臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第1239號抗 告 人 童元志即 受刑人上列抗告人即受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請更定累犯之刑，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年9月30日第一審裁定（104 年度聲字第2746號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人童元志前：㈠於民國94年間因強盜案件，經原審法院以94年度訴字第2122號判決判處有期徒刑4 年確定；㈡於94年間，又因竊盜案件，經原審法院以94年度桃簡字第2728號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣經原審法院以95年度撤緩字第77號裁定撤銷緩刑確定；㈢於95年間再因竊盜案件，經原審法院以95年度簡上字第322 號判決判處有期徒刑10月確定。受刑人於95年6月5日入監服刑後，因中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日施行，上揭㈡、㈢部分，經原審法院以97年度聲減字第
926 號裁定分別減為有期徒刑3月、5月，該減刑後之有期徒刑3月，與㈠之有期徒刑4年，合併定應執行有期徒刑4年1月15日確定，且與㈢減刑後之有期徒刑5 月接續執行，嗣於98年12月14日縮短刑期假釋，假釋期間併付保護管束，保護管束期間於99年12月21日期滿，未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論，而視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人於有期徒刑執行完畢5年內之100年6月5日，故意再犯經原審法院以100 年度審訴字第2425號判決之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，核屬累犯，然原審法院上揭判決未依累犯之規定加重其刑，有該判決書在卷可稽。原審法院100 年度審訴字第2425號判決，就受刑人所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，既漏未論以累犯，且未加重其刑，從而檢察官向最後事實審即原審聲請更定其刑，核屬有據，爰依法更定其刑為「童元志施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日」等語。
二、抗告意旨略以：原裁定以受刑人所犯毒品案件為累犯為由，更定其刑為施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑7 月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，惟未定應執行刑，影響受刑人假釋權益，請求定應執行刑云云。
三、經查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。受刑人犯附表各罪行之後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。
修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。對於裁判前犯數罪存有該條第1 項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰。又依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰。經比較結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後之刑法第50條規定。
㈡本件抗告人行為後，刑法第50條既已修正，自應適用該修正
後之刑法第50條規定。抗告人所犯施用毒品犯行，經分別更定如上述有期徒刑7月、有期徒刑3月，分屬不得易科罰金、得易科罰金之刑，依修正後規定，原審更定其刑所犯數罪，有修正後刑法第50條第1 項但書各款所列情形，須經由受刑人請求，檢察官始得聲請法院定應執行刑，是原審更定其刑裁定，未定應執行刑，經核並無違法或不當，抗告人以前詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳德民法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔣淑君中 華 民 國 104 年 11 月 24 日