臺灣高等法院刑事裁定 104年度抗字第396號抗 告 人即 受刑 人 蔡瀧德上列抗告人即受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請更定累犯之刑，不服臺灣新竹地方法院中華民國104年3月17日第一審裁定（104年度聲字第79號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：
(一)本件受刑人於①96年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於97年3月31日以97年度訴字第171號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，於97年4月17日確定；②96年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於96年12月7日以96年度訴字第786號判決判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年6月，於97年4月17日確定；③95、96年間，因施用毒品案件，經本院於97年4月30日以97年度上訴字第1093號判決判處有期徒刑10月、8月、8月、10月、8月，減為有期徒刑5月、4月、4月、5月、4月，應執行有期徒刑1年9月，於99年5月13日確定。上開①至③所示之罪刑，嗣經本院以99年度聲字第2097號裁定應執行有期徒刑3年3月確定。④97年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院於98年3月12日以98年度訴字第9號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月，於98年4月6日確定，並與上開本院99年度聲字第2097號裁定所定3年3月之刑接續執行，本院99年度聲字第2097號裁定之案件執行期間為「97年10月7日至100年11月3日」（原應執行有期徒刑3年3月，惟羈押日數64日應予扣除，是僅執行所餘3年又26日），臺灣新竹地方法院98年度訴字第9號判決之案件執行期間為「100年11月4日至102年1月3日」，受刑人嗣於100年12月6日假釋出監等情，有本院被告前案紀錄表、法務部矯正署新竹監獄102年4月1日竹監教字第00000000000號報請撤銷假釋報告表各1份在卷可稽。
是受刑人係於本院99年度聲字第2097號裁定所定3年3月之刑於100年11月3日執行完畢後，接續執行臺灣新竹地方法院98年度訴字第9號判決之案件中，於100年12月6日獲准假釋出監在案。
(二)受刑人復於如原裁定附表編號1至9所示之時間，因犯施用、持有毒品等罪，分別經臺灣新竹地方法院以101年度竹簡字第1001號判決判處有期徒刑6月；以102年度審訴字第627號、103年度審訴字第76號判決分別判處如附表編號2至9原主文罪名及宣告刑欄所示之刑，並定應執行之刑為有期徒刑4年5月，惟均未依累犯規定加重其刑，目前均尚未執行完畢等情，亦有上開判決書、本院被告前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署檢察官執行指揮書2份（103年執更助公字第112號、103年執公字第3113號）等附卷可參。惟受刑人既係於本院99年度聲字第2097號裁定之案件執行完畢後5年內，於如附表編號1至9所示之時間分別故意再犯前開有期徒刑以上之施用第二級毒品罪、施用第一級毒品罪、持有第二級毒品等罪，依最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，附表所示各罪，均應構成累犯。原確定判決漏未就此部分論以累犯，而未依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未合。
(三)從而檢察官向最後事實審即原審聲請更定其刑，核屬有據，爰依法更定其刑如主文所示，並就更定其刑後之附表編號2至9所示之宣告刑部分定其應執行之刑為有期徒刑4年10月等語。
二、抗告意旨則以：伊所受判之前案有期徒刑3年3月，與臺灣新竹地方法院98年度訴字第9號判決，業經合併執行，而於100年12月6日獲假釋出獄，嗣伊因另案遭撤銷假釋，入監服撤銷假釋後殘刑1年。本案既經判決確定，伊亦入監服刑，應僅以假釋中再犯處刑，而非以累犯更定其刑云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，但刑之執行完畢或赦免後，不在此限，刑法第47條第1項、第48條分別定有明文。又裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決參照）。準此，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年度台抗字第2號判例參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：
(一)受刑人犯如原裁定附表編號1至9所示之違反毒品危害防制條例等10罪（編號8含施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，共2罪），分別判處如附表「原主文罪名及宣告刑欄」所示之刑，其中編號2至9所示之罪，並經臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第627號、103年度審訴字第76號判決定應執行之刑為有期徒刑4年5月，上訴後，經本院以103年度上訴字第1508號駁回，於103年6月25日確定等情，有各該刑事判書、本院被告前案紀錄表附卷可查，是如附表所示之10罪，是否構成累犯，應以各案故意犯行之日前5年內有無刑之執行完畢情節為斷。
(二)受刑人於97年10月7日至100年11月3日執行前開3年3月之有期徒刑（本院99年度聲字第2097號，臺灣新竹地方法院檢察署99年執更字第1289號，下稱甲案）後，雖接續執行1年2月之有期徒刑（臺灣新竹地方法院98年度訴字第9號判決，臺灣新竹地方法院檢察署98年執字第1516-1號，下稱乙案），而於100年12月6日假釋出監，餘殘刑1年，而受刑人於假釋出監後、102年1月3日假釋期滿前，所犯如附原裁定附表所示編號1至5各罪，形式上固為假釋中再犯，惟揆諸前開最高法院刑事庭會議決議意旨可知，本件受刑人假釋時，甲案徒刑3年3月已執行期滿，故假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。準此，本件受刑人於100年11月3日甲案執行完畢後之5年內，故意於101年至102年間再犯如原裁定附表所示之10罪，合於累犯之法定要件。且如附表編號2至9所示之罪，前經臺灣新竹地方法院以102年度審訴字第627號、103年度審訴字第76號判決並定應執行刑為有期徒刑4年5月，刑期起算日為104年1月25日，至108年6月24日期滿，有臺灣新竹地方法院檢察署103年執公字第3113號執行指揮書在卷可佐（見原審卷第25頁），尚未執行完畢，自應依法更定其刑。
(三)至如原裁定編號1所示之罪，已併入新竹地檢署103年執更助公字第112號執行指揮書執行，刑期起算日為108年6月25日，現尚未執畢之情，亦有該指揮書在卷可憑（見原審卷第16頁），此部分雖業經易科罰金執行完畢，然既併入103年執更助公字第112號執行指揮書執行，則視為尚未執行完畢，惟受刑人得折抵6月刑期，原審更刑後仍維持有期徒刑6月，對抗告人而言，亦未有實質上之不利。
(四)抗告人主張伊之入監服刑，應僅以假釋中再犯處刑，而非以累犯更定其刑云云，顯係未加考量上開最高法院刑事庭會議決議意旨，所辯不足為採。
五、綜上所述，原審以檢察官於如原裁定附表所示各案判決確定後，發覺受刑人為累犯，而聲請更定累犯之刑，核屬正當，乃就附表所示各案，各更定其刑如附表所示，並就附表編號2至9部分，定其應執行之刑為有期徒刑4年10月，經核並無違法或不當，抗告人以前詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 吳淑惠法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 104 年 5 月 6 日