臺灣高等法院刑事裁定 104年度毒抗字第336號抗 告 人即 被 告 董哲宏上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國104年10月19日裁定（104年度毒聲字第883號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：被告董哲宏於遭查獲後為警所採集之尿液檢體（編號為D-0000000 號），經臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈MDA 、MDMA陽性反應，濃度各為1346、3080ng/mL ，此有該公司103 年10月29日報告編號UL /2015/00000000 之濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表等件在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第8350號卷，下稱偵字卷第27頁）。衡諸MDMA於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之期間為1 至4 天等情，此經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函示明確，茲因前揭尿液檢驗報告明白揭示係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復為上述行政院衛生署管制藥品管理局於92年6 月20日以管檢字第0000000000號函釋明甚詳。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀法檢驗，呈MDA 、MDMA之陽性反應，循此足見被告確有於104年4 月9 日2 時50分為警採尿前回溯4 日內之某時施用過第二級毒品MDMA無誤。被告空言否認沒有施用K 煙以外的其他毒品云云，核與上開鑑定結果不符，難認有據，殊難採信。被告前未曾因施用毒品案件在我國境內經法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，故聲請人依毒品危害防制條例第20條第1 項規定聲請將被告送勒戒處所觀察、勒戒，於法並無不合，應予准許。
二、抗告意旨略以：
(一)檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。刑事訴訟法第205條之2定有明文。是以司法警察欲對被告採取尿液作為犯罪之證據，必以被告經合法拘提或逮捕始得為之。經查，本件被告遭受查獲之過程係被告與友人於被告租屋處，其中一友人欲離開而開門之際，警方即趁隙進入被告租屋處並將被告等人帶回警局，是以本件警方尚未發覺被告有犯罪行為之時，即進入被告家中，足見本件尚非現行犯之逮捕。
(二)次按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，有左列情形之一而情況急迫者，得逕行拘提之：一、因現行犯之供述，且有事實足認為共犯嫌疑重大者。二、在執行或在押中之脫逃者。三、有事實足認為犯罪嫌疑重大，經被盤查而逃逸者。但所犯顯係最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者，不在此限。四、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞者。前項拘提，由檢察官親自執行時，得不用拘票；由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。刑事訴訟法第88條之1第1、2項亦定有明文。本件被告既非在執行或在押中脫逃者，亦非經盤查而逃逸，而本件亦無因現行犯之供述而為被告犯罪嫌疑重大之情形，是應無刑事訴訟法第88條之1之適用。況本件於事後警方有無報請檢察官簽發拘票？若無，本件即無上開規定適用之餘地。
(三)綜上，司法警察尚不得依刑事訴訟法第205條之2對於被告採取尿液作為證據。又被告既未經合法之拘提或逮捕，然當時人身自由均遭受拘束之情形下，縱有簽立相關同意書表示自願採集尿液，亦難認此為被告自願且真摯之同意，故採取被告尿液之程序應難認適法。被告尿液之採取既難認適法，則該尿液及就尿液所為之鑑定報告是否具證據能力，即屬有疑。權衡本件被告所犯僅為施用毒品之罪，犯罪所生實害甚低，且警方於未持有任何令狀之情形下，即驟然進入被告租屋處，對於被告權益侵害甚大，復以本件除尿液及鑑定報告外，別無其他證據認定被告之犯行，從而對於被告訴訟上防禦之不利益影響甚大等情，應足認尿液及鑑定報告均不具證據能力。原裁定未能細究上情，遽為被告不利之認定，實有違誤。
(四)退步言之，縱認被告有施用毒品之犯行，然檢察官向法院聲請勒戒前，並未曾向被告提及有關戒癮治療之選項，致使被告喪失請求檢察官為戒癮治療緩起訴處分之權，對被告權利影響甚大。原法院未能究明，遽依檢察官之聲請裁定被告勒戒，亦非妥適云云。
三、經查：
(一)按刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。又司法警察官、司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，且實施前項調查有必要時，得為即時之勘察，刑事訴訟法第230條、第231條分別定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，固得違反其意思，採取其尿液；至司法警察對於非拘提或逮捕到案而有施用毒品之犯罪嫌疑人，認有調查之必要，且有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，如經該嫌疑人同意接受採尿，尚無明顯干預、侵害其身體之情形，應認司法警察得對該嫌疑人實施採尿之勘察程序。本件被告於偵查中供稱：伊未受警察強暴、脅迫，警詢筆錄是出於自由意志，在警局採驗尿液過程無意見等語（8350號偵卷第40頁），並有被告簽署之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄在卷可稽（8350號偵卷第21至22頁），堪認本件員警在被告租屋居住之桃園市○○區○○○街○○號10樓執行搜索時，係經受搜索人即被告之自願性同意，且員警在被告居住之上址屋內搜索查獲搗藥器、愷他命使用盤子、愷他命使用卡片、三級毒品愷他命1包及二級毒品搖頭丸1包，其中愷他命使用盤子係放置客廳桌上，員警因認被告涉有施用毒品之嫌疑，而將被告帶回警局時徵得被告同意而對其採尿，業據被告於警詢、偵查中供述在卷，參以被告高中畢業之智識程度，且採尿時距搜索時已相隔數小時，採尿與搜索之地點並非相同，被告對於是否同意員警採尿，應有獨立判斷之能力，衡情被告應非基於錯誤之認知或遭受其他強制手段等情形下所為同意採尿，綜上各節，應認被告於警詢時係出於自由意志而同意警方採驗尿液，此外，復查無上揭採尿過程有何違法之情形，難認警方採尿過程有所違法，則採得之被告尿液檢體，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，應有證據能力。抗告意旨所稱：被告於搜索當時人身自由均遭受拘束，此所謂之「同意」實非基於被告之自願且真摯之同意而為，依法應非可認係抗告人之真正「同意」，且抗告人既非受拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，則員警對抗告人強行採集尿液實已明顯違反刑事訴訟法第88條之1及205條之2等之規定云云，難認與事實相符，洵非足採。
(二)復按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾 2月；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 5年後再犯第10條之罪者，適用本條前 2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。前開觀察勒戒之規定，乃導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，目的係在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之措施，以達教化與治療之目的，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行為人。又所謂戒癮治療計畫（即美沙酮替代療法），係法務部基於防制毒品危害之刑事政策與毒品危害防制條例第24條鑑於對於若干施用毒品者若僅施以徒刑不足以斷絕毒癮之規範本旨，乃令檢察機關與行政院衛生福利部合作，由檢察官審酌個案情形，援引毒品危害防制條例第24條，改以緩起訴處分方式轉介毒品施用者前往醫療院所治療。是以檢察官就個案是否依刑事訴訟法第 253條之1第1項、第253條之2之規定，先對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，自有裁量之餘地，此屬檢察官之裁量權限，法院對此裁量宜採取較低之審查密度。本件被告於上揭時地施用第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），因而涉犯施用第二級毒品罪，聲請人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核閱上開卷證資料並斟酌個案情節後，未先依刑事訴訟法第253條之1規定對被告為附命完成戒癮治療之緩起訴處分程序，而係向原法院聲請裁定觀察、勒戒，此乃毒品危害防制條例賦予檢察官得為裁量之事項，經查並未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，亦無抗告意旨所稱不當之處，自不得任意指摘為違法；本件原法院依檢察官之聲請，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，悉依法定程序處理，並無違法可言。
四、綜上，原審依檢察官之聲請，諭知被告施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，經核尚無不合。被告執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 104 年 11 月 24 日