臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第307號上 訴 人即 被 告 黃偉志指定辯護人 吳存富律師上 訴 人即 被 告 盧顥文選任辯護人 徐履冰律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第198號，中華民國103年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第7433號、103年度偵字第5930號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於原判決附表二編號3、4、5、6盧顥文販賣第三級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
盧顥文犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，肆罪，各處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃偉志明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所有之門號0000000000號行動電話（有扣案）為聯絡工具，於附表所示之時間、地點，販賣新台幣（下同）1000元至4000元不等之第三級毒品愷他命予盧顥文（二次）、胡堉祥（一次）、鄒慧雯（二次）等人（各次販賣時間、地點、金額等過程詳如附表所示）。
二、盧顥文知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，亦經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓偽藥愷他命之犯意，以所有之門號0000000000號行動電話（未扣案）為聯絡工具，於友人蔡辰雨有愷他命之需求時，經以電話聯繫後，分別於⑴、102年12月1日上午10時許在新竹市巨城百貨附近，無償轉讓液態愷他命1瓶（約10cc）予蔡辰雨；⑵、於102年12月10日凌晨1時許，在新竹市○○路○○○號通訊行前，無償轉讓液態愷他命1瓶（約10cc）予蔡辰雨；⑶、於102年12月10日清晨5時許，在新竹市湖山汽車旅館520號房內，無償轉讓液態愷他命1瓶（約10cc）予蔡辰雨；⑷、於102年12月18日23時許，在新竹市湖山汽車旅館517號房內，無償轉讓液態愷他命1瓶（約10cc）予蔡辰雨。
三、嗣經員警依法對黃偉志、盧顥文所使用上開行動電話實施通訊監察，而查悉上情，並於103年5月28日8時許，先於新竹市○區○○路○段000號將黃偉志拘提到案，扣得黃偉志所有用以聯絡買賣毒品事宜之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；再於新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○號將盧顥文拘提到案。
四、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠本件認定事實所引用之卷內所有人證、文書證據暨物證，除
被告盧顥文就證人蔡辰雨於偵查中陳述爭執證據能力外，其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告二人及其辯護人於本院審理時均陳稱不爭執證據能力（本院卷第64頁正面、78頁背面），且迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據。
㈡至證人蔡辰雨於103年6月24日偵查中所為證言，有依法具結
（詳5930號偵卷第143-147頁），且經原審勘驗（詳原審103年9月26日準備程序筆錄），認無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力；且證人蔡辰雨於原審亦到庭作證，行交互詰問程序，已足保障被告對證人之詰問權，則證人蔡辰雨於偵查中所為證言自得為本案證據。至證人蔡辰雨於偵查、原審前後所證有不一致情形，本院仍應依卷證詳為審酌以資取捨，判斷其證據之證明力。
二、犯罪事實之更正起訴書原記載附表編號1交易時間為「102年12月8日晚間6、7時許」、附表編號2交易時間為「102年9月19日下午3時15分」、附表編號3交易時間為「102年11月9日凌晨12時許」、附表編號3、4、5交易方式、毒品種類、金額（新臺幣）、數量均為「販賣粉末愷他命1包，價金1,000元」等語；業據公訴人於原審時就交易時間更正為「102年12月8日前一星期內之某日某時」（附表編號1）、「102年9月19日下午3時5分」（附表編號2）、「102年11月9日凌晨0時許」（附表編號3），及附表編號3、4、5交易方式、毒品種類、金額（新臺幣）、數量均為「粉末狀愷他命，重量為2至3公克」（原審訴字卷第87頁背面、237頁背面、246頁），是以公訴人更正後之事實為本案審理內容，合先敘明。
三、被告黃偉志部分訊據被告黃偉志對於如附表編號1、2、3所示販賣第三級毒品愷他命予盧顥文（二次）、胡堉祥（一次）犯行均坦認不諱，就附表編號4、5部分犯行，則辯稱：是在102年11月6日凌晨2時多許有販賣3克愷他命1,000給鄒慧雯，第一次先給2克跟她收1000元，第二次即當天下午見面是補欠的1克給她，沒有收錢，只能算賣一次，沒有賣二次云云。經查：
㈠被告黃偉志有如附表編號1、2、3所示販賣第三級毒品愷他
命予盧顥文（二次）、胡堉祥（一次）等犯行，業據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（5930號偵卷第48-50頁、54-55頁背面，原審訴字卷第87頁背面-88頁、251頁，本院卷第103頁正面），核與證人即購毒者盧顥文、胡堉祥於偵查時所證相符（5930號偵卷第30頁背面、108頁，他字1830偵卷二第9頁背面、第10頁正面），且被告黃偉志於如附表編號1、2、3所販賣毒品愷他命前，均有以所持用之門號0000000000號行動電話，與購毒者盧顥文所持用之門號0000000000號行動電話、胡堉祥所持用之門號0000000000號行動電話，互相聯繫毒品交易及見面事宜，均有相關通話譯文在卷可佐（他字1830偵卷一第100、104-105頁），堪認被告黃偉志此部分任意性自白確與事實相符，可以採信。
㈡被告黃偉志有於102年11月6日凌晨2時多許、同日下午1時30
分許，分別在新竹市○○路與金竹路口之全家便利商店、新竹市○○路與金竹路口附近，各販賣1000元之毒品愷他命予鄒慧雯共二次犯行（即附表編號4、5部分），業據其於警詢、偵查、原審時坦認不諱（詳如下述），核與證人鄒慧雯於偵查中所證相符（詳如下述），且被告黃偉志於每次交易前，均有以0000000000號行動電話，與證人鄒慧雯所持用之0000000000號行動電話聯繫，亦有以下通話譯文在卷可稽。
┌───────────────────────────────────┐│★附表編號4交易之通話譯文內容（他字1830號偵卷一第102、103頁） ││①102年11月6日1時50分51秒 ││ 黃偉志：喂。 ││ 鄒慧雯：你人在哪裡？ ││ 黃偉志：我在竹北。 ││ 鄒慧雯：什麼時候回來。 ││ 黃偉志：怎麼了？ ││ 鄒慧雯：剛剛的阿，現在要。 ││ 黃偉志：用呼我好不好。 ││ 鄒慧雯：好，掰掰。 ││②102年11月6日2時3分4秒 ││ 黃偉志：你在哪裡？ ││ 鄒慧雯：我家在武陵路這。 ││ 黃偉志：哪裡阿，我帶你去吃宵夜阿。 ││ 鄒慧雯：好阿。 ││ 黃偉志：你在武陵路哪裡？ ││ 鄒慧雯：武陵路這裡不是…舊社國小你知道嗎？ ││ 黃偉志：我知道阿。 ││ 鄒慧雯：這邊不是有個全家，已經快到那個…不是空軍的鐵道路喔，是另外一││ 邊的鐵道路，就是從你家那邊每次來店裡找我不是右轉嗎？你就左轉││ ，左轉後不是有十字路口，是往另外一邊那條直直開到底不是就鐵道││ 路了。 ││ 黃偉志：喔，全家就對了。 ││ 鄒慧雯：恩。 ││ 黃偉志：好。 ││③102年11月6日2時10分37秒 ││ 黃偉志：喂。 ││ 鄒慧雯：你到哪了？ ││ 黃偉志：我到全家啦。 ││ 鄒慧雯：哪有，你到那個全家，你再往前開。 ││ 黃偉志：鐵道路全家不是？ ││ 鄒慧雯：你去那個鐵道路。 ││ 黃偉志：武陵路跟鐵道路全家不是？ ││ 鄒慧雯：我這邊是金竹路跟武陵路交接口。 ││ 黃偉志：什麼路跟什麼路阿？ ││ 鄒慧雯：武陵金竹。 ││ 黃偉志：好，掰掰。 ││④102年11月6日2時14分51秒 ││ 黃偉志：喂。 ││ 鄒慧雯：在哪裡了？ ││ 黃偉志：我在竹光路。 ││ 鄒慧雯：在大潤發那條嗎？ ││ 黃偉志：不是啦，你再講一次你家那邊。 ││ 鄒慧雯：武陵金竹路。 ││ 黃偉志：金竹路是哪裡阿？ ││ 鄒慧雯：舊社國小這阿，我這邊剛好到武陵路的橋下，我這邊出去剛好右邊可││ 以去你家，左邊可以去南寮。 ││ 黃偉志：好。 │├───────────────────────────────────┤│★附表編號5交易之通話譯文內容（他字1830號偵卷一第103頁） ││①102年11月6日13時4分50秒 ││ 鄒慧雯：喂。 ││ 黃偉志：再等我一下，我把家裡的事情弄一弄。 ││ 鄒慧雯：好。 ││ 黃偉志：跟他們講一下不好意思。 ││ 鄒慧雯：好。 ││②102年11月6日13時29分15秒 ││ 黃偉志：喂。 ││ 鄒慧雯：你要來了沒？ ││ 黃偉志：我用微信回你啦，我在開車。 ││ 鄒慧雯：好，掰掰。 │└───────────────────────────────────┘㈢被告黃偉志於本院審理時雖辯稱：102年11月6日只有賣給鄒
慧雯一次，是凌晨2時多許販賣3克愷他命1,000元，第一次先給他2克跟她收1000元，第二次是當天下午補欠的1克給她，沒有收錢，只能算賣一次，沒有賣二次云云。惟被告黃偉志於103年5月28日被警查獲後製作警詢筆錄時，警方有對之分別提示上開通話譯文內容，被告即承稱該二次通話後有與鄒慧雯見面並交易毒品（5930號偵卷第47-48頁）；另於同日偵查中再向檢察官供稱：「（提示鄒慧雯照片，是否認識鄒慧雯？）認識，我有賣K他命給她」、「（為何一開始警詢的時候你稱你是跟『劉怡潔』交易的？）因為我手機已經沒有鄒慧雯的手機號碼，所以一開始記錯了，等我看過照片後，我就有印象了，就是鄒慧雯無誤」、「（提示102年11月6日通訊監察譯文4通，這幾通在講什麼？）這次是跟我買K他命，我過去找她，地點在武陵路、金竹路的路口的便利商店，我賣她多少我忘了，但那時我都是賣1千元、含包裝袋重2公克左右，我用透明夾鍊袋包裝的，我是開車過去的，鄒慧雯好像就住在附近鄒慧雯，所以應該是走路來的，現場一手交錢一手交貨」、「（提示102年11月6日通訊監察譯文2通，這幾通在講什麼？）鄒慧雯要跟我買K他命，我過去找她。交易時間是102年11月6日下午1點半左右，地點應該在武陵路、金竹路的路口的便利商店附近，也是1千元、2公克左右，現場一手交錢一手交貨」、「（譯文中你跟鄒慧雯說用微信回，你回她什麼？）我說我在開車，問她到了沒。我們要準備交易毒品」等語（5930號偵卷第54頁背面-第55頁正面）。可知，被告黃偉志於警詢、偵查中經提示上開通話譯文後，均明確供稱102年11月6日分別於凌晨及下午時間，與證人鄒慧雯各進行一次毒品愷他命交易，現場一手交錢一手交貨。起訴之後於103年9月10日原審準備程序時就起訴書所指該二部分犯行亦為認罪之陳述（原審卷第88頁正面），甚至其辯護人於同日庭訊時為其辯稱該二次交易因時間接近、交易、地點、數量、金額及對象均相同，應以接續犯論以一罪時，被告仍未爭執就附表編號5部分係補足前次交易未完成部分，有是日準備程序筆錄可參。衡情，附表編號5該次交易若真係如被告向本院所辯此等特殊情形，其焉有不向檢察官或原審法院陳明之理？再對照證人鄒慧雯於偵查中亦明確證稱：102年11月6日分別於凌晨及下午，都有與被告黃偉志見面，該日凌晨是在新竹市○○路、金竹路的路口的全家超商與黃偉志交易，我以1000元購買1包重量不詳的愷他命，我當場場給他現金1000元，他給我1包愷他命…該日下午，我也向黃偉志購買毒品，地點在新竹市，詳細地址不記得了，我是以1000元向他購買1包愷他命等語（他字1830號偵卷二第62、63頁），是依證人鄒慧雯所證，其分別於附表編號4、5之時間，向被告黃偉志各購買1000元之毒品愷他命，且均有完成交易無誤，並無被告黃偉志所辯前次交易未完成，再見面補足之情事。及參酌前述被告黃偉志與證人鄒慧雯於102年11月6日凌晨及下午時分之通話譯文，自二人所對話前後內容以觀，亦完全看不出來二人於102年11月6日下午通話之目的與凌晨之毒品交易有任何關連，被告猶於本院審理時辯稱：附表編號5沒有收錢，編號4、5只能算一次交易云云，顯非事實，不可採信。綜上，被告黃偉志所為如附表編號4、5所示毒品交易，時間已差距十個小時以上，且二次交易係獨立買賣毒品行為，於事實上及法律上均無不能區分情事，顯非單一犯意數舉動之接續實施，與刑法接續犯之要件不合，被告黃偉志此部分所辯並不可採。被告黃偉志有於附表編號4、5所示時間、地點，各販賣1000元之毒品愷他命予證人鄒慧雯，且均完成交易之事實，亦堪認定。
㈣被告黃偉志有如附表所示之販賣毒品愷他命共五次犯行，已
經本院認定如上。至被告黃偉志每次販賣毒品犯行獲利若干，查：依被告黃偉志所供，其販賣粉狀愷他命部分，賣出1000元約賺2、300元（原審卷第87頁背面至88頁、本院卷第103頁正面），是就附表編號3、4、5販賣粉狀愷他命部分，被告黃偉志主觀上係基於營利意圖而為，堪以認定。至被告雖曾辯稱：附表編號1、2販賣液態愷他命予盧顥文部分，沒有賺盧顥文的錢，是原價轉賣云云。然查：販賣毒品因係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。再則，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，復參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作。以本件而論，被告黃偉志與購毒者盧顥文間僅係一般朋友關係，盧顥文係因被告黃偉志有液態愷他命而打電話聯繫，相約於盧顥文之通訊行外交易，被告黃偉志即親自送愷他命毒品至盧顥文之通訊行外，迨見面後當面確認購買毒品之數量、價格，再以一手交錢一手交貨之方式販賣毒品，與一般商品買賣交易無異，被告黃偉志以如此方式進行毒品交易，甘冒風險親送至交易地點，焉可能分文未賺？且如上述，被告黃偉志於本案其他所為販售粉狀愷他命1000元即要賺取差價2、300元，則該二次販售各4000元液態愷他命予盧顥文之行為，焉可能只是原價轉讓，毫無利得？益證被告黃偉志此二部分所為定有利可圖。綜上，被告黃偉志就附表1、2部分販賣液態愷他命行為亦有賺取差價，應為合理推認，被告黃偉志就附表1、2部分所為亦係基於營利之意圖而為，亦堪認定。
四、被告盧顥文部分㈠訊據被告盧顥文對上開如事實二所示之轉讓愷他命予蔡辰雨
共四次犯行，均坦承不諱，核與證人蔡辰雨於偵查及原審時所證相符，且被告黃偉志於每次與蔡辰雨轉讓愷他命前，均有以0000000000號行動電話，與證人蔡辰雨所持用之0000000000號行動電話聯繫，亦有各該次通話譯文在卷可稽（他字1830號偵卷一第123-126頁）。
㈡至被告盧顥文於警詢、偵查中曾承稱該四次係販賣毒品愷他
命予蔡辰雨，每次各500元云云，及檢察官亦據此認定被告盧顥文此部分所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。惟查：⑴、被告盧顥文於103年5月28日警詢中經提示其於102年12月1日上午9時多許、102年12月10日凌晨零時多許、於102年12月10日凌晨4時多許、102年12月18日22時多許等各時間，與蔡辰雨所持用之0000000000號行動電話通話譯文後，雖承稱於各次通話後有販賣500元之毒品愷他命予蔡辰雨（7433號偵卷第48-51頁）；於同日偵查中庭亦向檢察官為認罪之陳述（5930號偵卷第29頁背面、30頁正面），惟被告盧顥文就其所自白之「販賣」毒品愷他命予蔡辰雨犯行，並未詳細供述每次是否確實都有收受金錢及有無賺取差價情形。而被告盧顥文於103年6月9日偵查中即改稱：事實上我沒有販賣，警察跟我說轉讓跟販賣的罪責都相同，確實我沒有販賣，我沒有犯罪所得等語（同偵卷第106頁）；起訴後，於原審歷次庭訊時雖承認有起訴書所指之販賣毒品愷他命予邱宏宗、林尚謙犯行（即原審判決附表二編號7、8部分，此二部分所犯販賣第三級毒品罪，經原審判處罪刑後，被告於本院審理時撤回上訴而確定），惟一再否認有起訴書所指之販賣毒品愷他命予蔡辰雨共四次犯行，有各該筆錄可憑（原審卷第8頁背面-第9頁正面103年7月17日準備程序筆錄、第92頁背面-第93頁正面103年9月10日準備程序筆錄、第251頁正面及背面103年11月6日審判筆錄），是被告於最初警詢、偵查中就事實二所供述之「有販賣愷他命予蔡辰雨共四次」自白內容，是否真實可信，非無疑問。⑵、又依證人蔡辰雨於偵查中所證：我都沒有給被告盧顥文錢，他可能覺得這叫賣，但我都沒有給他錢，我都跟他說先欠著，但後來我都沒有給，盧顥文沒有表示要免費給我施用，只是我後來都沒給他錢，他也沒跟我要錢，他主觀上要賣我，但是我都沒有給他錢，我跟盧顥文真的感情很好等語（5930號偵卷第145頁）。是依證人蔡辰雨所證，其每次向被告盧顥文索討愷他命，被告盧顥文雖未有免費請其施用之表示，惟證人主觀上均無給付價金之意，僅口頭上說「先欠著」，而被告盧顥文仍提供愷他命供其施用，且事後亦未對其催討價款，則被告盧顥文於每次交付愷他命予證人時，其主觀上是否確有營利之意圖，非無疑問。而證人蔡辰雨於原審復到庭證稱：認識被告盧顥文十幾年，二人交情非常好，因為我有恐慌症和憂鬱症，被告盧顥文在5、6年前就知道我有疾病，有和盧顥文討論過網路上喝神仙水會開心，我向盧顥文拿這四次神仙水，我有想過要拿錢給盧顥文，盧顥文也沒向我拿錢，他也沒說過要多少錢，我有想過要給他錢，但是我覺得要給他錢不好意思，但是盧顥文說請我，因為我的心情不好，我也沒有工作，我只是說我的心情不好，我想要喝看看，…（盧顥文為何曾經說過他賣你毒品？）他可能覺得這是賣，但是我覺得這是在請我…（偵查中妳稱妳先欠著，因為妳不夠錢，怎麼現在又說是被告盧顥文要請妳？）我是心裡想說我要給盧顥文錢等語（原審卷第241頁背面、242頁正面及背面、243頁背面、244頁正面及背面）。是依證人蔡辰雨於原審所證，其多次向被告盧顥文索討毒品愷他命施用，主觀上確實均無給付價金之意，且被告於當下或事後亦無向其收取費用之行為。再依卷附被告盧顥文於102年12月間與證人蔡辰雨之行動電話通話譯文內容（他字1830號偵卷一第123-126頁），可查知，被告盧顥文與證人確係好朋友關係，二人每次以電話聯繫相約見面，尚在電話中聊天、問候，互相關心，並以兄弟相稱（按蔡辰雨為女性，但其於偵查中曾稱其喜歡女生，被告盧顥文亦曾供稱蔡辰雨為女女關係），甚至討論使用毒品之細節，顯與一般毒品交易者間對話多極簡略，僅約定見面時間、地點之情形不同。況被告盧顥文每次所提供之液態愷他命，依被告及證人所述僅價值約500元，並非高昂，而一般好朋友間，資力較佳者以請客方式維繫友誼，亦非極不合理之事，則蔡辰雨所證：與被告盧顥文是很好的朋友，因為我有病又沒錢，被告盧顥文就請我喝液態愷他命，讓我開心，我認為是請，都沒有給錢一節，應屬可信。綜上，被告基於好朋友間情誼，於前述各次時間與證人通話後見面，明知證人蔡辰雨並無給付對價之意，仍屢屢無償提供液態愷他命供其施用，事後亦未向蔡辰雨催討價金，堪認被告盧顥文於上開時地交付液態愷他命予蔡辰雨時，主觀上並無營利之意圖，被告盧顥文否認有檢察官所指之該四次販賣第三級毒品愷他命行為，應屬可信。⑶、至證人即被告之友人呂紹維於本院審理時到庭證稱：102年12月10日當天晚間，我在盧顥文的手機店聊天，蔡辰雨她大概凌晨12點左右到手機店，她來找盧顥文說要用手機，後來她說她心情不好，要跟盧顥文要一瓶毒品，盧顥文說算請她，沒有聽到盧顥文要向她收錢，蔡辰雨也沒說要給錢，…同一天後來凌晨1、2時我和盧顥文就去汽車旅館，蔡辰雨在4、5點時也有過來，她說之前那瓶毒品沒什麼感覺，她向盧顥文再要一瓶，盧顥文就給她，還說這個再請她等語；證人即被告之友人羅仕聖於本院所證：102年12月18日我到汽車旅館找盧顥文，是我先到，蔡辰雨是後來才來，盧顥文說當天消費都算他的，因為當天有喝酒，有放音樂，蔡辰雨還有向盧顥文要一瓶水，就是神仙水，一般人都知道這是藥，大家都是說「水」，盧顥文就直接拿一瓶給蔡辰雨，沒有向她收錢，也沒有聽見蔡辰雨說要給錢或要分擔費用之類的話等語（詳本院卷104年4月1日審判筆錄）。惟證人呂紹維、羅仕聖二人於上述時地若真有與被告盧顥文在一起，並看到證人蔡辰雨前來找被告盧顥文，則渠等對該等偶然發生之事，是否於一年多後猶能有明確記憶，非無疑問；且依蔡辰雨所證，被告盧顥文於交付愷他命時其口頭上亦未有明白說稱要「請客」或「免費提供」，證人所述情節亦與蔡辰雨所證不同，真實性自然有疑。而蔡辰雨因施用毒品惡習欲向被告盧顥文免費索討毒品施用，理應私下為之，焉會毫不避諱一再於他人面前公然為之，證人二人以上所證情節顯與常情有違。綜上，證人呂紹維、羅仕聖二人於本院所證有當場聽聞被告說要「請」證人施用毒品一節，其真實性尚有懷疑，本院自難遽信。又本院雖不採信證人呂紹維、羅仕聖之證言，惟本院綜合以上卷證，認被告盧顥文於上開時地交付液態愷他命予蔡辰雨所為，客觀上無收取金錢，實際上未獲取任何利益，且二人彼此間係好友關係，每次所交付液態愷他命價值僅500元，認為被告盧顥文主觀上並無營利意圖，所為不成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告盧顥文主觀上係基於轉讓犯意而為（法律適用部分於以下論述），公訴意旨此部分所指認有誤會，併此說明。
五、綜上所述，本件事證已臻明確，被告黃偉志所為如附表所示各次販賣第三級毒品（五次），及被告盧顥文所為如事實二所示各次轉讓愷他命（四次）等犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪理由㈠核被告黃偉志就附表編號1至5所為，均係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（五罪）。又被告黃偉志所為各次販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告黃偉志所犯以上五罪，應分論併罰。
㈡按行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號函公告愷他
命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。又為防範合法之原料藥及管制藥品流為非法使用，主管機關行政院衛生署管制藥品管理局所採行之管理措施，係以事前證照確認資格，事後使用流向申報及稽查等方式；領有管制藥品登記證之機構業者，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買等業務，第三級管制藥品之輸出入、製造亦需經主管機關核准，並應設置簿冊詳實登載管制藥品收支結存情形，依規定之期限申報，主管機關再依申報資料進行流向鉤稽及實地稽核，以達有效管制目的，因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑（本院卷第90頁）。查：被告盧顥文於本案所轉讓者雖係液態愷他命，惟如前述，愷他命係第三級管制藥品，雖可事先核准輸入及製造，惟主管機關嚴格控管其流向及用途，即使是可供臨床醫療用之液態愷他命，亦不可能輕易流向市面任意販售供作非醫療目的之使用甚明，而依被告所述，其所持有之液態愷他命乃向他人隨意購得（本院卷第103頁背面），顯非係合法輸入或在國內合法製造之管制藥品，應屬藥事法所指之「偽藥」。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。行為人明知為偽藥而轉讓給他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑【7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金】，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑【3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金】為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。查被告盧顥文有於事實二所述之無償轉讓液態愷他命予蔡辰雨犯行，業經本院認定如前，其所轉讓之液態愷他命無從證明係自國外走私輸入，且如前述，該液態愷他命顯非係合法進口或在國內合法製造之管制藥品，則被告盧顥文所持用以轉讓之液態愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。揆諸上揭意旨，核被告盧顥文所為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（四罪）。又本院認定被告盧顥文於本院所為，其主觀上並無營利意圖，僅能論以轉讓偽藥罪，理由已詳如上述，檢察官認被告盧顥文此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，即有未洽，在基本社會事實同一範圍內，爰變更起訴法條。被告盧顥文所犯以上四罪，應分論併罰。
七、駁回理由（被告黃偉志部分）原審以被告黃偉志犯販賣第三級毒品罪（五罪）事證均明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款等規定，審酌被告黃偉志明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，猶以販賣毒品營利，罔顧毒品流通對社會之危害，助長施用毒品惡習，惡性非輕，行為誠屬不該，惟考量其於偵審中坦承犯行，尚見悔意，於偵審過程中有助於訴訟經濟、節約司法資源，犯後態度良好，販賣愷他命次數5次，販賣對象3人，所得共11,000元，均係小額交易，惡性情節較諸大盤、中盤毒販輕微，係高職畢業，從事汽車修理工作智識程度、生活狀況及犯罪手段、所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處有期徒刑2年7月（三罪）、2年8月（二罪），並定其應執行刑為有期徒刑3年6月，及說明其各次販賣毒品所得應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於所犯各罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告黃偉志財產抵償之，及扣案之IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告黃偉志所有，供其犯本案販賣第三級毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於所犯各罪項下宣告沒收，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適；且一併說明：被告黃偉志雖請求適用刑法第59條規定酌減其刑，惟審酌愷他命於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，且較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第三級毒品之法定刑顯為較輕，被告黃偉志於偵、審中均自白犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，則衡諸被告黃偉志於本件所為販賣第三級毒品之次數為5次，販賣金額為1,000元、4,000元，亦非偶發之交易次數或交易金額僅數百元之情狀，及被告黃偉志犯罪目的、動機、手段、犯罪情節之輕重及危害社會之程度等各情，認被告黃偉志犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情形，無從再依刑法第59條規定減輕其刑。被告上訴仍指摘原審量刑過重，請求適用刑法第59條減輕其刑及就附表編號4、5部分應論以接續犯一罪等，均無理由，應予駁回。
八、撤銷改判及科刑理由（被告盧顥文部分）原審以被告盧顥文就事實二所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（四罪）【即原判決附表二編號3、4、5、6部分】，固非無見，惟本院依調查證據之結果認被告盧顥文此部分所為應成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（四罪），理由已詳如上述，原審疏未詳察以被告盧顥文所為均係犯販賣第三級毒品罪（四罪），自有未洽，被告盧顥文據此上訴指摘，認有理由，應由本院將原判決附表二編號3、4、5、6部分暨原所定應執行刑部分均撤銷改判。
爰審酌被告盧顥文品行，明知愷他命危害人體至深，猶一再無償免費提供他人施用，助長他人施用毒品惡習，敗壞社會風氣，自屬非是，惟其於偵審中均坦認犯罪，已見悔意，態度尚佳，所轉讓偽藥數量尚少，對象僅一人，雖有供述其毒品來源，惟未進入起訴階段，兼衡其為專科畢業，經營手機店之智識程度、生活狀況及犯罪手段、所生危害、犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 104 年 4 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：黃偉志販賣毒品部分┌──┬───┬────┬───────┬────────────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易地點 │交易方式 │├──┼───┼────┼───────┼────────────────┤│1 │盧顥文│102年9月│新竹市○○路 │黃偉志於102年9月11日22時19分許，││ │ │11日23時│365號通訊行外 │以持用0000000000號行動電話與盧顥││ │ │許 │ │文持用之0000000000號行動電話聯絡││ │ │ │ │毒品買賣事宜，嗣由黃偉志於左列時││ │ │ │ │、地販賣並交付液態愷他命20瓶（每││ │ │ │ │瓶10cc）予盧顥文，盧顥文當場交付││ │ │ │ │4,000元予黃偉志，而牟取利潤。 │├──┼───┼────┼───────┼────────────────┤│2 │盧顥文│102年9月│新竹市○○路 │黃偉志分別於102年9月19日12時51分││ │ │19日15時│365號通訊行外 │許、14時37分許、15時4分許，以持 ││ │ │5分許 │ │用0000000000號行動電話與盧顥文持││ │ │ │ │用之0000000000號行動電話聯絡毒品││ │ │ │ │買賣事宜，嗣由黃偉志於左列時、地││ │ │ │ │販賣並交付液態愷他命20瓶（每瓶10││ │ │ │ │cc）予盧顥文，盧顥文當場交付 ││ │ │ │ │4,000元予黃偉志，而牟取利潤。 │├──┼───┼────┼───────┼────────────────┤│3 │胡堉祥│102年11 │新竹市○道路與│黃偉志分別於102年11月8日23時29分││ │ │月9日凌 │光華二街路邊 │許、23時54分許，以持用0000000000││ │ │晨0時許 │ │號行動電話與胡堉祥持用之00000000││ │ │ │ │54號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣││ │ │ │ │由黃偉志於左列時、地販賣並交付約││ │ │ │ │2至3克粉末愷他命予胡堉祥，胡堉祥││ │ │ │ │當場交付1,000元予黃偉志，而牟取 ││ │ │ │ │利潤。 │├──┼───┼────┼───────┼────────────────┤│4 │鄒慧雯│102年11 │新竹市○○路與│黃偉志分別於102年11月6日1時50分 ││ │ │月6日2時│金竹路口之全家│許、2時3分許、2時10分許、2時14分││ │ │14分許 │便利商店 │許，以持用0000000000號行動電話與││ │ │ │ │鄒慧雯持用之0000000000號行動電話││ │ │ │ │聯絡毒品買賣事宜，嗣由黃偉志於左││ │ │ │ │列時、地販賣並交付約2至3克粉末愷││ │ │ │ │他命予鄒慧雯，鄒慧雯當場交付 ││ │ │ │ │1,000元予黃偉志，而牟取利潤。 │├──┼───┼────┼───────┼────────────────┤│5 │鄒慧雯│102年11 │新竹市○○路與│黃偉志分別於102年11月6日13時4分 ││ │ │月6日13 │金竹路口附近 │許、13時29分許，以持用0000000000││ │ │時30分許│ │號行動電話與鄒慧雯持用之00000000││ │ │ │ │45號行動電話聯絡毒品買賣事宜，嗣││ │ │ │ │由黃偉志於左列時、地販賣並交付約││ │ │ │ │2至3克粉末愷他命予鄒慧雯，鄒慧雯││ │ │ │ │當場交付1,000元予黃偉志，而牟取 ││ │ │ │ │利潤。 │└──┴───┴────┴───────┴────────────────┘