臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第12號抗 告 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲明異議人即受刑 人 邱建銘上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國103年12月24日裁定（103年度聲更字第12號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人邱建銘（下稱異議
人）於民國98年12月30日假釋（異議人誤載為31日），且臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）所發103 年執更助峋字第29號之1執行指揮書所載之殘刑既為1年5 月又27日，依此計算，自98年12月30日假釋後迄至100年6月為止，即為假釋後殘刑報到之期滿日期。異議人自98年12月30日假釋後，迄至102年4月為止，共計向觀護人報到3年3月有餘，早已逾應報到之殘刑屆滿日期，因此假釋後殘刑因報到至屆滿日期，刑之執行即應視為執行完畢，何以再為撤銷假釋之處分？異議人於假釋期間迄今未受有期徒刑等任何刑之宣告，並無撤銷假釋殘刑之原因存在。爰聲請准許不為撤銷假釋之處分，為此聲明異議等語。
㈡受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法
院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又前揭「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77 年度台抗字第741號裁定要旨參照）。
㈢經查：
⒈異議人因⑴犯肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒刑3
年2月、3年9月，二罪合併執行，於85年7 月3日縮短刑期假釋出監，縮短刑期期滿日期為89年12 月7日（已執行2年5月26日，所餘殘刑4 年5月又4日）；再因⑵犯肅清煙毒條例等案件，經法院各判處有期徒刑6 月、3年4月，定執行刑為有期徒刑3年7月；又因⑶犯肅清煙毒條例、偽造文書及電信法等案件，經法院各判處有期徒刑12年、5月、4月，並與上述⑴案假釋撤銷後所餘殘刑4年5 月又4日及⑵案合併執行。嗣前揭各罪，因部分適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，⑴部分，分別減為有期徒刑1年7月、1年10 月又15日，減刑後計算之新殘餘刑期為11月又19日（3年3月15日扣除已執行之2年5月26日）；⑵部分，分別減為有期徒刑1年8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年9 月；上開⑶之有期徒刑5月、4月部分，分別減為有期徒刑2月15日、2月，並與不得減刑之罪（有期徒刑12年），定應執行刑為有期徒刑12年4月，前揭各罪合併執行，迄至98年12 月30日因縮短刑期假釋出監，扣除前業已執行之刑期（含羈押、縮刑日數），殘餘刑期為1年5月又27日等情，有臺灣高雄監獄報請撤銷假釋報告表（高監教字第274 號）、本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）第088313號、第104425號等函、法務部矯正署澎湖監獄（下稱澎湖監獄 ）第00000000000號函及所附重新核計殘餘刑期計算式等資料在卷可憑（見本院103年度抗字第850號卷第29至33、39頁）。
⒉「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判
決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」，「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。」，刑法第78條第1項、第79條第1項定有明文。所謂「假釋中」，係指受無期徒刑或有期徒刑之執行完畢前，自假釋之日起至假釋期滿為止之期間而言（最高法院76 年度第8次刑事庭會議決議參照）。是倘受刑人假釋後在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，既以已執行論，自無於假釋期滿視為執行完畢後，再行撤銷假釋之餘地。經查，異議人前於98年12月30日假釋前，所犯上開⑴⑵⑶所示之罪，既經法院裁定減刑，並定其應執行刑，執行機關自應以減刑後之刑期，扣除實際已執行之刑期、羈押折抵日數及縮短刑期日數，計算其殘餘刑期，方始適法，則異議人最終之合併執行刑期為15年又19日（ 即⑴之新殘餘刑期11月又19日＋⑵之應執行刑1年9月＋⑶之應執行刑12年4月＝15年又19日），有上開澎湖監獄重新核計殘餘刑期計算式可考（見本院103 年度抗字第
850 號卷第33頁），而異議人前於98年12月30日假釋出監，而其經減刑後之新餘殘刑為1 年5 月27日，是異議人最遲於100年6月26日前，若未有遭撤銷假釋之情事，其未執行之刑，應以已執行論。然異議人因於102年5月17日起，因未依規報到，並再犯施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，此有澎湖監獄報請撤銷假釋報告表可參（見上開本院抗字卷第850號卷第37 頁），其並非因假釋中故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告甚明，且本件異議人於98年12月30日假釋出監，其新殘餘刑期為1年5月又27日，異議人最遲於100年6月26日即已因假釋期滿視為執行完畢後，而無再行撤銷假釋之餘地，桃園地檢署檢察官於103 年1月16日所為桃檢秋甲103執更110字第005275號函之撤銷假釋應執行殘刑1年5 月27日之執行處分，於法未合，應予撤銷等語。
二、抗告意旨略以：「㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋；另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。」，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議可資參照。而受刑人邱建銘因違反煙毒條例案件，分別經法院判處有期徒刑3年2月、3年9月，經合併執行，於85年7月3日假釋出監，嗣因受刑人於假釋期間再犯，經撤銷假釋，自86年11月1日入監執刑前案殘刑4年5月又4日，至91年5日1日執刑期滿；復自91年5月2日起接續執行麻藥施用、煙毒施用所定應執行刑3 年7月，於94年9月28日執刑期滿；再自94年9 月29日起接續執行販賣毒品、偽造署押、違反電信法等罪應執行之刑12 年4月，其執行完畢日期為106年12月30 日，依上開最高法院決議之意旨，受刑人於94年9月29 日以前所執行之各罪，於96年減刑前，均已執行完畢，當不適用96年罪犯減刑條例減刑之規定。再者，本裁定係對本署檢察官於103年1月16日所為第005275號函之執行處分，應予撤銷，惟桃園地檢署檢察官於103年1月16日第005275號函係本署囑託高雄地檢署之函文，並非直接對受刑人發生效力，仍應由受囑託機關依法執行，始對受刑人發生效力，是原裁定誤以為該函文直接對受刑人發生效力，而予以撤銷，應有誤會。更何況本件受刑人於假釋期間，102年5月17日起即未依規定報到、並再犯毒品案經觀察勒戒，違反保安處分執行法第74 條之2之規定，而予以撤銷假釋，執行殘刑，桃園地檢署檢察官隨即函請澎湖監獄重新核計殘刑，經該監獄以第00000000000號函重新核算後殘刑餘1年5 月27日，是本案撤銷假釋在前，依法重新核算殘刑在後，在監所尚未重新核算殘刑前，自無從得知其殘刑，依原保護管束期間內違反相關規定撤銷其假釋，難認有何違背法令。況受刑人前因偽造署押、違反電信法等案件，經該署檢察官向法院聲請減刑並定刑，由臺灣桃園地方法院於96年9 月17日以96年度聲減字第4286號減刑並定應執行刑為有期徒刑12 年4月，嗣受刑人自行就煙毒施用、煙毒施用、麻醉藥品施用、煙毒施用等4罪聲請減刑，經臺灣高等法院高雄分院以97 年度聲減字第368 號裁定駁回，受刑人不服，提起抗告，經最高法院以97 年度台抗字第678號裁定發回台灣高等法院高雄分院更為裁定，雖經台灣高等法院高雄分院以97年度聲減更㈠字第
7 號判處予以減刑，惟受刑人並未副知相關執行機關，難認執行機關確知悉相關裁定。是原審裁定，認事用法即有違誤，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定云云。
三、經查：㈠異議人因⑴犯肅清煙毒條例案件，經法院各判處有期徒刑3
年2月、3年9月，二罪合併執行，於85 年7月3日縮短刑期假釋出監，縮短刑期期滿日期為89 年12月7日（已執行2年5月26日，所餘殘刑4 年5月又4日）；再因⑵犯肅清煙毒條例等案件，經法院各判處有期徒刑6月、3 年4月，定執行刑為有期徒刑3年7月；又因⑶犯肅清煙毒條例、偽造文書及電信法等案件，經法院各判處有期徒刑12年、5月、4月，並與上述⑴案假釋撤銷後所餘殘刑4 年5月又4日及⑵案合併執行。嗣前揭各罪，因部分適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，⑴部分，分別減為有期徒刑1 年7月、1年10月又15日，減刑後計算之新殘餘刑期為11月又19日（3年3月15日扣除已執行之2年5月26日）；⑵部分，分別減為有期徒刑1年8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑1 年9月；上開⑶之有期徒刑5月、4月部分，分別減為有期徒刑2月15日、2月，並與不得減刑之罪（有期徒刑12年），定應執行刑為有期徒刑12年4月，前揭各罪合併執行，迄至98 年12月30日因縮短刑期假釋出監，扣除前業已執行之刑期（含羈押、縮刑日數），殘餘刑期為1年5月又27日；暨異議人前於98年12月30日假釋前，所犯上開⑴⑵⑶所示之罪，經法院裁定減刑，並定其應執行刑，執行機關應以減刑後之刑期，扣除實際已執行之刑期、羈押折抵日數及縮短刑期日數，計算其殘餘刑期，則異議人最終之合併執行刑期為15年又19日（即⑴之新殘餘刑期11月又19日＋⑵之應執行刑1年9月＋⑶之應執行刑12 年4月＝15年又19日）；暨異議人因於102年5月17日起，因未依規報到，並再犯施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，尚非因假釋中故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且異議人於98年12月30日假釋出監，經減刑後之新餘殘刑為1年5月27日等情，有前述各項事證可考，自堪認為真實。
㈡次查，異議人前於98年12月30日假釋前，所犯上開⑴、⑵、
⑶所示之罪，既經法院裁定減刑，並定其應執行刑，執行機關自應以減刑後之刑期，扣除實際已執行之刑期、羈押折抵日數及縮短刑期日數，計算其殘餘刑期，方始適法，則異議人最終之合併執行刑期，業由20年4月又4日，變更為15年又19日（亦即案件⑴之新殘餘刑期11月又19日＋案件⑵之應執行刑1年9月＋案件⑶之應執行刑12年4月＝15 年又19日），有上開澎湖監獄第00000000000 號函重新核計殘餘刑期計算式可考（見高雄地檢署103年度執更助字第29號影印卷第6項
）。本件雖曾經法務部以第00000000000號函復澎湖監獄第00000000000號報請撤銷假釋報告表並准予撤銷異議人之假釋（見同上卷第8至9頁），然上開報請撤銷假釋報告表關於「指揮執行」欄登載：「87.08.04，86 執助戊字第1176號」、「87.08.04，87執助戊字第90號」、「96.09.27，96執減更甲字第3973號」等檢察官執行指揮書日期、字號，「合計刑期」欄登載「20年4 月4日」（見同上卷第9頁），堪認執行機關對於前揭經臺灣高等法院高雄分院97年度聲減更㈠第7號裁定，就案件⑴部分，分別減為有期徒刑1年7月、1年10月又15 日，案件⑵部分分別減刑為有期徒刑1年8月、3月，並就案件⑵部分定應執行刑為有期徒刑1年9月部分，並未重新換發執行指揮書，迄桃園地檢署於102年12 月11日始函請澎湖監獄就異議人上開減刑及定應執行刑部分，重新核算刑期，並由檢察官換發執行指揮書，有桃園地檢署第104425號函、高雄地檢署檢察官103年執更助峋字第29號之1執行指揮書可考（見同上卷第4、117頁），顯見本件異議人於98年12月30日假釋後，因執行機關未重新核算刑期及換發執行指揮書，致上揭澎湖監獄報請撤銷假釋報告表仍登載其合計刑期為「20年4月4日」，扣除實際已執行之刑期、羈押折抵日數及縮短刑期日數後，須至105年10 月12日始縮刑期滿，則前開報請撤銷假釋報告表因未重新核算刑期及換發執行指揮書所為相關部分記載，自難謂為正確。另抗告意旨所引最高法院103年度第1次刑事庭會議意旨係關於累犯之認定，與異議人得否依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定而予減刑無涉，抗告意旨認依上揭最高法院刑事庭會議，受刑人於94 年9月29日以前所執行之各罪，於96年減刑前，均已執行完畢，當不適用96年罪犯減刑條例減刑規定予以減刑云云，尚有誤會。
㈢「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判
決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」刑法第78條第1項、第79條第1項定有明文。所謂「假釋中」，係指受無期徒刑或有期徒刑之執行完畢前，自假釋之日起至假釋期滿為止之期間而言（最高法院76年度第8 次刑事庭會議決議參照）。是倘受刑人假釋後在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，既以已執行論，自無於假釋期滿視為執行完畢後，再行撤銷假釋之餘地。同理，受保護管束人在保護管束期間內，如未遵守：「一、保持善良品行，不得與素行不良之人往還。二、服從檢察官及執行保護管束者之命令。三、不得對被害人、告訴人或告發人尋釁。四、對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次。五、非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在十日以上時，應經檢察官核准」等事項，且情節重大者，依保安處分執行法第74條之2、第74條之3規定，檢察官固得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，典獄長得報請撤銷假釋。惟檢察官或典獄長以受保護管束人違反該等事由之情節重大，聲請撤銷保護管束或報請法務部撤銷假釋，自應以該等事項發生於「保護管束期間」，且假釋尚未期滿，始有撤銷假釋之餘地。本件異議人因102年5月17日起未依規定報到，並再犯施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，有本院之被告前案紀錄表及澎湖監獄報請撤銷假釋報告表可參，其並非因假釋中故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告自明；且異議人98年12月30日假釋出監，其新殘餘刑期為1年5月又27日，倘執行機關於臺灣高等法院高雄分院97年度聲減更㈠第7 號裁定減刑及定應執行刑確定後，適時重新計算殘餘刑期，並換發執行指揮書，異議人最遲於100年6月26日前，倘未有遭撤銷假釋之情事，其未執行之刑，應以已執行論，而無再行撤銷假釋之餘地。茲澎湖監獄依上揭法務部准予撤銷異議人假釋函及報請撤銷假釋報告表，函請桃園地檢署執行受刑人殘餘刑期，因當時受刑人在法務部矯正署高雄戒治所執行強行戒治中，桃園地檢署乃以第005275號函請高雄地檢署代為執行，揆之最高法院77 年度台抗字第741號判決要旨，自屬刑事訴訟法第484 條所指「檢察官執行之指揮」無訛，抗告意旨認該第005275號函係桃園地檢署囑託高雄地檢署代為執行之函文，並非直接對受刑人發生效力，仍應由受囑託機關依法執行，始對受刑人發生效力，原裁定誤以為該函文直接對受刑人發生效力，而予撤銷，應有誤會云云，自無可採。
㈣另抗告復以上揭台灣高等法院高雄分院以97年度聲減更㈠字
第7 號減刑及定應執行刑裁定係受刑人自行就煙毒施用、煙毒施用、麻醉藥品施用、煙毒施用等4 罪所提出之聲請，原經同法院以97 年度聲減字第368號裁定駁回，受刑人不服提起抗告，經最高法院以97 年度台抗字第678號裁定發回該院更為裁定，惟受刑人並未副知相關執行機關，難認執行機關確知悉相關裁定，且本案撤銷假釋在前，依法重新核算殘刑在後，於監所尚未重新核算殘刑前，自無從得知其殘刑，是前開依原保護管束期間內違反相關規定撤銷其假釋，難認有何違背法令云云。然查，本件既如前述，受刑人於98年12月30日假釋後，係因執行機關未適時重新核算刑期及換發執行指揮書，致受刑人須執行撤銷假釋之殘餘刑期；實則異議人最遲於100年6月26日前，倘未有遭撤銷假釋之情事，其未執行之刑，應以已執行論，而無再行撤銷假釋之餘地，此與上揭台灣高等法院高雄分院以97 年度聲減更㈠字第7號裁定係檢察官或受刑人提出聲請，並無所異，抗告意旨認該裁定係受刑人自行聲請，事後復未副知相關執行機關，執行機關未受通知，而未重新核算刑期及換發執行指揮書，前開假釋之撤銷，即無不當云云，亦同屬誤會。
㈤綜上，本件原審因認桃園地檢署檢察官於103年1月16日所為
桃檢秋甲103執更110字第005275號函之囑託高雄地檢署代為執行上揭撤銷假釋應執行殘刑1年5月27日之執行處分應予撤銷。其認事用法，均無違誤。抗告人提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明
法 官 曾德水法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 賴尚君中 華 民 國 104 年 2 月 2 日