臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第3183號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梁斯宇指定辯護人 本院公設辯護人郭書益上列上訴人等因被告家暴公共危險案件，不服臺灣桃園地方法院104年度易字第295號，中華民國104年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第3653號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
梁斯宇故意以煤氣炸燬現供人使用之住宅未遂，處有期徒刑肆年貳月。
打火機壹支沒收。
事 實
一、梁斯宇於民國104 年2 月5 日下午5 時50分許，在桃園市○鎮區○○路○○段000 巷00弄00號住處，因細故與其母張瑞滿、其妹梁育慈爭執（其二人與梁斯宇間具有家庭暴力防治法第3條第3款家庭成員關係），竟基於故意以煤氣炸燬現供人使用住宅之犯意，將該址1樓廚房內平日使用之家庭用20公斤瓦斯桶搬拖至該址2樓房間外，並陸續多次打開瓦斯桶開關，使瓦斯逸漏瀰漫屋內，而向該址2樓房間內之張瑞滿、梁育慈恫稱要點火引發氣爆燒死渠等2人等語，使張瑞滿、梁育慈心生畏懼，致生危害於安全，梁育慈旋為報案。迄員警及梁斯宇之父親梁俊豪到場後，梁斯宇即下樓與員警對峙，手持打火機並恫嚇稱：不得進入，否則將引燃瓦斯，伊要去2樓點瓦斯桶等語，旋即上樓打開瓦斯桶開關使瓦斯逸漏，並與梁育慈、梁俊豪拉扯瓦斯桶，且一手持打火機作勢欲點火，致生公共危險，幸於梁斯宇尚未點燃之際，員警即趁隙奪下打火機並將梁斯宇壓制而未遂，並扣得上開打火機1支。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告於本院審理時就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（見本院卷第28頁反面至38頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其指定辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌上情結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為本案論罪之證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。
二、至本院其餘所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，亦應同認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告梁斯宇（下稱被告）固坦承有於事實欄所示時地多次打開瓦斯桶開關，且恫稱要點火以恐嚇梁育慈，且於拉扯瓦斯桶後遭員警壓制之情，惟矢口否認有何放火燒燬現供人使用住宅未遂之犯行，並辯稱：伊只是預備放火，不是放火未遂，打火機是遭員警壓制時從口袋掉出，當時有無一手拉著瓦斯桶、一手拿著打火機，伊不記得了，瓦斯開啟每次都僅持續2、3秒之時間云云。經查：
㈠被告於上開時、地多次開啟瓦斯桶開關而逸漏瓦斯，且恫嚇
被害人欲點火引燃瓦斯等語，而使之心生恐懼之事實，業據被告坦承不諱，核與證人即被害人張瑞滿、梁育慈於警詢中之證述、證人梁育慈於偵查中及原審審理時之證述相符（見偵卷第16頁反面、18頁反面、47頁、原審卷第103 頁），而員警張又仁於原審審理時具結證述略以：伊接獲報案到該址1樓，被告手持打火機並恫嚇欲上2樓引燃瓦斯桶後，員警到達該址2樓與被告對峙時，時間約4 至5分鐘，有聽聞瓦斯逸漏之聲音並聞到瓦斯氣味，應該是在對峙過程中瓦斯均在逸漏狀態，且被告手持打火機作勢欲點火，而證人梁俊豪、梁育慈與被告拉扯瓦斯桶後員警趁隙奪下打火機等節明確，且與證人梁育慈於警詢時證述：員警到場後，被告有下樓向員警咆哮稱敢進來屋內的話，就上去2 樓點火引燃瓦斯，過沒多久員警就趁被告不注意上來2 樓，被告就拉著瓦斯桶一手拿著打火機作勢要打火，就與員警發生拉扯，最後被告就被壓制在地上等語（見偵卷第16頁反面），其於偵查中證述：
被告到1樓跟警察講話，之後伊父親到場，被告又到2樓抱著瓦斯桶，就變成伊跟父親、被告3 人在拉瓦斯桶，後來員警就上2 樓制服被告等語（見偵卷第47頁），證人張又仁、梁育慈2 人之證述互核一致，且衡諸常情，倘非斯時瓦斯桶仍處於逸漏狀態，而被告又欲作勢點火致情況危急，證人梁育慈及其父親又何須與被告拉扯欲奪瓦斯桶？益證證人張又仁所述尚非無據。又有桃園市政府警察局平鎮分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、扣案打火機1 支在卷可佐（見偵卷第20至24頁），且被告於1 樓即手持打火機做出欲點火姿勢，該瓦斯桶為家庭用20公斤之瓦斯桶等情，亦有現場照片10張附卷（見偵卷第25至29頁）可參，足佐證人上開所證應屬實在。而證人張瑞滿、梁育慈於警詢時、證人梁育慈於偵查中均證述於員警到達現場前，已聽聞瓦斯逸漏聲音，且聞到瓦斯氣味，便開窗靠近窗戶，如果被告點火，渠等便要跳樓等情明確（見偵卷第17、19、47頁），而證人張又仁於原審審理時亦證述該址2 樓已可聞到瓦斯氣味，且在對峙過程約4至5分鐘，瓦斯應處於逸漏狀態之情，被告於偵查中亦曾供述：瓦斯漏了2 分鐘左右，聲音很大等語（見偵卷第37頁），可知案發時被告多次開關瓦斯使之逸漏，且逸漏時聲響非微，足見逸漏數量非低，且時間已達數分鐘之久，證人張瑞滿、梁育慈、張又仁均曾聽聞逸漏聲音且聞到氣味，證人張瑞滿、梁育慈甚或已認倘被告點火，則欲跳窗求生，顯見當時被告應已逸漏相當數量之瓦斯，一旦點火勢將引燃嚴重火勢，足認確已致生公共危險無訛。雖證人梁育慈於原審審理中翻稱：在房間內沒有聞到瓦斯逸漏的味道，員警到場後，伊都在房間內，沒有看見發生什麼事，被告當天開關瓦斯大概都只有1、2秒就關掉，伊與父親、被告拉扯瓦斯桶時被告沒有要點燃打火機的動作，拉扯時員警還沒上來，等員警上來後伊在一樓，沒有看到發生的事等語（見原審卷第103至106頁），經質之何以與其偵查中所述相異後又改稱：員警上來後伊有在現場看到被告拉著瓦斯鋼瓶，一手拿著打火機作勢要打火，員警就與被告發生拉扯，最後被告就被壓制在地上，但被告作勢要打火是指被告把打火機握在手上，當下伊認為他會點火，但是被告當下沒有動作等語（見原審卷第106 頁），可見證人梁育慈於原審審理時證述此部分之內容，非但與其先前於警詢中、偵查中所為之陳述出入甚鉅，經質之始改變證詞，惟仍自相矛盾，且與證人張瑞滿於警詢時所述、證人張又仁於原審審理時所述，甚或被告於偵查中上開所述相互齟齬，是其於原審審理時就此部分證述內容顯係為袒護被告，自難率予採信。是被告確有以開啟瓦斯桶開關逸漏瓦斯，並手持打火機欲點火，致生公共危險之事實，應堪認定。被告所辯打火機是遭員警壓制時從口袋掉出，當時有無一手拉著瓦斯桶、一手拿著打火機，伊不記得了，瓦斯開啟每次都僅持續2、3秒之時間云云，顯與事實不符，均為推諉卸責之詞，不足採信。
㈡被告於員警到場前，已有多次打開瓦斯桶開關使之逸漏，而
於員警到場後，除再度使瓦斯逸漏外，並持打火機靠近而作勢欲引爆，而在當時既已因被告開啟瓦斯桶開關而逸漏相當數量之瓦斯，已如上述，現場若遇火苗，極易引起氣爆火災之危險，而波及屋內及周遭人員生命、身體、財產之安全，此為一般人日常智識所明知，被告於原審審理時亦供述：伊知悉在開瓦斯後，如果將打火機點火可能會引發爆炸之情（見原審卷第129 頁背面），被告卻仍於員警到場後再度開啟瓦斯桶持續逸漏瓦斯，並阻止其父親、妹妹等人取走瓦斯桶而與之發生拉扯，且持打火機在旁作勢點火，被告之主觀上自有以煤氣炸燬現供人使用住宅之故意，至臻灼然。綜上，被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第176 條之準放火罪，以其燒燬之原因係由於爆炸所致，亦即藉其爆風、高熱等急烈膨脹力，致其物毀壞或焚燬之義，如單純之以火藥或煤氣等為放火之方法，並非利用其膨脹力使之炸燬者，應逕依放火罪論處，不成立該條之罪（最高法院84年臺上字第1134號判例意旨參照）。次按上訴人既出以縱火燒燬住宅之故意，攜帶柴油乙桶，至被害人住宅，將柴油自客廳門縫傾倒入內，而柴油係一易燃性之物品，其予引燃，足以釀成災害，要為其所能認識，乃猶決意為之，則其當已表現放火行為之外觀；其倒入之柴油，復可隨時引燃，客觀上應已具備燒燬住宅之危險之可能性，亦即已顯現『放火』構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段（最高法院83年度臺上字第4201號判決意旨參照）。是行為人出於縱火燒燬住宅之故意，且其所為之行為客觀上已具備燒燬住宅之危險之可能性，亦即已顯現「放火」構成事實之危險，縱實際尚未為「點火」之行為，仍已達於著手放火之實行階段。
㈠本件被告打開大型瓦斯桶使之逸漏煤氣（即液化石油氣），
並手執打火機，意欲點燃而未果，衡諸常情，大型瓦斯桶之氣閥一旦被開啟，因瓦斯逸漏瀰漫於空氣中（當空氣中煤氣濃度達1.95至9%時），稍遇火苗，甚至因開關電器會產生火花，均極為可能瞬間引起氣爆火災燒燬殆盡之危險，而波及屋內及周遭人員生命、身體、財產之安全，其燃燒之速度及危險性遠高於其他點燃汽油或介質逐步延燒之情形，為眾所周知。是被告於本案所為之行為，客觀上應已具備燒燬住宅之危險之可能性，亦即已顯現「放火」構成事實之危險，揆之前揭說明，實已達放火著手之階段。
㈡倘被告成功點火引燃液化石油氣，必然產生大量反應熱能使
生成之氣體與周圍空氣膨脹，使熱能轉變為機械能，產生壓力釋放，伴同熱、光及爆音之爆炸，藉此爆炸產生之高壓暴風及高熱等急烈膨脹力，致焚燬上揭現供人使用之住宅，而與僅以液化石油氣充當引火媒介之放火行為迥異，揆之上揭判例意旨，被告之行為應該當刑法第176 條之準放火罪。
三、核被告所為，係犯刑法第176 條、第173 條第3 項、第1 項故意以煤氣炸燬現供人使用住宅未遂罪。又被告於放火前出言恫嚇張瑞滿、梁育慈、到場之梁俊豪、員警稱欲引燃瓦斯之危險行為，應為其放火之實害行為所吸收，其逸漏瓦斯之行為，亦為放火燒燬現供人使用之住宅之前階段行為，均為後階段行為所吸收，不另論罪。是本院認定被告故意以煤氣炸燬現供人使用住宅未遂之犯罪事實，與檢察官起訴、上訴時所認被告涉犯刑法第176 條、第173 條第3項 、第1 項之罪，該犯罪事實均具有基本社會事實同一性，亦無礙於被告防禦權之行使，毋庸變更起訴法條。被告與被害人張瑞滿、梁育慈、梁俊豪具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告故意以煤氣炸燬現供人使用住宅未遂之行為，係屬對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則規定，應僅依刑法之規定予以論罪科刑。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第1項規定，減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告開啟瓦斯桶開關逸漏煤氣並意欲點燃而未果之犯行，原審疏未詳查逕論以放火燒燬現供人使用住宅未遂罪罪，置其故意以煤氣炸燬現供人使用住宅未遂罪於不顧，尚有未洽。被告上訴意旨謂其僅成立預備放火罪，固無理由；惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因與家人爭執情緒失控，即開啟瓦斯桶開關逸漏瓦斯，並持打火機威嚇欲點火引爆瓦斯，雖尚未點火引燃，然已對在場親人、員警及公眾人身及財產安全產生重大影響；且證人張瑞滿、梁育慈於警詢時均證述；被告平常不順他的意，就會打其父親、張瑞滿及梁育慈，之前還曾拿菜刀作勢要砍渠等，被告是不定時炸彈，渠等真的很害怕等語（見偵卷第17、19頁）。又被告於100 年間前確有家庭暴力傷害案件之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，本件雖得到證人張瑞滿、梁育慈之原諒，惟犯後於偵查中矢口否認犯行，於本院審理時雖坦承預備放火犯行，卻就重要情節避重就輕、飾詞狡辯，顯無徹底悔悟反省之意，犯後態度非佳，兼審酌其智識程度為國中肄業、職業為工及家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文第2 項所示之低度刑，以示懲儆。另被告所持前揭打火機，為被告所有且供本件犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第176 條、第173 條第3 、1 項、第25條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 1 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 105 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173 條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 以下罰金。
中華民國刑法第176 條（準放火罪）故意或因過失，以火藥、蒸氣、電氣、煤氣或其他爆裂物，炸燬前3 條之物者，準用各該條放火、失火之規定。