臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第158號抗 告 人即 自訴人 周榮宗自訴代理人 蕭名言律師被 告 馬英九 現任職中華民國總統
江宜樺 曾任職中華民國行政院院長王卓鈞 現任職中華民國內政部警政署長方仰寧 現任職中華民國內政部警政署交通組組長上列抗告人因自訴被告馬英九等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104 年1 月23日裁定（103 年度自字第18號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、自訴意旨略以：被告馬英九明知民國103 年3 月23日晚間 7時30分許，黑色島國青年陣線成員進佔行政院之活動，係因其違背全民託付為獨裁專制行為所致，其不知改過自新，中止與敵人中華人民共和國之服貿協議，以保障人民福址，竟於得知行政院被青年學生進佔後，下令行政院長即被告江宜樺（現已非行政院院長）以武力強行驅離包括在行政院前靜坐聲援之學生與民眾，被告江宜樺轉而命令被告王卓鈞（時任內政部警政署長）、被告方仰寧（時任臺北市政府警察局中正第一分局局長）執行該驅離行動。嗣於同年月24日凌晨
4 時許，被告方仰寧率手持警棍與盾牌之武裝警察上千人，先驅離媒體記者，繼而開始毆打在行政院前靜坐之人群（包括自訴人周榮宗），自訴人因年紀關係無法於武裝警員到來時立即起身離去，竟遭5 、6 名員警圍住，其中一員大喊「給他撞下去，乎伊死！」，隨即遭前開員警以棍打、腳踢、盾牌等方式撞擊倒臥在地，接續以冰冷水柱衝擊，終而不省人事，回復神智時已在醫院，且因受傷過重而在醫院治療6天，可證被告等人有共同殺人未遂之犯行。因認被告4 人均涉犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌云云。
二、原裁定意旨略以：㈠支持「兩岸服務貿易協議」應先立法再審查之學生於000 年
0 月00日佔領立法院議場後，因未獲政府正面回應，引發抗議群眾不滿，部分抗議群眾遂於同年月23日晚間7 時30分許轉至行政院區，以油壓剪、鐵橇破壞鐵拒馬，並以棉被披覆於鐵拒馬上，翻越鐵拒馬進入行政院區，嗣有群眾破窗闖入行政院中央大樓建築物內，恣意破壞物品，而被告江宜樺接獲被告王卓鈞通報後，同意臺北市政府警察局依法執行驅離，被告王卓鈞隨即指示臺北市政府警察局局長黃昇勇擔任現場指揮官，並集結2,500 名警力，另由黃昇勇指派被告方仰寧擔任分局指揮官，負責北平東路及行政院區北廣場之群眾驅離等情，業據被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧於本院103 年度自字第35號（下稱另案）供述明確（見另案卷二第54頁反面至第55頁反面、第64至65頁反面、第81頁至第82頁），且有臺北市政府警察局執行「行政院淨化勤務」重要狀況時序表、臺北市政府警察局103 年8 月29日北市警刑司字第00000000000 號函暨檢附臺北市政府警察局回覆函詢事項說明資料、臺北市政府警察局「0323侵入行政院」檢討報告（見另案卷三第111 至112 頁、卷四第113 頁反面至第148 頁反面），堪可認定。另自訴人於同年月24日因警方上開驅離行動，而受有肋骨閉鎖性骨折（左側第10至11、右側第8 ）、腰椎橫突骨折（兩側第2 至4 ）合併後腹腔血腫等傷害，有臺北市立聯合醫院中興院區103 年3 月29日診斷證明書、照片（見本院卷第4 頁、第6 至9 頁）附卷可稽，應堪認定。
㈡按警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一
切危害，促進人民福利，警察法第2 條著有明文；又警察職權行使法第2 條第1 項定有「本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」，同法第28條第1 項則規定「警察為制止或排除現行危害公共安全、公共秩序或個人生命、身體、自由、名譽或財產之行為或事實狀況，得行使本法規定之職權或採取其他必要之措施。」；再者，集會遊行法第24條第1 項規定「集會、遊行時，警察人員得到場維持秩序」、社會秩序維護法第63條第1 款、第3 款分別規定「無正當理由攜帶具有殺傷力之器械、化學製劑或其他危險物品者」、「無正當理由，攜帶用於開啟或破壞門、窗、鎖或其他安全設備之工具者」。是以警方執行勤務時，倘遇有滋擾或有違公共安全等行為，本得依據警察法、警察職權行使法、社會秩序維護法、集會遊行法等規定，基於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益等考量，而對人民之人身自由、言論或表意自由等基本權利施以必要限制，至於該等法規實際之判斷與執行，則應賦予執勤警員相當之即時裁量權限，並於事後接受行政監督與司法審查。查本案案發地點行政院區，屬集會遊行法第6 條規定集會遊行之禁制區，為維護國家元首、憲法機關及審判機關之功能、對外交通之順暢及重要軍事設施之安全，故除經主管機關核准者外，不得在此範圍舉行集會、遊行（司法院大法官釋字第445 號解釋理由書參照），姑不論本次集會之合法性，本案抗議民眾攜帶油壓剪等工具破壞拒馬、行政院門窗，進入行政院區內並恣意破壞物品，為維護國家重要機關設施之安全及使憲法機關持續運作，及避免攜帶油壓剪、鐵橇等器械之抗議民眾失控致生不可預測之公共秩序、安全危害，被告江宜樺同意被告王卓鈞依法執行驅離，而被告方仰寧依現場情況執行勸離、驅離群眾勤務，均難認有何逾越職權之情，而具殺人犯意。
㈢按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之
行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯，因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應依證據證明之；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應說明所憑之證據（最高法院97年度台上字第4317號判決）。次按同謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，須以嚴格之證據證明其參與謀議（同院97年度台上字第732 號判決）。揆諸前揭說明，應由自訴人證明未有行為分擔之被告4 人與現場執行勤務並毆打自訴人之警員間有所謀議。本案自訴人雖指訴其遭警員毆打之際，其中一名警員大喊「給他撞下去，乎伊死！」等語，惟自訴人未就此部分事實提出目擊證人等任何具體證據資料供本院調查以資認定其指訴屬實，況自訴人未能具體特定毆打其之警員身分，足認現場執行勤務之警員與自訴人素不相識，則現場執行勤務之警員斷無藉執行職務而殺害自訴人之可能，渠等主觀上亦難謂有何殺害自訴人之故意與犯意之不法意圖至明，而得繩以殺人未遂罪。又自訴人迄未提出相關證據，對於被告4 人與現場執行勤務之警員間就所有自訴犯行，如何具有殺人未遂之謀議？謀議犯罪之範圍如何？實行正犯所為之犯罪行為是否在「同謀」之範圍內？俱無法證明。從而，被告4 人當無可能與現場執行勤務之警員具有殺人之犯意聯絡與行為分擔，自不待言。
㈣綜上，本案自訴人所提出之證據，不能證明被告4 人涉有殺
人未遂罪嫌之事實，本案自訴顯存有刑事訴訟法第252 條第10款所定犯罪嫌疑不足之情形，應依同法第326 條第1 項、第3 項之規定，將本件自訴予以裁定駁回。
㈤憲法第52條規定「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解
職，不受刑事上之訴究。」此係憲法基於總統為國家元首，，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經司法院大法官釋字第
388 號解釋在案。依司法院大法官釋字第388 號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不能為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。是憲法第52條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言。但對總統身分之尊崇與職權之行使無直接關涉之措施，或對犯罪現場之即時勘察，不在此限。（司法院大法官釋字第627號解釋意旨可資參照）。經查，本案被告馬英九為現任中華民國總統，其總統任期自101 年5 月20日起至105 年5 月19日止，此為公眾周知之事實，而自訴人自訴被告馬英九涉犯上開罪嫌，雖非屬內亂、外患等罪，惟本院依刑事訴訟法第
326 條第1 項規定，由受命法官於第一次審判期日前，訊問自訴人後，認本案自訴顯存有同法第252 條第10款所定犯罪嫌疑不足之情形，而依同法第326 條第3 項規定裁定駁回自訴，並未有損對被告馬英九總統身分之尊崇，且屬對其職權之行使無直接關涉之措施，參照司法院大法官釋字第627 號解釋意旨，仍得於其總統任職期間，逕予駁回自訴人之自訴。
三、抗告意旨詳如附件之抗告狀及補充理由狀所載。
四、被告江宜樺、王卓鈞、方仰寧部分：㈠按自訴案件係由自訴人以自訴取代檢察官之公訴，且檢察官
於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，刑事訴訟法第329 條第1 項定有明文，則自訴人及自訴代理人就被告犯罪事實，即應依同法第161 條第1 項負舉證責任，並指出證明之方法。又當事人、代理人聲請調查證據，審判長除認為有不當者外，不得禁止之，同法第163 條第1 項規定甚明。故自訴人就被告犯罪事實已為舉證，並指出調查方法（含聲請調查證據）時，則法院就其所提出之證據，是否足使法院合理可疑被告犯罪，其所指出之證明方法，是否指出調查途徑、與待證事實有無關聯性等事項，即應予以審查。審查結果如認其舉證不足使法院合理可疑被告犯罪，或依其舉證所指出之證明方法，無調查可能性，或與待證事實均無關聯，始有依本法第326 條第3 項駁回自訴之餘地。
㈡案件已經提起公訴或自訴者，在同一法院重行起訴，應諭知
不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。而所謂「同一案件」不得重行起訴或自訴，指被告同一、犯罪事實同一而言。犯罪事實同一，除實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯等）外，亦包括裁判上一罪（想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯等）在內，良以裁判上一罪之案件，因從一重罪處斷結果，在實體法上係一個罪，刑罰權祇有一個，故雖僅就其中一部分起訴，效力仍及於全部，法院應就全部為審判，對於其他部分不得重複起訴。經查另案自訴人王心愷於103 年4 月15日向台灣台北地方法院提起之103年度自字第21號案件，與本件自訴人周榮宗於103 年4 月1日向同院提起之103 年度自字第18號案件，二案之被告均包括江宜樺、王卓鈞、方仰寧等3 人，所訴犯罪事實皆為江宜樺等3 人共同決定於103 年3 月24日凌晨以警力強制驅離聚集在行政院前之民眾，致其受傷，觸犯刑法第271 條第2 項殺人未遂罪嫌，從形式上觀察，前後二案所訴基本社會事實皆係被告等人以一強制驅離之決策行為，同時侵害二案被害人之個人法益，即具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為同一案件，該另案自訴部分業經原審法院以自訴之提起有刑事訴訟法第303 條第2 款規定，已經提起自訴之案件，在同一法院重行起訴之情形，判決自訴不受理，並經本院、最高法院駁回上訴確定在案，此有台灣台北地方法院103 年度自字第21號、本院103 年度上訴字第2971號、最高法院104 年度台上字第239 號刑事判決各一份在卷可憑。本件本應就全部事實為審判，如認為必要時，亦得於審判程序中傳喚另案自訴人王心愷到庭調查或陳述意見，原審未及調查、審酌其所提事證是否得以佐證本件自訴案件，並說明審酌之結果，是否符合刑事訴訟法第326 條第3 項之規定，即有未當。抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，為有理由，為兼顧同一案件之另案自訴人之訴訟權利，自應由本院將原裁定此部分撤銷，發回原審更為妥適之裁判。
五、被告馬英九部分：按憲法第52條規定「總統除犯內亂或外患罪外，非經罷免或解職，不受刑事上之訴究。」此係憲法基於總統為國家元首，對內肩負統率全國陸海空軍等重要職責，對外代表中華民國之特殊身分所為之尊崇與保障，業經司法院大法官會議釋字第388 號解釋在案。依司法院釋字第388 號解釋意旨，總統不受刑事上之訴究，乃在使總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不能為刑事上訴究，並非完全不適用刑法或相關法律之刑罰規定，故為一種暫時性之程序障礙，而非總統就其犯罪行為享有實體之免責權。是憲法第52條規定「不受刑事上之訴究」，係指刑事偵查及審判機關，於總統任職期間，就總統涉犯內亂或外患罪以外之罪者，暫時不得以總統為犯罪嫌疑人或被告而進行偵查、起訴與審判程序而言（司法院大法官會議釋字第627 號解釋意旨可資參照）。經查，本件被告馬英九為現任中華民國總統，其總統任期自101 年5月20日起至105 年5 月19日止，此為公眾週知之事實，而自訴人自訴被告馬英九涉犯上開罪嫌，均非屬內亂、外患等罪，是依憲法第52條規定，在其總統任職期間，非經罷免或解職，自不得以被告身分對之進行起訴、審判之程序，原裁定就本件自訴案件竟依刑事訴訟法第326 條規定進行訊問調查結果，認為有同法第252 條第10款「犯罪嫌疑不足」之情形，而予以裁定駁回，其適用法律尚有未洽，抗告意旨雖未指摘及此，然原裁定既有如上可議之處，亦應由本院將原裁定此部分撤銷，並發回原法院為適法之處理，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 104 年 2 月 26 日