臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第406號上 訴 人即 自訴人 周倪安自訴代理人 高涌誠律師
林育丞律師吳明蒼律師被 告 江宜樺上 一 人選任辯護人 李念祖律師
葉慶元律師游成淵律師被 告 王卓鈞
方仰寧上 一 人選任辯護人 彭國書律師被 告 黃昇勇被 告 行政院北平東路後門現場指揮官
（真實年籍姓名不詳）上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院103年度自字第61號，中華民國103年12月15日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、被告丙○○、甲○○、乙○○部分：
一、上訴意旨略以：㈠原判決以另案自訴人周榮宗於103年4月1日具狀向原審法
院對被告丙○○、乙○○、甲○○提起自訴，與本案事實比較，為一行為侵害數法益之想像競合犯，屬裁判上一罪關係，認本案已於同一法院重新起訴，依法應為不受理判決云云。然依最高法院96年度臺上字第4611號判決意旨：
「...刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力當然及於全部，如檢察官復將其他部分重行起訴，應分別諭知免訴或公訴不受理之判決；然此所謂一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴或判決確定之部分及重行起訴或未經判決部分，均構成犯罪，並有連續犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部份不構成犯罪，即不可能發生連續犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於全部之餘地」本案與另案（即原審103年度自字第18號）皆尚未判決，本案甚至尚未經實質審理，二案是否皆構成犯罪尚屬未定，原判決即認具有想像競合關係，顯然流於主觀且有速斷之嫌。
㈡又依最高法院83年度臺上字第6762號、91年度臺上字第23
79號、93年度臺上字第3148號判決意旨：「是否為同一案件曾經判決確定而違背一事不再理原則應予諭知免訴之判決，應就兩個各別提起之訴，分別觀察其所訴被告及犯罪事實之構成要素即犯罪之時間、場所、方法與其特定構成犯罪之事實是否為同一以為斷」。復按「一事不再理之原則，係指同一案件曾經有實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，不得再為訴訟之客體者而言。故此項原則，必須同一訴訟物體，即被告及犯罪事實均屬同一時，始能適用，假使被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言」、「所謂之同一案件，係指被告相同，其犯罪事實亦相同之案件而言，倘行為人為多種不同之犯罪事實，尚不得逕論為同一事件」，此為最高法院歷來見解，可知所謂同一案件，必所控之被告及其犯罪事實均同一始屬之，苟被告或犯罪事實有一不符，即非同一案件，自無一事不再理原則之適用可言。查本件自訴與另案（即原審103年度自字第18號案件）所控被告丙○○、乙○○、甲○○部分相同，但另案審理範圍尚包含被告馬英九，且犯罪手段、所涉罪名、行為主體、犯罪時間及地點、被害人均有如下述之不同，難謂兩案件屬同一案件：
⒈犯罪手段、行為主體不同：另案所控犯罪事實為該案被
告馬英九下令丙○○以武力驅離行政院前靜坐之群眾，丙○○轉而命令乙○○及甲○○，由甲○○率領武裝警察，於103年3月24日凌晨4時許，在行政院前，毆打另案自訴人周榮宗，是另案指揮鍊係：馬英九→丙○○→乙○○、甲○○→武裝警察。而本案自訴人所提犯罪事實乃係被告丙○○於同月23日晚間親自致電予警政署署長即被告乙○○，要求其須立即驅離聚集於行政院之群眾，且至遲於103年3月24日（卷附刑事上訴理由狀誤載為「103年4月24日」，併予更正）天亮前完成淨空行政院院區任務，被告乙○○接受上開命令後，即致電被告即臺北市政府警察局局長戊○○轉達上開限時淨空行政院院區之指令，透過被告戊○○於同月23日當晚22時許召集各分區指揮官開會，並責成被告甲○○負責淨空北平東路及行政院區的北廣場，被告再指揮不知名員警在內共9個分隊機動警力及噴水車1部，進行淨化行政院院區任務，是本案指揮鍊係：丙○○→乙○○→戊○○→含甲○○在內之各分區指揮官→施暴員警等。況兩案實際下手實施犯罪行為之員警，顯非同一人，行為主體不同，自不可能屬同一案件。
⒉就犯罪時間、地點、被害人而言，亦有所不同：另案自
訴人「周榮宗」係於103年3月24日凌晨4時許在行政院前遭受攻擊。本案上訴人「丁○○」係於同年月24日凌晨1時於行政院後門近北平東路處遭受不知名警察違法暴力攻擊。
⒊就犯罪型態而言：另案自訴人係主張被告馬英九等4人
間有共同之犯罪決意並分擔犯罪行為之實施，而互為利用、補充，應成立刑法第28條之共同正犯。本案被告丙○○、乙○○等人係透過上命下從之行政體系，指揮員警們對不同被害人下手實施強制、傷害、重傷等罪之犯罪構成要件行為，則丙○○、乙○○等人對個別民眾因其驅離淨空之命令而可能受傷之直接或間接故意，個別員警所實行犯罪構成要件之行為，係屬其犯意聯絡之範圍內，自應就個別員警所實行之行為負責而成立共謀共同正犯，亦或應調查、判斷被告丙○○、乙○○、甲○○等幕後下令者，是否因操控犯罪工具（即不知名員警等）實施渠等有所預見之犯罪行為，進而成立間接正犯。亦徵本案與另案非屬同一犯罪事實。
⒋又二案犯罪事實是否同一，應考量另案請求裁判之犯罪
事實是否包含本案上訴人所訴受侵害之事實，經如上述之分析比對，無論就犯罪手段、所涉罪名、行為主體、犯罪時間、地點或具體之被害人等均無一相同，是另案之審理範圍顯然不包含本案上訴人所訴受侵害之事實，亦即本案難為另案審理範圍所涵括，並無一部效力及於全部之問題，參諸前揭最高法院判例、判決意旨，二案自非同一案件，至為灼然。原判決為自訴不受理判決，使上訴人受侵害之犯罪事實無法獲得審理，非但剝奪本案上訴人就自身被害事實提起自訴之訴訟權益，且就被告等人之犯行及造成多數生命、身體、自由法益受侵害之結果，亦未能依法審判，實有不當。
㈢原判決雖援引司法院院字1667號解釋作為駁回依據。惟依
最高法院86年度臺上字第3204號判決指出：「誣告罪係妨害國家審判權之罪，故以一訴狀誣告數人，僅能成立一誣告罪」，是前開誣告罪罪數之實務見解，與本案被告等之犯罪事實及上訴人身體健康之個人法益受到個別員警侵害等情，迥然不同，自不得比附援引。又本案係政府機器假借執法為由，藉機以國家暴力，對不特定之和平抗議民眾，採取無差別待遇之攻擊方式而生之重要人權侵害事件，倘如原判決錯誤援用法律為不受理判決，無疑再次變相鼓勵身具執行公權力之公務員，反覆複製相同之犯罪手法，將國家暴力無情地施行於與政府不同意見之和平抗議人士身上，民主法治之憲政人權保障將蕩然無存。
㈣刑事訴訟法第303條第2款規定「已經提起公訴或自訴之案
件，在同一法院重行起訴者」，依照文義解釋，刑事訴訟法所稱「起訴」者應指「提起公訴」而言，此觀諸刑事訴訟法第二篇第一章「公訴」、第二節「起訴」及同法第264條第1項「提起公訴..」等文字，對照同法第二編第二章「自訴」程序之規定均未有「起訴」一語，益顯刑事訴訟法所稱「起訴」者僅限於檢察官提起「公訴」，而非被害人提起自訴之情形，且因刑事訴訟法第322條、第324條就相同情形已有特別規定，自不得依同法第343條準用關於公訴之規定，況衡諸制度設計目的，自訴與公訴兩者在本質上即有差異，論者咸認自訴存在之功能係為制衡公訴優先併檢察權獨占之幣，避免濫權不追訴，同時兼顧犯罪被害人權益等旨，本案是類追究國家暴力之司法程序，尤其彰顯，是本案既不受刑事訴訟法第322條之限制，原審判決以同一案件已提起自訴在前為由，遽為不受理判決，顯有刑事訴訟法第369條第1項不受理訴訟係不當之當然違背法令，應撤銷原審判決，發回更審。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，且不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。又自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第二節、第三節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條亦定有明文，是不受理之判決，得不經言詞辯論為之，且於自訴程序準用之。又對於原審諭知不受理之判決上訴，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第372條亦有明文。
三、經查，本件上訴人自訴被告丙○○、甲○○、乙○○等3人，為達於103年3月24日清晨6時前淨空行政院之目的，竟共同基於殺人之不確定故意，明知警員配備之警械或盾牌有極高之殺傷能力，卻未限制警員配備或明確禁止警員使用，而要求警員執行強制驅離之命令，警員為達成上級命令，於103年3月24日凌晨0時起，逾越警察職權行使法、警械使用條例等規定，以上開具殺傷力之武器如警棍攻擊前往保護學生及群眾之自訴人頭部，並用腳踹踢自訴人之胸部、腿部，致自訴人暈厥後被送往台大醫院，並因此受有右側眼窩骨骨折及5×2公分挫傷並複視及結膜下出血、左側肋軟骨挫傷、左側大腿外側7×3公分鈍挫傷等傷害而未遂，因認被告丙○○等3人共同涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，而自訴人於103年4月18日向原審法院提起自訴，有自訴狀在卷可稽（見原審卷㈠第1頁至第9頁反面），並經自訴代理人於原審準備程序陳述自訴要旨甚明（見原審卷㈠第58頁正、反面）。惟前開丙○○、甲○○、乙○○等3人共同決定於103年3月24日凌晨對聚集在行政院抗議之群眾展開強制驅離之行動，涉犯殺人未遂罪嫌，業經另案自訴人周榮宗於同年4月1日向原審法院具狀提起自訴，並經原審法院以103年度自字第18號受理在案，此有另案自訴人周榮宗提出之刑事自訴狀及該案卷宗（影卷）可佐。雖前述二案提起自訴之自訴人（被害人）不同，然依二案自訴事實觀之，均係主張被告丙○○、甲○○、乙○○等3人所為若成立犯罪，係以一個共同決策、參與103年3月24日凌晨行政院強制驅離行動之行為，同時侵害另案自訴人周榮宗及本案上訴人丁○○等個人法益，應認係一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，係裁判上一罪，為同一案件無疑。是依前開說明，上訴人於另案自訴人周榮宗提起合法自訴後，再向原審法院提起本件自訴，於法自有未合。
四、上訴意旨雖以：二案之犯罪事實是否同一，應考量另案請求裁判之犯罪事實是否包含本案上訴人所訴受侵害之事實，然另案自訴人周榮宗與本案上訴人所受傷害之時間、地點，及透過指揮鏈下令而實際下手實施傷害之員警，均截然不同，且另案自訴人係認丙○○、甲○○、乙○○等3人與馬英九間有共同之犯罪決意並分擔犯罪行為之實施，應成立刑法第28條之共同正犯，惟本案僅丙○○、甲○○、乙○○等3人透過上命下從之行政體系，指揮不知名員警對不同被害人下手實施強制、傷害、重傷等犯行，則丙○○等3人與前開不知名員警間，係成立共同正犯（或共謀共同正犯）抑或間接正犯，由此可知，二案無論係犯罪手段、所涉罪名、行為主體、犯罪時間、地點或具體之被害人，均無一相同，要難謂二案係屬同一之犯罪事實，原判決以本案與另案屬同一案件應為不受理判決，顯屬無稽。況本案與另案皆未為有罪判決，並無一部效力及於全部之問題，且本案亦無重複追訴、處罰相同犯罪事實之一事不再理情形，是原判決駁回理由有所違誤，爰請依法判決被告等有罪或撤銷發回重審云云。然查：
㈠所謂「一事不再理」、「一事不兩罰」均係指禁止就同一
違法行為，為重複之刑事訴追（審判）與處罰，此與傳統歐陸法上「ne bis in idem」、英美法「double jeopardy（禁止雙重危險）」原則之意義相當（然非全然相同之概念），雖未見諸我國憲法明文，然人民之基本權利本不以憲法條文明文規定者為限，此觀諸憲法第22條規定「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障」自明，是舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護均包括在內（大法官會議解釋第384號解釋文意旨，亦同是認）；而刑事犯罪發生後，國家就此犯罪行為對行為者固產生刑罰權，惟仍需透過法定追訴程序（即刑事訴訟程序）來確定具體刑罰權存在或不存在、是否須施以生命、身體或財產之處罰，本於法治國原則、比例原則，為維護法的安定性、法和平性、避免人民一再受公開審判程序所衍生時間、精力、財產之耗費及負擔，此項追訴程序當應侷限於必要之範圍內予以縝密、澈底地實施，從程序處置而言，就特定行為人之特定犯罪事實，只應受國家一次性的追訴、處罰，國家不得重複追訴、處罰相同被告之相同犯罪事實，而德國基本法第103條第3項、日本憲法第39條、美國聯邦憲法增修條文第5條等均有相類似規定，足認一事不再理或一事不二罰，非但為現代文明法治國家人民普遍享有之權利，且不妨害社會秩序與公共利益，當屬我國憲法保障人民基本權利之範疇。又一事不再理既係為保護被告免受無窮訴訟、避免重複處罰，在刑事程序領域，一事不再理的具體表現便是同一案件事實之禁止再訴，包含實體判決確定後禁止再訴之實體確定力（既判力）、判決確定前禁止再訴之重複起訴之禁止等情形，亦即我國刑事訴訟法第302條第1款、第303條第2款規定均為此項原則之體現；所謂「同一案件事實」應指被告同一、犯罪事實同一而言，蓋訴訟法上的犯罪事實，是指依照自然觀察而來的一個具體生活事件，即某個單一歷史過程，即某個單一歷史過程得以和其他相類或相同歷史過程相區別，且被告在此歷史過程中已經或應該實現某個構成要件，自非屬同一事實，反過來說，如果將某個歷史進程評價為兩個事件，將會產生不自然的割裂，即應認為屬於同一個自然的歷史進程，只要行為人的整體舉止，根據自然的觀點足以合成為一個相同的生活過程（自然的生活事件）便是一個訴訟法上的犯罪事實，其判斷關建在於其間緊密的事理關聯性，尤其是行為時間、行為地點、行為（被害）客體、攻擊方向，並應將保護法益的種類及持有人考慮在內。所以，為達到確定審判標的並進而確定禁止再訴範圍之目的起見，起訴所指犯罪事實必須盡可能以時間、地點、被害客體、被害方式以及其他可資特定的方法加以描述，才能夠區別出相同或不相同之歷史進程。因此，一事不再理原則所指之犯罪事實同一，除指起訴社會事實單一之實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯等）外，亦包括二社會事實間存有不可分割之事理關聯性而構成裁判上一罪關係（想像競合犯等）在內，此二社會事實係因裁判上一罪之案件，應從一重罪處斷，為避免重複科以刑罰，縱僅就其中一部分起訴，效力仍及於全部，法院仍應就全部事實為審判，其他部分不得重複起訴，以避免法院對之先後為重複之裁判，使被告遭受二重處罰之危險，故對於後之起訴，應以程序裁判終結之（最高法院104年度臺上字第239號判決意旨亦同是認）。
㈡查本件自訴意旨既認丙○○、甲○○、乙○○等3人等共
同基於殺人未遂之犯意聯絡，於103年3月24日0時許決定強制驅離行動，授意警方以違法、暴力之鎮壓行為，造成群眾流血、負傷等情，並有上訴人所提之刑事自訴狀在卷可稽，雖或有部分確實僅與本案自訴人有關，而與另案自訴人周榮安無關，然二案之自訴意旨均係指訴丙○○、甲○○、乙○○等3人共同決策、參與該日行政院強制驅離行動，已如前述，要屬同一事實無疑，且於法律上係不可分之一事實，上訴意旨所稱本案與另案非同一案件云云，應屬誤會。原審以上訴人提起本件自訴之日期既為103年4月18日，顯係於另案自訴人周榮宗就同一案件於103年4月1日提起自訴之後，復就裁判上一罪之事實重複提起自訴，本案顯有案件已經提起自訴後，在同一法院重行起訴之情形，而諭知不受理之判決，就同一案件，重複起訴，消滅後一案件之繫屬，避免一事二罰，洵無不當。上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，為無理由。
㈢至上訴人以本案與另案皆尚未判決，本案甚至未經實質審
理，二案是否皆構成犯罪尚屬未定，原判決認為二案間有想像競合關係，顯然過為速斷云云。然依刑事訴訟法第303條第2款所定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限。如果同一案件，已經實體上判決確定，即應依同法第302條第1款諭知免訴之判決，而無諭知不受理判決之可言，此由該條款明定：「曾經判決確定者」觀之，而自明。查本件前述二案之犯罪事實顯為裁判上一罪關係，為同一案件，已如前述，原審諭知不受理判決時，另案仍經原審法院分案而以103年度自字第18號受理在案，且尚未經實體判決確定，是依前揭說明，本件自訴提起時，被告丙○○、甲○○、乙○○等3人就相同事實之一行為已繫屬於原審法院，上訴人猶就丙○○、甲○○、乙○○等3人之同一行為再提起本件自訴，顯已違反刑事訴訟法第303條第2款之規定。
且原審判決不受理時，另案尚在審理中，原審以本件違反刑事訴訟法第303條第2款之規定諭知不受理之判決，並無違誤。
㈣又我國對於犯罪之追訴，採國家訴追（公訴）及被害人訴
追（自訴）併行制，關於公訴之條文規定，依刑事訴訟法第343條規定，於自訴程序自應準用之。至刑事訴訟法第323條第1項所謂同一案件如經檢察官開始偵查，不得再行自訴，或同法第324條規定同一案件經提起自訴者，不得再行告訴或請求等，乃規範同一案件遇有公訴、自訴競合時之適用原則。是上訴意旨認為自訴不得準用第303條第2款有關公訴之規定，顯非有據。
㈤綜上，原審就本件自訴人對被告丙○○、甲○○、乙○○
等3人所提起之自訴，存有刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴之情形，為判決自訴不受理，已詳細說明其理由，所為論斷，核無違誤。自訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，就此部分（即被告丙○○、甲○○、乙○○等3人）請求撤銷改判或發回更審，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
貳、被告戊○○、「行政院北平東路後門現場指揮官」部分：
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；按提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；又第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。刑事訴訟法第349條前段、第350條第1項、第362條前段、第367條分別定有明文。是「上訴」係對下級法院所為尚未確定判決有所不服時，所設立之救濟制度，故必須已有下級法院之判決或下級法院已宣示判決，始有提起上訴於上級法院可言，若案件未經下級法院判決，即無提起上訴之餘地，且上訴應於判決後始得為之（最高法院49年臺上字第1299號判例意旨參照）。
二、查原審就上訴人自訴被告戊○○犯殺人未遂罪嫌部分，尚未為任何判決，因此該部分仍繫屬於原審法院乙節，有本院前案紀錄表在卷可佐，上訴人於103年12月30日刑事聲明上訴狀、104年1月9日刑事上訴理由狀中均將「戊○○」一併列為被告（見本院卷第7頁、第15頁），主張原審就此部分漏未裁判而提起上訴云云（見本院卷第16頁所附刑事上訴理由狀、本院卷第31頁所附原審公務電話紀錄），然上訴應於判決後始得為之，原審就被告戊○○部分既未判決，上訴人逕提起上訴，顯不合法律上之程式，且不能補正，就此部分應逕予駁回。
三、另上訴人於103年12月30日刑事聲明上訴狀、104年1月9日刑事上訴理由狀中均將「行政院北平東路後門現場指揮官」一併列為被告（見本院卷第7頁、第15頁），主張原審就此部分漏未裁判而提起上訴云云（見本院卷第16頁所附刑事上訴理由狀、本院卷第31頁所附原審公務電話紀錄）。然查，本件原審係於104年1月7日裁定命自訴人於裁定送達後5日內補正被告「行政院北平東路後門現場指揮官」之性別、年齡、住所或居所，或其他足資識別之特徵，嗣於104年1月23日以自訴人逾期未予補正而為自訴不受理之諭知等情，有原審104年1月17日刑事裁定、同年月23日刑事判決在卷可稽。從而，本件上訴人於103年12月30日提起上訴，顯係在原審尚未判決前所為。揆諸上開說明，上訴人就此部分所提上訴，亦不合法律上之程式且無從補正，應併予駁回。至上訴人在原審於104年1月23日就被告「行政院北平東路後門現場指揮官」部分為自訴不受理判決後之104年2月5日另行提起上訴（見本院卷第10頁），本院將另行處理，特此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第368條、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 104 年 5 月 14 日