臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第177號抗 告 人即受 刑 人 趙偉鈞上列抗告人即受刑人因聲請更定其刑案件，不服臺灣宜蘭地方法院中華民國104 年1 月23日裁定（104 年度聲字第19號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原聲請意旨略以：受刑人趙偉鈞前⑴因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第877 號判處有期徒刑10月確定；⑵因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1672號判處有期徒刑3 月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1554號判處有期徒刑10月確定，上開案件經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第3263號裁定減刑並定應執行有期徒刑9 月確定；⑷因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1554號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；⑸因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第862 號判決有期徒刑7 年6 月、5 月，上訴後經本院以96年度上訴字第5061號撤銷原判決，改判處有期徒刑4 年、2 年2 月，應執行有期徒刑5 年11月，再上訴後經最高法院以97年度臺上字第1882號判決駁回上訴確定，上開⑷、⑸部分，經本院以97年度聲字第1728號裁定應執行有期徒刑6 年1 月確定，並與前案（即⑴至⑶）所定應執行刑有期徒刑9 月接續執行，執行期間為民國96年12月25日至97年9 月24日及97年9 月25日至102 年12月17日，嗣於101 年7 月16日縮短刑期假釋出監。應認受刑人所犯⑴至⑶罪之合併應執行刑部分已於97年
9 月24日執行完畢，詎受刑人於5 年以內之101 年10月19日至101 年11月2 日故意再犯幫助詐欺取財罪，經臺灣宜蘭地方法院以103 年度簡上字第34號判決判處有期徒刑5 月確定，惟該判決漏未就被告之幫助詐欺取財犯行論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，於法未合，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477 條第1 項聲請更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：本件受刑人有聲請書所載之前案判決及執行紀錄，均有本院被告前案紀錄表在卷可稽；又受刑人於10
1 年10月（原裁定誤載為11月）19日至101 年11月2 日間有提供林志強之郵局帳戶之金融卡、密碼、存摺等物予林融志所屬之詐騙集團使用之幫助詐欺取財犯行，亦經臺灣宜蘭地方法院以103 年度簡上字第34號判決判處有期徒刑5 月確定，有該刑事判決及本院被告前案紀錄表各1 份存卷可考。則受刑人先前犯應合併執行有期徒刑9 月部分，既已於97年9月24日執行完畢，業如檢察官聲請書前述，則其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開幫助詐欺取財罪，應屬累犯。
原確定判決就此部分未論以累犯，而未依法加重其刑，於法自有未合，檢察官聲請更定累犯之刑，依前揭規定，其聲請應認為正當，爰依法更定其刑為有期徒刑6 月，及諭知易科罰金之折算標準等語。
三、抗告意旨略以：伊於臺灣宜蘭地方法院審理時坦白犯行、態度良好，法官稟公審理，於審理庭訊時，即已知悉伊是累犯身分，念及伊坦白認罪，乃予從輕量刑，並以認罪協商判處有期徒刑5 月確定，應屬合法審判。檢察官僅憑原確定判決書上未載伊是否累犯，即認定原判決有漏未依累犯規定加重其刑，乃聲請更定其刑，與法官專業法律判案不合，應予否准該聲請，原裁定依檢察官之聲請更定其刑，尚有未洽，爰請求撤銷原裁定，並駁回檢察官之聲請云云。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段，分別定有明文。又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。準此，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議亦採此見解可參）。
五、經查：
㈠、受刑人即抗告人（下稱受刑人）趙偉鈞於101 年10月至11月間犯幫助詐欺取財罪，經臺灣宜蘭地方法院以103 年度簡上字第34號判決判處有期徒刑5 月，並於103 年10月2 日判決確定，有該判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽，又觀乎該確定判決內容，於主文欄並未載明受刑人為「累犯」，於事實欄並未記載構成累犯之前科，理由欄亦無關於適用累犯規定加重其刑之說明，於適用法條欄亦未引用刑法第47條累犯規定之法條，且經本院核閱原確定判決之審判筆錄（附於本院卷第30至35頁），亦無受刑人抗告意旨所稱承審法官於庭訊過程中，已知其為累犯之記載，綜上各情，堪認本件原確定判決之承審法院於量刑時，並未適用累犯規定加重其刑。
㈡、而受刑人於前開犯行前，已有如下之前案執行紀錄情形，有卷附裁判書、本院被告前案紀錄表及原審卷內執行案件資料表可考：
⒈因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第877
號判決判處有期徒刑10月，再經本院以96年度上訴字第2433號判決駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以95年度易字第1672號判決判處有期徒刑3 月確定；再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第2733號判決判處有期徒刑10月確定（檢察官聲請書及原審裁定誤載為96年度易字第1554號）。上開案件嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第3263號減刑並定應執行有期徒刑9 月確定（下稱甲案）。
⒉因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度易字第1554
號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定；又因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第862 號判決判處有期徒刑7 年6 月、5 年（檢察官聲請書及原審裁定誤載為5 月），上訴後經本院以96年度上訴字第5061號判決撤銷改判有期徒刑4 年、2 年2 月，應執行有期徒刑5 年11月，再上訴後經最高法院以97年度臺上字第1882號判決駁回上訴確定。上開案件嗣經本院以97年度聲字第1728號裁定應執行有期徒刑6 年1 月確定（下稱乙案）。
⒊嗣上開甲、乙案接續執行，甲案執行起算日為96年12月25日
，指揮書執畢日期為97年9 月24日，乙案執行起算日為97年
9 月25日，指揮書執畢日期為102 年12月17日。受刑人並於
101 年7 月16日縮短刑期假釋出監。
㈢、揆諸前開說明，受刑人於101 年7 月16日假釋出監時，其甲案部分，已於出監前之97年9 月24日執行完畢，乙案部分，則尚未執行完畢。從而，受刑人於甲案執行完畢後之5 年內，故意再犯本件幫助詐欺取財罪，依法應認構成累犯。原確定判決法院因疏未注意及此，未依累犯規定加重其刑，於法自有未洽。至於實務上雖有認依刑事訴訟法第7 編之1 規定之協商程序判決確定後，始發覺被告為累犯，並無適用刑法第47條、第48條前段規定更定（加重）其刑之判決先例（最高法院103 年度臺非字第102 號判決參照），然經本院核閱前揭原確定判決之審判筆錄，原確定判決並非依協商程序做成，自無比附援引前開實務見解而排除累犯更定其刑規定之適用。綜上，檢察官於判決確定後，始發現受刑人為累犯，且原確定判決尚未執行完畢（依本院被告前案紀錄表所載，此部分係與他案接續執行中，原定刑期起算日期為108 年1月30日，指揮書執畢日期為108 年6 月29日），爰依刑法第48條前段規定，聲請原確定判決法院更定受刑人所犯幫助詐欺取財罪之宣告刑，核屬適法有據。原審法院依檢察官之聲請，就受刑人所犯幫助詐欺取財罪之有期徒刑更定其刑為有期徒刑6 月（原確定判決為有期徒刑5 月），揆諸前開說明，其認事用法自無違誤。受刑人抗告意旨誤認原確定判決係依協商程序所為，且已審酌累犯情形，並指檢察官係憑主觀意識認定原判決漏論累犯，原確定判決應屬合法為由，指摘原裁定違法、不當，核無理由，其抗告應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第二十庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 林怡秀法 官 吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 林廷佳中 華 民 國 104 年 2 月 26 日