榮兆為辯護人之聲請，預謀作為脅迫次日9-25審判庭蔡庭長勿當庭指出汪法官7-31前後有變造筆錄...」，中央附有漫畫插圖，版面下方則為系爭道歉啟事。此排版刊登方式與上開有關汪梅芬法官部分之登報模式相類，此二份廣告之刊登方式、訴求內容幾為一致，二者唯一差別在於，刊登汪梅芬道歉啟事部分，於道歉啟事下方載有「PS.餘詳補正刑事附民起訴證」，系爭道歉啟事部分則無相類說明。然從「司革會法官評鑑會查報吳麗英法官11.9變成被告參與11.13宣判...」等語、版面編排方式及刊登日期為101年11月13日，應可推知系爭道歉啟事，係指張俊宏上開於101年11月9日提出刑事附帶民事訴訟請求吳麗英法官刊登道歉啟事之內容。益徵被告辯稱證人張俊宏於系爭刑案中提起附帶民事訴訟，先列汪梅芬法官為被告，再追加吳麗英法官為被告並刊登廣告訴請道歉，其非偽造文書等語，並非不可採信。
3.佐以證人張俊宏於原審證稱：「（問：你剛提到這份道歉啟事是你親自撰稿，撰稿了為什麼會到莊榮兆先生手上？）我把整個情況，包括我在法庭裡面，也在2個陪席法官面前，前後都把他。如果你沒有處理，沒有迴避，我這二份的道歉函，都在法庭裡面宣告。我整個文件，我來龍去脈整個經過交給。（問：就是你的訴訟過程，相關訴訟文件都交給莊榮兆先生處理？）對。...（問：莊榮兆先生在刊登之前，有沒有跟你講會將你剛剛你所說對吳法官的訴訟請求上所述的道歉啟事，要刊在民眾日報上，他刊登之前有沒有先跟你講過，有沒有提過這件事？）有。...（問：剛剛你有提到，你有對吳麗英提起刑事附帶民事訴訟，並要求吳麗英必須向你道歉，你有提到這個過程，此項訴訟行為，你也全權委託莊榮兆先生幫你處理？）是。（問：所以你撰寫完這個道歉啟事以後，你就將這個道歉啟事交由莊榮兆先生去處理是嗎？）是」等語（見原審卷五第106-107頁正面），由此觀之，被告係因受證人張俊宏委託參與系爭刑案及上開附帶民事訴訟之訴訟程序，而在民眾日報刊登系爭道歉啟事，其原因應係延續系爭刑案未能依請求獲得更正審判筆錄而有所對外訴求，則被告刊登系爭道歉啟事，顯係因主觀上認為系爭刑案筆錄未能更正，不僅汪梅芬法官應道歉，吳麗英法官亦應致歉，乃登報刊登訴請吳麗英法官道歉之聲明。犯罪故意與犯罪動機，固係二事，然除無差別之隨機犯罪外，犯意之形成，通常有其原因、目的或動機，此乃犯罪心理之必然過程。行為人之動機、目的，自可作為認定其行為時有無犯罪故意之判斷基礎。本件被告刊登登道歉啟事之客觀行為，固有令未詳究系爭刑案過程之閱聽者誤認系爭道歉啟事係吳麗英法官所刊登之虞，但被告主觀上應非意在冒用吳麗英法官之名義。此徵之系爭道歉啟事，與證人張俊宏於101年11月9日具狀提出之附件即「吳麗英法官向張俊宏道歉啟事」，內容完全相同，可見一斑。
4.按刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一（最高法院47年台上字第226號判例要旨參照）。如上所述，被告刊登系爭道歉啟事之目的，既非出於冒用吳麗英法官之名義，與刊登汪梅芬法官道歉啟事部分之唯一差別，只有未同時標註「PS.餘詳補正刑事附民起訴證」等文字，而難認被告主觀上係明知無製作權，而冒用吳麗英法官之名義刊登系爭道歉啟事。被告縱因疏忽或誤解刑法上文書之要件，而未於系爭道歉啟事版面加註係刑事附帶民事訴訟之聲明請求，然刑法上之偽造文書罪，既以行為人有冒用他人名義而製作文書之故意為要件，自不得將被告刊登系爭道歉啟事之行為，以行使偽造私文書罪相繩，此與系爭道歉啟事，是否具有文書之性質無涉。檢察官上訴指稱：被告所偽造系爭道歉啟事具有文書之性質，被告參與製作及刊登具有犯罪故意，至於其目的係為證人張俊宏伸張冤屈，只是有關量刑事由之犯罪動機，無解於行使偽造私文書罪之成立等語，均無足採。
六、綜上所述，本件依檢察官所提出之證據方法，既均不足以證明被告主觀上有起訴書或上訴書所指行使偽造私文書之犯意，而無從使本院形成被告有罪之心證。原審調查審理後，基於「罪證有疑、利於被告」之刑事法則，以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核認事用法均無不合。檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決之認事用法均有違誤，無非係就業經原判決及本院於理由中論駁之相同事證，再為爭執，均難謂有據，其上訴為無理由，應予駁回。
七、又被告固聲請傳喚吳麗英、顏大和、馬英九到庭作證，並請求調閱系爭協會於法務部備查之全部卷宗，以證明被告是行使職權，然查被告傳喚證人吳麗英之待證事實，業經被告及證人張俊宏於原審供述在卷，且有本院101年11月13日新聞稿可憑，本院認無再行調查之必要；聲請傳喚證人顏大和、馬英九及調閱系爭協會報請法務部備查卷宗部分，則與待證事實欠缺關連性，亦無調查必要。是被告上開關於調查證據之聲請，欠缺必要性及證據關連性，應予駁回，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 傅國軒中 華 民 國 105 年 4 月 12 日