臺灣高等法院刑事判決 104年度原上訴字第61號上 訴 人即 被 告 潘軍雄
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人 鄭三川律師（義務辯護）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度原訴字第26號，中華民國104年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第3327號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、潘軍雄有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、搶奪、偽造文書等犯罪科刑及執行前科；並有下列觀察勒戒、強制戒治及犯罪科刑執行前科：
⑴於民國89年1月27日因施用第二級毒品經臺灣新北地方法
院（改制前為臺灣板橋地方法院）以89年度毒聲字第804號裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於同日入勒戒所執行觀察勒戒，因有繼續施用毒品傾向，於89年2月24日經同法院以89年度毒聲字第1519號裁定入戒治所施以強制戒治，89年9月5日停止戒治出所，90年3月13日保護管束期滿，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第189號不起訴處分確定；於前開強制戒治執行完畢五年內，於93年6月10日因施用第一級、第二級毒品及搶奪、脫逃等罪經原審法院以93年度訴字第603號判決分別判處有期徒刑6月、2月、1年8月、3月，及定應執行有期徒2年5月，93年6月25日確定；於93年8月11日因施用第一級、第二級毒品案件經原審以93年度訴字第1179號判決判處有期徒刑9月、5月，上訴經本院於93年12月24日以93年度上訴字第2679號判決駁回上訴確定，前開各罪嗣經本院於96年7月16日以96年度聲減字第786號裁定減刑及定應執行有期徒刑2年5月確定；於93年7月5日入監執行，96年7月3日縮刑期滿執行完畢出監。
⑵於97年4月30日因搶奪、竊盜案件經臺灣花蓮地方法院以
97年度訴字第86號判決分別判處有期徒刑5月共2罪、8月、10月共4罪，及應執行有期徒刑4年，97年6月4日確定；於97年5月21日因施用第一級、第二級毒品案件經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第162號判決分別判處有期徒刑8月、4月，及應執行有期徒刑10月，97年7月8日確定；於97年8月11日因竊盜、搶奪案件經臺灣花蓮地方法院以97年度訴字第235號判決分別判處有期徒刑5月、9月共3罪，及應執行有期徒刑2年確定；前揭各罪於97年10月13日經臺灣花蓮地方法院以97年度聲字第578號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於97年7月4日入監執行，103年7月27日縮刑期滿執行完畢。
二、潘軍雄前經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑執行完畢後，不知戒除毒癮，再度基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年5月6日晚間7時許，在新北市○○區○○路○○○號居所，將海洛因及甲基安非他命同置於玻璃球內，以火燒烤後吸入其煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1次。嗣因另犯搶奪案件（經臺灣新北地方法院判處有期徒刑6月，現上訴本院審理中）經警於同年月7日下午1時50分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票在上址居所將潘軍雄拘提到案，並扣得潘軍雄所有於上開時、地施用甲基安非他命所餘之殘渣袋5個（內含甲基安非他命量微無法秤重）、於上開時、地施用海洛因及甲基安非他命使用之吸管及分裝鏟各1支，復經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，而查獲上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於89年間，因施用毒品案件，經依原審法院89年度毒聲字第804號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以89年度毒聲字第1519號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年9月5日經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，90年2月26日保護管束期滿視為執行完畢。又於上開強制戒治執行完畢後五年內，因施用毒品等案件，經原審以93年度訴字第603號判處有期徒刑1年8月、6月、2月、3月確定；另因施用毒品等案件，經原審以93年度訴字第1179號判處有期徒刑9月、5月，復經本院以93年度上訴字第2679號駁回上訴確定，上開案件嗣經本院以96年度聲減字第786號裁定減刑（除因搶奪案件經判處有期徒刑1年8月部分外），並合併定其應執行刑為有期徒刑2年5月確定，於96年7月2日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。是被告於本案施用毒品犯行時間，距上開強制戒治執行完畢釋放雖已逾五年，惟被告在上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次施用毒品犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「五年後再犯」有別，檢察官應依法提起公訴。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告潘軍雄於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（104年5月7日警詢筆錄，104年度毒偵字第3327號卷第3頁反面、第4頁正面；104年5月7日偵查筆錄，同前偵查卷第31頁、第32頁；104年9月17日原審準備程序筆錄，原審卷第52頁反面；104年9月17日原審審判筆錄，原審卷第55頁反面；104年12月15日本院準備程序筆錄，本院卷第43頁反面、第44頁正面；104年12月29日本院審判筆錄第8頁、第9頁），且其於前開時、地為警拘提後所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局新莊分局偵辦煙毒、麻醉藥品案及移送人姓名及代碼對照表各1紙在卷可稽（同前偵查卷第15頁、第61頁），此外，並有照片9張附卷可查（同前偵查卷第20頁反面至第21頁正面），另有殘渣袋5個、吸管及分裝鏟各1支扣案可證。綜上，被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同置於玻璃球內燒烤後同時施用，業據認定如前，是被告係以一行為觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。又被告有事實欄一所列前揭犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，其於103年7月27日受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項，以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品足以戕害身心健康，且其經觀察、勒戒及強制戒治後，仍不知摒棄惡習，再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予嚴懲；惟念其施用毒品，戕害己身，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，又其素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，且其為國中畢業之智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照）、小康之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照），又其自陳罹患小兒麻痺症，家中尚有母親需其扶養，另其於犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑十月。並說明扣案之甲基安非他命殘渣袋5個內殘留之微量甲基安非他命（量微無法秤重）為查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又扣案之甲基安非他命包裝袋5個，均為被告所有用以盛裝毒品之物，而扣案之吸管及分裝鏟各1支，係被告所有持以施用本案毒品犯罪所用之物，業據被告供述在卷（104年9月17日原審審判筆錄，原審卷第56頁反面），均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
經核原判決，認事用法及量刑，均無違誤，應予維持。
五、被告上訴意旨以警方於搜索未符合正當程序，應依法在被告眼前所及內進行搜索，然5個殘渣袋在二樓神明桌抽屜內搜到，二樓並不是被告所住之場所，被告與屋主租賃協定二樓之神明廳是屋主所使用，搜出之5個殘渣袋不是被告所。請求從輕量刑等語。惟查，⑴被告因涉嫌搶奪案件經新北市政府警察局新莊分局偵查隊
員警持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發之拘票於104年5月7日下午1時50分許至新北市○○區○○路○○○號執行拘提被告，並經被告同意後在現場執行搜索，於1樓房間內搜出被告搶奪時穿戴之雨衣、安全帽，及於2樓神桌抽屜內搜出甲基安非他命殘渣袋5個、吸管1支、毒品分裝鏟1支之情形，已據被告陳述在卷（104年5月7日警詢筆錄，同前偵查卷第3頁反面），並有臺灣新北地方法院檢察署檢察官拘票、新北市政府警察局新莊分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索現場及查扣物品照片在卷可稽（同前偵查卷第7頁、第11頁至第14頁、第16頁至第21頁），新莊分局偵查隊員警是依刑事訴訟法第131條第1規定執行搜索，無違法之情形。而被告於警詢、偵查及原審均自承查扣之甲基安非他命殘渣袋5個、吸管1支、毒品分裝鏟1支均係其所有（同前偵查卷第3頁反面、第4頁正面、第32頁、原審卷第56面），於104年12月29日本院審理時對於查扣之甲基安非他命殘渣袋等物品不再爭執非其所有（104年12月29日本院審判筆錄第3頁、第6頁），且被告於前揭時、地經拘提到案後所採集之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應一節，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽（同前偵查卷第61頁），被告此部主張顯與事實不符，對於被告是否構成施用第一級、第二級毒品罪亦不生影響。
⑵關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，認定被告明知海洛因及甲基安非他命為毒品，不得非法施用，且前有多次如事實欄第一項所述之施用毒品並經法院論罪科刑之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，仍再犯本件施用第一級、第二級毒品之罪，及審酌刑法第57條各項事由，業已如前述，而毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一級毒品罪之法定刑為「處6月以上5年以下有期徒刑」，同條第 2項施用第二級毒品罪之法定刑為「處 3年以下有期徒刑」，被告犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，二罪具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，原審依刑法第55條規定從罪刑較重之施用第一級毒品罪論處而量處有期徒刑10月，為法定刑最低度有期徒刑6月依刑法第47條第1項累犯規定加重1月後再加酌加3月，已屬從輕量刑，是被告上訴請求減輕其刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 19 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳炳桂法 官 林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳玉華中 華 民 國 105 年 1 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。