臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第1173號抗 告 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 沈政緯
侯明霓上列抗告人因被告等詐欺取財等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國104年10月23日裁定（104年度聲字第2909、2940號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、原裁定意旨略以：
(一)按羈押於其原因消滅時，應即撤銷羈押，將被告釋放。刑事訴訟法第107條第1項定有明文。被告沈政緯、侯明霓前因詐欺取財等案件經檢察官提起公訴，而起訴書記載被告等涉犯詐欺取財罪之法條為刑法第339條第1項規定。本院審酌被告等確有反覆實施同一詐欺取財罪之虞，具備刑事訴訟法第101條之1第1項第7款羈押原因，非予羈押，顯難防免並保障社會安全，諭令自民國104年10月8日起執行羈押在案。而104年10月22日庭訊時，蒞庭檢察官當庭更正被告等涉犯之詐欺取財罪法條為103年6月18日增訂之刑法第339條之4第1項第1款、第2款，三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財之加重詐欺取財罪。惟刑事訴訟法第101條之1「預防性羈押」條文於95年6月14日增訂時，顯然無法預料未來將有刑法第339條之4的條文存在。故若行為人有反覆實施同一刑法第339條之4加重詐欺取財罪之虞，且有羈押必要時，是否能援用刑事訴訟法第101之1第1項第7款規定予以羈押，即生疑義。
(二)雖然刑法第339條之4規定，本質上仍為詐欺取財罪，僅附加3款「一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」的加重條件。且由刑度觀之，現行刑法第339條刑度為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」，刑法第339條之4則係「一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金」。舉輕以明重，若有反覆實施刑法第339條犯罪之虞得以預防性羈押，對於有反覆實施加重詐欺取財罪之行為人，似無不得以刑事訴訟法第101條之1第1項第7款規定予以羈押。但羈押為侵害人身自由最嚴重之強制處分，參酌「罪刑法定」、「有利行為人判斷」之法理，既然目前條文並無列舉，容不宜遽予類推。因此，既然反覆實施同一刑法第339條詐欺取財罪之羈押原因已非完全契合。按首揭規定，應撤銷羈押等語。
二、抗告意旨略以：
(一)舉輕以明重及舉重以明輕之擴張解釋，係屬未超越文義可能之範圍的解釋方法（司法院釋字第586號解釋理由書參照）。未超越文義可能之範圍的解釋方法，係法院之目的論解釋及體系論解釋之方法，非屬類推適用或目的性擴張之解釋方法。新修正刑法第339條之4加重詐欺取財罪之立法理由略以：「...近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國、義大利、奧地利、挪威、荷蘭、瑞典、丹麥等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂本條加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。第1項各款加重事由分述即下：(一)行為人冒用政府機關或公務員名義施以詐欺行為，被害人係因出於遵守公務部門公權力之要求，及避免自身違法等守法態度而遭到侵害，則行為人不僅侵害個人財產權，更侵害公眾對公權力之信賴。是以，行為人之惡性及犯罪所生之危害均較普通詐欺為重，爰定為第一款加重事由。(二)多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第223條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。
(三)考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受編，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」從而本罪之罪質不僅包括刑法第339條，更包括刑法第158條之僭行公務員職權罪，其立法之意義及法律邏輯體系並非一般人難以理解，抑且刑事訴訟法第101條之1係規定：「被告經法官訊問後，認為犯下列各款之罪...七、刑法第339條、第339條之3之詐欺罪」，立法理由略以：「第7款增列刑法第339條之詐欺罪。另考量不正使用電腦詐欺罪犯，與詐欺慣犯同具高再犯率之犯罪特性，亦有以預防性羈押防止其反覆實施同一犯罪之必要，爰於第7款增列刑法第339條之3之不正使用電腦詐欺罪，以發揮預防性羈押之功能。」刑法第339條之3法定刑及惡性均重於刑法第339條之普通詐欺罪，且同具高再犯率之犯罪特性，而同列為「詐欺罪」之範圍，本案被告2人犯行的罪質顯然包括刑法第339條詐欺，且2人均為詐欺集團之車手，多達7次向被害人行使司法機關之公文書而收取款項之反覆犯行，顯係詐欺慣犯至明，又因當場遭逮捕時未在現場指出其所屬詐欺集團之第3層監控共犯，而錯失查獲其所屬詐欺集團之機會，足見其2人均有僥倖心理只要不遭羈押，即可再以未出賣同夥，返回其所屬詐欺集團而繼續不勞而獲。衡諸常識、常情及常理，自未逾文義之可能範圍，更不違反明確性原則，應認刑事訴訟法第101條之1「詐欺罪」包括刑法第339條之4加重詐欺取財罪在內，始為妥當。
(二)又立法上未明示列舉，惟在法律條文顯有闕漏或有關法條尚有解釋之餘地時，則此項「明示規定其一者應認為排除其他」之法諺，即不復適用（司法院釋字第3號解釋文參照）。揆諸刑法第339條之4及刑事訴訟法第101條之1的立法意旨，均足以說明第101條之1顯有闕漏，且有關法條尚有解釋之餘地，則原審自不宜再適用「明示規定其一者應認為排除其他」之法諺，而認為本案被告2人之羈押應予撤銷。更何況「禁止類推適用原則僅限於刑事實體法始有適用」，至於在刑事訴訟法上，則無禁止類推適用原則之適用，否則將過於傾斜於被告當事人之利益而輕忽檢察官基於公益及被害人之還公道權益，顯不妥適。本件原審裁定，認事用法既有違誤，爰請求將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。
三、經查：
(一)按刑法第339條之4之犯罪構成要件為：「犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」足見本罪之基本犯罪為同法第339條之詐欺罪，本罪性質上為刑法第339條詐欺罪之特別規定，二罪屬於法規競合關係。以刑罰法律之適用而言，具有法規競合之二罪，固僅能適用其中一罰則而排除其他罰則，然此乃實體法上基於行為單一、法益侵害單一等因素，為避免過度評價行為與罪責之當然結果，無礙於行為人所為若合致刑法第339條之4之犯罪構成要件，即同時符合同法第339條之詐欺罪之解釋，此乃法理之當然，與所謂「罪刑法定主義」、「罪證有疑、利於行為人」之刑事法則無涉。
(二)刑事程序法上關於強制處分之作成，雖應受法定原則（或稱法律保留原則）之拘束，但此與實體法上法規競合之二罪，具有排斥適用他罪之關係，係屬二事，不得因實體法上法規競合之適用結果，遽謂程序法上同有「明示其一、排斥其他」之關係。刑事訴訟法第101條之1第1項第7款立法時，雖無法預見其後刑法第339條之4加重詐欺罪之增訂，然刑法第339條之4既為同法第339條詐欺罪之加重處罰規定，程序法上自不得無視於基本犯罪與加重處罰要件同時存在之事實。尚不得謂刑事訴訟法第101條之1第1項第7款所定「刑法第339條之詐欺罪」，解釋上當然排斥而不包括刑法第339條之4加重詐欺罪。
(三)本件被告2人前經原審於104年10月8日訊問後，因認被告2人均自白犯罪，且有卷附客觀證據，足認其等涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪之犯罪嫌疑重大，且被告等加入詐騙集團多次行使公文書或擔任向被害人取款之車手，顯有反覆實施同一詐欺取財罪之虞，符合刑事訴訟法第101條之1第1項第7款羈押原因，且非予羈押，顯難防免並保障社會安全，而諭知自同日起羈押，有原審準備程序筆錄及押票可稽。原裁定對於被告2人上開反覆實施詐欺取財罪之羈押原因及必要性，現尚存在而未消滅一節，未見有何說明，僅因檢察官於同年月22日準備程序期日更正被告等涉犯罪名均為刑法第339條之4第1項第1款、第2款之加重詐欺取財罪，即以刑事訴訟法第101條之1第1項「並無列舉該罪，容不宜遽予類推」為由，諭知撤銷羈押，參諸上開說明，難謂無適用法則不當之違誤。抗告意旨為此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回原審另為適法之裁定。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟
法 官 楊智勝法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 于耀文中 華 民 國 104 年 10 月 30 日