臺灣高等法院刑事判決 104年度上訴字第799號上 訴 人即 被 告 馬惠榮選任辯護人 徐建弘律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第913號，中華民國104年1月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1430號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、馬惠榮自民國99年7月9日起至101年10月17日止，任職於新北市政府警察局中和第一分局（下稱中和第一分局）擔任偵查隊第三小隊偵查佐，依刑事訴訟法及警察職權行使法等規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索扣押、拘提逮捕及其他依法令應執行之職務事項，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣馬惠榮所屬之前揭小隊於101年7月6日查獲通緝犯王志浩，經王志浩向警方檢舉曾見楊稚煒持有槍枝情事（持有槍彈部分業經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第819號判決判處有期徒刑3年2月），該小隊之小隊長吳宗銘即率馬惠榮及偵查佐劉凱德等人，與王志浩同至桃園縣中壢市○○○路○○○號之「佳豪汽車」車行，並由王志浩聯絡楊稚煒至前揭地點，嗣楊稚煒於同日晚間8時許抵達上址並拿出槍彈後，馬惠榮等員警即表明身分欲逮捕楊稚煒，惟楊稚煒趁隙逃逸，並遺留其所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車在現場。又楊稚煒逃逸時之真實姓名年籍等資料不明，且上開車輛因上鎖無法開啟，為確認持有槍彈之犯罪嫌疑人即楊稚煒之身分，並查證車內有無遺留其他槍彈等物品，馬惠榮等員警即查扣前揭車輛，將車輛拖吊至新北市中和區之公營拖吊場內，小隊長吳宗銘並指示馬惠榮負責保管上揭自用小客車並進行查證。馬惠榮於101年7月7日上午，會同中和第一分局鑑識組人員及鎖匠前往上揭拖吊場進行查證，經鎖匠開啟該車輛車門並經鑑識人員採證完畢後，馬惠榮見該車輛內有一黑色包包，經打開檢視後，除楊稚煒之個人證件與帳單等資料外，尚有「泰風男女美容舒壓館」之按摩券2本（每本共有10張，每張價值新臺幣1,500元），嗣經吳宗銘詢問馬惠榮尋獲何物時，馬惠榮佯稱雖尋獲一黑色包包，惟其內僅有楊稚煒之身分證件及帳單等資料，吳宗銘遂指示由馬惠榮保管該黑色包包。詎馬惠榮竟意圖為自己不法之所有，以變易持有為所有之犯意，將其職務上所保管之上開按摩券2本侵占入己。嗣分別於㈠101年7月13日凌晨1時50分至2時50分許、㈡同年7月15日晚間10時30分至11時1分許、㈢同年7月20日晚間11時10分至翌（21）日凌晨0時許、㈣同年8月5日凌晨2時40分至3時40分許、㈤同年8月29日凌晨0時20分至1時15分許、㈥同日凌晨11時50分至翌
（30）日凌晨0時10分許，前往桃園縣桃園市○○路○○○○號之「泰風男女美容舒壓館」消費，每次並使用所侵占之上開按摩券1張（計使用6張），剩餘14張按摩券則於101年8月30日凌晨即最後一次至該舒壓館消費後，在龜山至迴龍間某不詳地點丟棄。迄101年8月31日楊稚煒至「泰風男女美容舒壓館」，經該舒壓館向楊稚煒索取使用按摩券消費6次之款項時，楊稚煒表示未曾使用上開按摩券，並要求調閱該舒壓館之監視錄影器拍攝畫面，經檢視發現馬惠榮於101年8月29日使用該按摩券，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告馬惠榮及其辯護人於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固承認有於前開時地因查證犯罪嫌疑人楊稚煒之車內物品而取得前揭按摩券2本，並於事實欄所載之6次時間前往上開「泰風男女美容舒壓館」消費，而使用按摩券共6張之事實，惟否認有構成貪污治罪條例第6條第1項第3款之職務侵占罪，辯稱：前開車輛包含按摩券等物品，並未經檢警或法院依法查扣，也沒有發還的情形，而證人吳宗銘在警、偵訊時，也表示該車輛及按摩券沒有被查扣，當時是拖回拖吊場再去處理，被告並無實際保管之舉動，所謂職務侵占是公務機關基於法律或命令之授權，將私人所有的財物納入該機關的實力支配並建立公法上持有關係，始足當之，卷內並無依法查扣之資料，是被告應僅該當於刑法的竊盜罪云云。經查：
㈠、被告於案發時為中和第一分局偵查隊第三小隊偵查佐，該小隊於前述時地先查獲通緝犯王志浩，經王志浩檢舉楊稚煒持有槍彈，被告與吳宗銘等警員復於前述時地發覺楊稚煒持有槍彈欲進行逮捕，惟楊稚煒趁隙逃逸，遺留車牌號碼00-0000號自用小客車在現場，因上開車輛上鎖無法開啟，為確認犯罪嫌疑人即楊稚煒之身分及車內有無遺留其他槍彈等物品，被告遂依小隊長吳宗銘之指示，於101年7月7日上午，會同中和第一分局之鑑識組人員及鎖匠前往拖吊場進行查證，經鎖匠開啟車門並經鑑識人員採證完畢後，被告見該車輛內有一黑色包包，打開檢視後，除楊稚煒之個人證件與帳單等資料外，尚有「泰風男女美容舒壓館」之按摩券2本，被告因而取得前開按摩券2本，並於事實欄所載時間前往該舒壓館消費，而使用按摩券共計6張之事實，業據被告迭於調詢、偵查、原審及本院審理時均坦認不諱（偵卷第4-7、120-1
22、146-147頁，原審卷第20、39-40、153頁背面，本院卷第38-41頁），核與證人楊稚煒、證人吳宗銘、劉依芯、劉凱德等員警及證人毛若筑即「泰風男女美容舒壓館」實際管理人等人於調詢、偵查時證述之情節相符（偵卷第10-11、16-17、24-28、31-33、36-38、41-42、115-116、126-128頁），此外，並有監視錄影畫面翻拍照片、按摩券翻拍照片、便條紙翻拍照片、客戶收費排班表、新北市政府警察局中和第一分局偵查隊勤務分配表、桃園地院101年度訴字第819號判決各1份在卷可稽（偵卷第8-9、12-15、31-30、34-35、49-52、57-59、63-65、100-102頁），上開事實自堪認定無誤。
㈡、被告雖辯稱前開車輛及黑色包包等未經查扣，並非伊職務上持有之物云云，然上開車輛及車內物品既經證人吳宗銘指示拖往拖吊場留待鎖匠開鎖，並於開鎖後由鑑識人員及被告進行採證，則於上開車輛發還予犯罪嫌疑人楊稚煒之前，該車及車內物品顯係在中和第一分局偵查隊承辦人員之實力支配之下。參諸證人即中和第一分局偵查隊第三小隊小隊長吳宗銘於調詢及偵查中均證稱：...楊稚煒拿槍出來時，我即表明身份要逮捕楊稚煒，楊稚煒隨即掙脫逃跑，楊稚煒留下一部黑色BMW車子（車號00-0000），該車以貼封條方式拖回中和拖吊場，車子拖回中和拖吊場後，我指示馬惠榮保管該部車子，...我指示馬惠榮找鎖匠來開啟車門，事後我詢問馬惠榮是否有找到違法物件，馬惠榮告訴我只有找到一個黑色包包，內有足以證明楊稚煒個人身份的證件及帳單等資料，後來該黑色包包在歸還楊稚煒堂哥楊正義之前，都是由馬惠榮在保管。...該車因楊正義要求返還，約過了一星期，楊正義到中和一分局來領車，並簽收取回；包包則是我、劉凱德及馬惠榮一起到桃園市○○區○○○路的「佳豪汽車」拿給楊正義簽收。...當時因嫌疑人身分不明，為了要確認嫌疑人身分及確認車內有無其餘槍枝子彈等物，所以扣留該車等語明確（偵卷第31-33、126-128頁）；核與證人劉凱德於調詢及偵查中證稱：楊稚煒掙脫逃跑，留下一部黑色BMW車子，以貼封條方式拖回中和拖吊場，我不清楚車子後續情況，只知道吳宗銘指示馬惠榮保管該部車子，該車輛後來由楊正義領回，領車程序是由我帶楊正義到中和拖吊場領車。馬惠榮有將一個黑色包包拿回辦公室，之後將包包歸還給楊正義，由楊正義簽收領據等語大致相符（偵卷第41-42、126-127頁）；且與證人楊稚煒於調詢時所稱：後來警方有把車子開到「佳豪汽車」還給我，我當時人不在，我表哥後來告知我等情吻合（偵卷第10頁）。足見該車牌號碼00-0000號自用小客車於101年7月6日楊稚煒逃離現場之後，即在中和第一分局偵查隊承辦員警等人之實力支配下，而承辦員警係依法定職務欲查證犯罪嫌疑人之真實身份及有無其他違禁物等，方移置保管上開車輛；而在承辦員警完成前述查證工作之前，犯罪嫌疑人楊稚煒或其親友等代理人均無法隨意擅自取回該車及車內物品，迨經查證作為完成後，經犯罪嫌疑人楊稚煒之親人楊正義申請，承辦員警方將車輛發還，並由楊正義具領簽收，顯見在楊正義領回該車之前，承辦員警係依其等之職務權限持有上開車輛，而置於自己實力支配之下；而不論承辦員警持有上開車輛及車內物品之法律依據與應踐行之程序為何，均無礙於前述持有支配關係之認定。是證人吳宗銘縱於調詢時陳稱：車子並沒有查扣，是以貼封條方式拖回中和拖吊場等語，然此僅為其個人之認知與用語描述，未必即與法律涵攝之認定結果相符。參酌被告於調詢時供稱：楊稚煒跑走，當下我們將他的槍枝及車輛查扣，車輛寄放在中和公營拖吊場，....隔天前往拖吊場勘驗車子內部，...A4大小的包包是我決定要扣押的，因為裡面有楊稚煒的證件等重要資料，當下我用封條袋扣押起來，因為便宜行事，就先放在我辦公室木櫃，當時想說可能會找他堂哥來領回這些東西等語（偵卷第4-5頁），益見上開車內之包包及其內物品於發還之前，確由承辦員警所持有掌控無誤。再按，司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。又被告或犯罪嫌疑人遺留在犯罪現場之物，經留存者，準用同法第139條至第142條關於扣押之規定，該法第143條亦規定甚明，依此，被告及證人吳宗銘等承辦員警，即應係依前述規定留存犯罪嫌疑人楊稚煒遺留在現場之前述車輛及車內物品。是被告依證人吳宗銘之指示查證犯罪嫌疑人所留物品，被告基於此職務關係取得楊稚煒之包包，復利用此機會將其內與證明楊稚煒身份或犯行無關之前述按摩券納歸自己所用，而持以消費，自有易持有為所有之侵占犯行甚明。
㈢、綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。再按犯該條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查本案被告於偵查中自白，而其所侵占者係每張價值1,500元之按摩券共20張，所得共計為3萬元；又被害人楊稚煒因案於102年6月28日經臺灣桃園地方法院檢察署通緝，迄今仍未緝獲，有其通緝紀錄表1份附卷可參，故被告事實上無從返還其所得之財物，惟該3萬元業經被告合法通知被害人領回，並依清償提存規定完成提存程序，此有公示送達公告、民事裁定、公示送達聲請狀、存證信函及回執、提存書、國庫存款收款書等影本各1份存卷足參（原審卷第141-148頁），足認被告已自動繳交全部所得財物，應依上開規定減輕其刑。又按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1項亦定有明文。查本案被告侵占之財物價值共計3萬元，且其所犯本案情節尚屬輕微，爰依上開條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並遞減之。
㈡、原審認被告罪證明確，依貪污治罪條例第2條、第6條第1項第3款、第8條第2項前段、第12條第1項、第17條，刑法第11條、第37條第2項、第74條第1項第1款規定，審酌被告擔任國家執法人員，對相關法令應具有相當之認知，竟將民眾之財物據為己有，知法犯法，兼衡其素行、智識程度、犯罪目的、手段、犯罪情節、所得利益非多，及其違反官箴造成政府威信之影響程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，併依貪污治罪條例第17條規定宣告其褫奪公權2年；復說明被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮致罹典章，犯後已繳交全部犯罪所得，且於偵審中自白犯行，頗有悔意，經此教訓，當知所警惕，故認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年。又依前開說明，被告已依清償提存程序將全部犯罪所得繳交返還被害人，自不得再諭知追繳發還被害人或追徵其價額等，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢、被告上訴意旨以：被告確實不該從前述車輛拿取按摩券並持以消費，然該車輛包含按摩券，並未被警察或法院依法查扣，也沒有發還的情狀，且證人吳宗銘在警詢、偵訊時，也表示該車輛及按摩券沒有被查扣，又被告當時沒有實際作保管，是拖回拖吊場再去處理，本案既無查扣，就沒有公務上的持有關係，被告應僅該當刑法的竊盜罪方是。再被告使用之按摩券共9000元，已返還給按摩商店，其餘14張，亦以提存的方式清償，請斟酌上情，給被告緩刑自新的機會等語。惟被告之犯行有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一說明如前；且按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。本件原審於審判程序中，就科刑範圍已予被告表示意見之機會，且於判決中已敘明依照被告之犯罪情節、智識程度、侵害大小、犯後態度等刑法第57條所列各款事由，為其量刑之基礎；復依貪污治罪條例第8條第2項前段、第12條第1項規定遞減輕其刑，並諭知緩刑4年，經核其量刑並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，故被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 6 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 104 年 6 月 10 日附錄本案論罪科刑之法條：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。