臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第187號再審聲請人即受判決人 李芳仁上列聲請人即受判決人因背信案件，對於本院104年度上訴字第104號，中華民國104年3 月17日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院101年度訴字第1078 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第19106 號、101 年度偵字第7207號，移送併辦案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度偵字第16398號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：
（一）原確定判決對於證人王國雄於第一審對聲請人有利，且足以影響聲請人是否有不法意圖之重要陳述，據未審酌，速斷聲請人就祭祀公業之財產有不法所有意圖及違背任務之故意，進而論處聲請人背信罪，實有重要證據漏未審酌，應調查證據漏未調查之疏漏，茲述如下：
1.證人王國雄於第一審證稱：「（問：上面記載有關出售土地所得之價金分配可以交由管理委員、監察委員決議分配，這段文字是你建議加上去的嗎？）答：我建議加上去的。（問：為你會在授權書上建議由這些管理委員跟監察委員開會來決定價金的分配，為什麼這個部分不是由派下員大會來決定，而是由委員會這邊來做決定？）答：第一，純粹是我處理祭祀公業時的經驗；第二，如果你把分配、出售的價錢拿到派下員大會去討論，你舉辦十次派下員大會也都沒有用，那種場面等於是吵架場面，因為即使是很合理的價錢也弄不出一個標準，既然你們授權給每一房的代表，既然你們信任他們，那就由他們去決定這個價錢，讓大家共同討論出一個標準的價格最為出售的依據。（問：你之所以會在這份授權書上建議價金的分配方式由委員會開會來決定，而不是由派下員來開會決定，你的用意是為了防止派下員開會所導致的哪種情形？）答：我是認定說派下員大會來決定分配原則、處理原則時，這個祭祀公業就等於是要它滅亡掉......」。
2.證人王國雄為專業之地政士，對於祭祀公業之處理具有相當之經驗，聲請人已屆80歲高齡，聲請人為使祭祀公業得以長久存續，又礙於對於祭祀公業之運作與法律規範皆不甚了解，特別詢問專業地政士之意見，依上所述，證人王國雄建議由各房推派代表組成管監聯席會，再由管監聯席會做出決議決定如何分配處分土地所得之價金，聲請人聽取建議後亦依照證人王國雄之建議，進行祭祀公業土地之處分與分配。聲請人自是信任證人王國雄之建議係屬合法，故其自始未認識其行為有違法之嫌、有違背任務之情，聲請人無涉犯本罪之故意。
3.綜上，聲請人不應該當於本罪之構成要件，然原確定判決對上述王國雄之證詞未予採用，亦未於判決理由內說明，自有刑事訴訟法420 條第1 項第6 款及第421 條之再審事由，原確定判決於審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者，已然至明，聲請人依此聲請再審，洵屬有據。
（二）聲請人於民國104 年3 月2 日鈞院審理中聲請傳喚證人李勝芳（見聲證1 ），以證明89年2 月22日之協議係有權代表全體派下員之各房代表所為之協議，且本祭祀公業一直以來皆是由各房選派代表參與協議，聲請人是依照協議內容處分與分配，原確定判決對此一足以影響判決有利聲請人之證據未為審酌，亦未於判決理由中說明為何不予傳喚，實有重要證據漏未審酌及發現足以動搖原確定判決之新證據，茲述如下：
1.聲請人於104 年3 月2 日已向鈞院提起聲請傳喚證人李勝芳，以證明聲請人獲取佣金與補償金等行為，乃係有所依據，客觀上並無違背任務之行為，主觀上亦無所謂不法意圖，然鈞院不予傳喚，亦未於原確定判決中敘明理由。
2.本祭祀公業土地財產之協商歷程，每次協商之與會人員均係各房推派之代表，故有足以代表各房派下員意思之權。參以86年10月10日協議書第四條：「為促進本公業登記及財產處分之方便，各房推舉代表，其代表有權代理各房決議事項，並組委員會，由代表將委員會決議事項公告各房」（見聲證2 ），86年11月20日協議書第二條：「雙方同意各房推派一名代表，組織管理委員，研議處理財產事宜，並有決議權，及通告各房之義務。」（見聲證3 ），87年2 月25日協議書第二條：「雙方同意除管理人推派一名代表共十名... 共同組織管理委員，來研議處理財產事宜，並有決議權及通告各房之義務。」（見聲證4 ），其沿襲迄至89年2 月22日之協議（見聲證5 ）仍然以相同方式進行。由此可知，參與協商之人均是代表各房派下員，而各房所推派之代表在協商中作成協議內容當然即可代表全體派下員之意思，聲請人依據協議內容而處理本祭祀公業事務，有何違背任務可言，更遑論有基於為自己或第三人不法利益之意圖。
3.況本祭祀公業成立後，已經選任管理人、監察人，並組成管監聯席會，為加速土地處分，防免本祭祀公業土地因欠稅被拍賣，管監聯席會於94年10月15日開會討論依土地法第34條之1 規定取得共有人過半數同意之授權暨認證之時間地點並於94年11月24日通過（見聲證6 、7 ），於94年12月17日經由公證人詹世龍認證派下員授權本祭祀公業管理暨監察委員聯席會對於財產處分、買賣價金有議決分配之權限，此見附卷之授權書（見聲證8）。
4.本祭祀公業除將土地處分外，對於價金之處理，例如分配等，亦經由該授權而由管監聯席會於95年4 月27日議決通過「祭祀公業李九德土地處理及補償辦法」（見聲證9 、10），觀之內容載明：「由於李芳仁於本公業正式核准清理前，就本公業財產之管理付出相當心力，並對土地重劃及徵收抵繳交地價稅等事宜積極向有關單位爭取，以確保本公業財產，因此由其取得百分之十，作為補償金。」，已經清楚規定價金之處理，即是聲請人價金處理之依據。
5.綜上，證人李勝芳得證明89年所做之決議係有權代表全體派下員之各房代表所為之協議，且本祭祀公業皆係由各房選派代表參與協議，並依照協議內容處分土地分配價金，故依此一新證據與前開舊證據綜合判斷，已具有合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，並足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，聲請人依此聲請再審，洵屬有據。
（三）早期本祭祀公業派下員李金條為處理祭祀公業財產，對各房派下員所寄出之開會通知單（見聲證11至14）皆係表明由各房代表聚集商榷，又於83年間本祭祀公業為了八里區土地重劃，本祭祀公業之渡台祖媽之墓必須遷移，故於83年1 月開始，仍依照慣例由各房代表開會議決（見聲證15至17），故聲請人依照89年2 月各房代表所為之決議進行土地之處分及價金分配，應無違背任務之情。
二、惟查：
（一）按刑事訴訟法第420 條業於104 年2 月4 日經總統以華總一義字第00000000000 號修正公佈，並於104 年2 月6 日施行，修正後之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：
「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，又同條第3 項規定：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」。是現行法所規定之新事實或新證據，固不以具備限於事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「新規性（嶄新性）」，惟仍應具備顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「確實性（顯然性）」要件，故是否准予再審，法院仍應依法判斷是否具備有該證據可認為確實足以動搖原確定判決而對受判決人為有利之判決之「確實性（顯然性）」特性。而所謂「確實」之新證據，係指其證據本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，經「單獨或與先前之證據綜合判斷」，認足以動搖原判決，使受判決人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之理由（最高法院101 年度台抗字第905 號裁定意旨參照）。又刑事訴訟法第421 條規定，不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂重要證據，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。又所謂漏未審酌，乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，如證據業經法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實，被捨棄之證據，亦已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌，是如僅係對法院證據取捨持相異評價，即不能以此為由聲請再審（最高法院89年度台抗字第30號裁定意旨參照）。末按證據之取捨，法院有自由判斷之職權，倘被害人、證人、或被告之陳述有部分前後不一致，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本其自由心證予以斟酌取捨。原審採用不利於被告之供述為判決之基礎，而捨棄不採彼等所為有利於被告之供述，若無違經驗法則或論理法則，雖原判決未敘明捨棄不採彼等所為有利於被告供述之理由，亦顯然於判決之結果無影響，自不容任意指為違法（最高法院78年度台上字第104 號裁判意旨參照）。
（二）查聲請人李芳仁對於本院104 年度上訴字第104 號即原確定判決聲請再審，雖據提出原確定判決之繕本及證據，惟經本院詳予審視原確定判決，得見原確定判決認定聲請人李芳仁（即被告）於94年2 月19日，在臺北縣蘆洲市（現已改制為新北市蘆洲區）玉清社區活動中心，召開祭祀公業李九德（下簡稱祭祀公業）派下員大會，通過組織章程，作為祭祀公業之內部規章，並選任被告李芳仁、同案被告李英俊、李文禾、李文典（已歿）、李仰賢（已歿）、李金燦、李瑞麟、李再發及李廷楷為管理人，推選被告李芳仁為主任管理人，且選任李龍灶（已歿）、同案被告李文德及李清正為監察委人，渠等管理人竟共同意圖為自己不法利益而基於背信之犯意聯絡，接續於原確定判決事實欄所示之時間為違背渠等任務之行為（見原確定判決第2至4 頁），足以生損害祭祀公業及未獲分配之派下員利益等節，業已詳予批駁審究（見原確定判決第7 至18頁），茲述如下：
1.經查，有關被告李芳仁等人對於不爭執之事實（見原確定判決第5 頁），除據被告李芳仁、同案被告李英俊、李文禾、李瑞麟、李再發、李廷楷、李文德、李清正於偵查、原審及本院審理中均坦認不諱，並有祭祀公業組織章程、祭祀公業管理人李芳仁95年11月16日通知書、授權書、特別授權書、祭祀公業管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄、臺北縣蘆洲市○○段○○○○○○○○○○○○號土地、信義段
174 、175 、175-4 、176 、177 號之土地預定買賣契約書、臺北縣蘆洲市○○段○○○○○ ○號土地之土地預定買賣契約書、臺北縣蘆洲市○○段○○○ ○○○○ ○號土地之土地預定買賣契約書、95年祭祀公業處分重陽段收支表、96年祭祀公業處分樹德段及信義段土地收支表、祭祀公業新委員閱帳內容、祭祀公業歷年資金收支表、祭祀公業處理土地收支表、收支概算表、土地登記申請書等資料在卷可稽（見99年度他字第790 號卷第14至21、67至87、88至95、75至79、80至87、111 、247 、120 、121 、245 、269至272 、111 、112 、115 至118 、137 至164 、63至66、215 頁），此部分之事實，可以認定。
2.雖被告李芳仁等人辯稱：款項分配係經由派下員過半數書面授權，並沒有背信云云。惟查：
⑴證人李朱德於原審審理中證述：伊記得授權書的內容是兩
份，一份是要授權整個委員會去處分土地；另一份是授權給被告李芳仁全權去處理這件事，但都沒有講他們的權限到哪裡，授權書內並沒有載明若出售土地的話，被告李芳仁可以獲得10% 的佣金、每個委員可以獲得2%佣金這件事，直到第二次開派下員大會後才知道，因祭祀公業在第二次派下員大會時，就已經把土地都賣掉了，但祭祀公業剩下的財產跟整個祭祀公業的土地是不成比例的，所以伊等才要求查帳之情（見原審卷二第119 、120 頁反面）。佐以授權書之授權事項記載：「1.授權人係祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理員李英俊等9 人及監察委員李文德等3 人，就本公業所有下列標示土地，於正式訂定買賣契約前，對處分單價、出售對象及付款等相關事宜有開會議決之權限。2.授權人祭祀公業李九德派下員，茲授權本公業管理委員李英俊等9 人及監察委員李文德3 人，對於本公業所有下列標示土地出售所得價金之分配及處理，有開會議決之權限」，此有授權書影本在卷可考（見99年度他字第790 號卷第115 頁）；徵之特別授權書記載：「
1.授權人係祭祀公業李九德派下員，茲依民法第534 條但書有關特別授權之規定，授權本公業管理人李芳仁，代表授權人依土地法第34條之1 規定，就本業所有列標示土地，與承買人訂定買賣契約、收受價款、申報土地增值稅及辦理所有權移轉登記等一切有關事宜。2.被授權人就本公業所有下列標示土地，亦得申辦土地標示之合併或分割登記。」，亦有特別授權書影本附卷足憑（見99年度他字第
790 號卷第116 頁）。堪認授權書及特別授權書確實均未記載被告李芳仁等8 人可以領取2 ％佣金、10％補償金。
又被告李芳仁於偵查中陳稱：自61年起，李芳枝之父李金條要整頓祭祀公業，大家意見多，做不起來，後來又有人要出來召集，因土地被占用，祭祀公業沒有收入，也做不出來，66、67年就開始由伊來做，一直開協調會，9 房代表出來解決，談30幾年，86年有一個結果，賣土地的錢佃農分2 分之1 、公業分2 分之1 ，給伊10﹪，這是86年談妥，89年請代書辦；賣地分配款之比率不用開派下員大會，30幾年談此事大家都知道，他們反對者從頭到尾都反對，另所謂談妥的證據係89年協議書，這條件已經講了幾10年等情（見99年度他字第790 號卷第260 頁，99年度偵字第19106 號卷一第38頁反面、卷二第155 頁反面）。則被告李芳仁等8 人於89年間就如何分配款項既早有協議，其等卻在授權書、特別授權書內就此隻字未提，對照被告李芳仁於偵查中表示反對者從頭反對至尾等語，益徵被告李芳仁等人係基於意圖為自己不法所之犯意聯絡，自知此分配款項之方式會遭部分派下員反對而故意不記載。況渠等分配之金額並非小數，茲事體大，分配比例對於祭祀公業及派下員亦非有利，被告李芳仁等8 人理應通知派下，並將處理過程之難處予以說明，藉此尋求多數派下之同意，被告李芳仁等8 人卻未通知，致派下員不知有佣金及賠償金一事，此損及祭祀公業及派下員之利益無訛。至於89年之協議書（見原審卷第245至247頁）只有祭祀公業8 房參加，並非由9房全部參與協議，且參加之8房人員亦非有代表權，此經同案被告李文禾陳稱無訛（同上卷第20 1頁反面），亦見被告李芳仁等8 人分配佣金或補償金，尚無合法之權源。
⑵證人李朱德於原審審理中證述：看授權書及特別授權書這
兩份文件後，伊決定不簽，在看時，沒有人跟伊說明內容，伊有要求他們要公布在公佈欄，要求了很久，但大概公布了兩分鐘後又收起來等語（見原審卷二第119 反面、第
122 頁反面）。證人李金寶於原審審理中證述：他們就發單子要伊簽名，伊也沒有念很多書，就只要簽名就好了，伊沒有看內容就簽了，主要內容是把祖先那些土地領出來，簽名的意思就是拜託代書幫忙辦，就是把土地賣給別人，除了代書外，在庭的9 位被告沒有跟伊說為何要簽這兩份授權書，他們只說名字簽一簽就可以領車馬費新臺幣（下同）1 萬元，他們沒有說如果公業土地賣出去，他們就可以領2%、10% 的佣金，伊不認識詹姓公證人，當時簽授權書時，沒有人跟伊說明內容，公證人只說要處理土地，另公業土地賣掉，伊不同意給委員們2%跟10% 的佣金，他們沒有說到什麼2%跟10 %這個，如問伊，伊當然不同意，錢都他們在分，賣掉的錢就是要先繳稅金，然後付代書費用及其他相關的費用，等全部都繳完後，大家再來分錢等語（見原審卷二第130 頁反面至第132 頁反面、第133 頁反面、第137 頁反面）。證人王國雄於原審審理中證述：
簽授權書時，伊有在場，這是一個混亂的場面，所以伊等只能用民間公證人授權的動作來做，每個人都是經過排隊、授權、公證人核對身分後才1 個1 個蓋章，授權有過半數，而正式簽字前，伊有做說明，說明的內容就是授權書的內容，另伊知道價金的分配將來也不會多一毛錢分到伊口袋裡面，價金的取得、分配問題，伊從頭到尾都沒有參與，伊就是沒有過問錢的事情，所以今天才可以坐在這裡講這麼大聲，如果有經手錢，這問題就會亂七八糟，伊不清楚出售祭祀公業名下土地時，要由誰來拿佣金等語（見原審卷二第142 至143 頁反面）。證人詹孟龍於原審審理中證述：伊有為祭祀公業的派下員作公證人的工作，當天的公證的文書係祭祀公業準備的，在認證前，有看過這份文件，就是辦理授權書，內容的話，應該是祭祀公業向他們的派下員說明在前，沒有問題再來公證，伊親自看他們簽名，伊不知道這份授權書內容李芳仁可以取得出售價款10% 之佣金，其他委員可以取得2%之佣金等語（見原審卷三第5 頁反面至第6 頁反面）。由上開證言互為參證，足見被告李芳仁等人當時並未在場解說授權書及特別授權書內包含祭祀公業土地出售後取得價金之分配佣金及賠償金比例等事項，而被告李芳仁等人預見派下員若知悉渠等可分得2%之佣金跟10 %之補償金，即有可能不同意而不簽之情事。
⑶證人李朱德於原審審理中證述：伊有接到94年12月6 日祭
祀公業通知到新北市勞工教育中心九樓會議室的通知函，內容是要伊等去開會，有什麼認證的事情要做，也有談到車馬費，當天伊原本要去上班，但那個會九點開始，伊就過去看，這些被告那天幾乎都在場，已過世的委員也在場，伊進去裡面看到大家排排坐，工作人員要伊簽名，才知道那不是要開會，只是要去簽署授權書，伊要求看那份授權書後，心想這份授權書沒有談到土地要怎麼處理，只說要讓他們處理，伊詢問他們，他們就一直說「等以後開會」，伊認為這是祭祀公業的重大事項，應由全體派下員開會決定，表明不要簽，就被李仰賢還有另外一位請出去，因他們說不簽的人就出來，伊想是否可以領車馬費1 萬元，有問被告李芳仁，被告李芳仁親自說錢是他們出的、場地也是他們租的，所以沒有簽就不能領車馬費，因「錢是他們出的」這句話一出來，就讓伊沒話講，只好出來，但覺得不合理且不妥，所以當天就沒有去上班，待在電梯口，直到下午5 點去詢問詹孟龍公證人，當時他們說那個錢係他們發的，之後去查才知道這些錢是祭祀公業出的，此外，通知書上面是寫車馬費，但是去就不是這樣一回事，因為若是車馬費，有到就可以領了，但那天簽的人才可以領等語（見原審卷二第118 頁正反面、第120 頁反面、第
122 頁、第126 頁反面）。證人李金寶於原審審理中證述：祭祀公業有寫信來說有1 萬元的車馬費，就一群人去簽名，代書當場說「如果辦不過就不跟你們收錢，辦過了就要跟你們拿5 千萬。」，伊簽名並領了1 萬元後就回家了，就同意要給代書辦，伊沒有注意通知函上面有沒有寫要簽授權書，只想祖先的土地趕快辦出來比較重要，伊就排隊去簽名，現場有的人沒有簽，沒有簽名的人就沒有領1萬元，至於5 千萬給代書照理說是代書費，沒有講到仲介費那個等語（見原審卷二第129 頁反面至第130 頁反面、第132 頁、第133 頁反面、第136 頁）。被告李芳仁於偵查中陳稱：1 萬元車馬費係因他們在亂，所以給車馬費獎勵他們參加，並非買票，這是伊提出的議案，因怕授權人不夠（見99年度偵字第19106 號卷一第39頁，卷二第20、21頁）。同案被告李英俊、李文禾於偵查中均稱：94年10月15日會議決議，有簽授權書的人給1 萬，沒有簽授權書的人則沒有（見同上卷二第106 、109 頁）；證人李文典於偵查中稱：沒有簽授權書的人沒有給1 萬元，有簽授權書的，有1 萬元（見同上卷二第106 頁）；同案被告李文德於偵查中稱：伊知道現場簽授權書的人就可以拿1 萬元，沒有簽的人會議決議不能領（見同上卷二第107 頁）；同案被告李再發於偵查中稱：伊有同意94年10月15日的會議決議，簽授權書的給1 萬元，沒有簽授權書的人沒有1萬元，該會議紀錄是正確的（見同上卷二第108 頁）；同案被告李廷楷於偵查中稱：會議紀錄是正確的，伊贊成94年10 月15 日的會議決議，簽授權書的給1 萬元，沒有簽授權書的人沒有1 萬元（見同上卷二第108 頁）；另同案被告李清正於偵查中供述：沒有簽授權書的人沒有1 萬元各等語（見同上卷二第110 頁）。佐以94年10月15日之祭祀公業管理暨監察委員會（聯席）會會議紀錄載明：「3.車馬費：出席並完成授權認證手續之派下員每人新臺幣1萬元」，此有該會議紀錄影本在卷（見99年度他字第790號卷第137 頁），則由派下員須簽署授權書始能領取車馬費之情事以觀，被告李芳仁等8 人顯係為了誘使派下員能簽署授權書以達過半數書面同意方為此舉，此舉已非單純提高派下員出席率之目的至明。亦即派下員若知悉授權內容包含被告李芳仁等8 人可分得佣金及賠償金，豈可能僅以1 萬元車馬費之代價同意簽署授權書及特別授權書而放棄權益，被告李芳仁等8 人亦自難取得派下員確實過半數之書面同意，被告李芳仁等人領取佣金及賠償金即有謀取各自私利之意圖，至堪認定。
⑷證人李朱德於原審審理中證述：祭祀公業在處理或買賣土
地有初步結果時，就會用書信的方式發函，這個函也沒有提到領取佣金的情形，函的大概就是「要出售什麼土地」、「出售給誰」、「價金多少」、「幾天之內提出異議」，伊有異議，當時係李宏仁跟其他人來找伊，伊跟李宏仁等一些人有回函給被告李芳仁等語（見原審卷二第123 頁反面、第125 頁反面、第127 頁正反面）。參以95年4 月
4 日、95年11月16日、96年3 月15日之通知書，記載出售之「土地標示」、「處分方式」、「價金分配」，有關價金分配部分均記載：「上述處分所得價款除須優先清償欠繳之地價稅、土地增值稅、本公業清理之代辦費代墊款及其他相關必要費用外，餘款應由本公業設置專戶存儲，作為管理基金之用，此有前述通知書影本3 件附卷（見99年度他字第790 號第124 至126 頁）。可見被告李芳仁等8人與上開買受人簽訂買賣契約後，發函通知派下員，於通知函內亦未告知其等可分得佣金及賠償金部分，其等既無不能通知之事由，被告李芳仁等8 人僅由渠等少數人決議即付諸實行，並未經該祭祀公業多數派下員之同意。
⑸證人李朱德另證述：伊有參加94年2 月19日派下員大會，
當初係因土地清理法要實施，如果祭祀公業沒有去處理這些土地，將來可能會被法院拍賣，也有講到欠地價稅的事情，所以要成立祭祀公業，伊不知道有多少人來開會，但都有被要求在簽到簿上簽名，這次的會議是由被告李芳仁主持，這次派下員大會前，沒有選出管理委員跟監察委員，是這次開會中選的，但這些人好像都跟大會手冊的名單一樣，伊認識部分委員，又當天沒有討論到如何成立祭祀公業的方式，有通過祭祀公業以後如何運作的草案，然後就選委員，伊記得有講到要給代書王國雄的費用，所謂代書的費用就是幫忙處理公業土地要收取佣金，其實這些他們原本就講好，就設定議題讓伊等表決，只是追認這些事項而已，伊事後有問代書，代書也表示若沒有處分土地，就不收分文；另會中沒有討論到是由誰來處理祭祀公業名下土地的出售事宜，也沒有提及相關佣金的給法，伊於10
1 年或102 年才看到89年2 月22日這份協議書，是伊哥哥李陳碧擔任祭祀公業的管理委員時，他有從祭祀公業得到一些資料，就有拿來給伊看，派下員從來沒有就協議書的內容討論並達成一致的同意，也沒有進一步討論這些土地處理後要怎麼分配出售的價款，伊知道協議書內容是他們80幾年早就講好了要這樣子分；祭祀公業的草約有規定每年會召開一次派下員大會，但是94、95、96、97年都沒有開，到98年要改選了，才不得不召開，伊等就在第二次派下員大會時，要求被告李芳仁公布祭祀公業的相關財產明細等語（見原審卷二第116 至118 頁、第120 頁正反面、第121 頁反面、第123 頁）；參照同案被告李文禾於偵查中陳稱：89年2 月22日之祭祀公業李九德協議書這是祭祀公業成立前，對祭祀公業土地處理所成立的暫時性組織，各房都有代表參與，它不是正式的會議，只是幾房代表坐在一起討論而已，當次討論伊等都有參與，討論的地點就是被告李芳仁的家中，參加會議的人就是各房代表，又會議中決定祭祀公業土地出售價款分配比例這只是各房代表初步的決議而已，沒有很嚴格的程序，這不是一個正式的會議，所以大家只是把大家的共識記下來而已，那10% 類似於佣金，是因被告李芳仁自願處理地上物等複雜的問題，也會代為支付雜費或規費，比較辛苦，所以佣金會給被告李芳仁比較高，這是被告李芳仁自己提出要10% 的佣金，但當時參與的人也都同意這個比例，不過分配比例的確定其實也還是要等派下員大會決定，這個比例只是初步的決議等語綦詳（見99年度他字第790 號卷第196 、197 頁）。則在簽署授權書及特別授權書之前，被告李芳仁已召開派下員大會，被告李芳仁清楚說明要處理積欠地價稅事宜並告知土地代書之費用，何以未利用此多數派下員出席之場合，就各房達成初步共識之決議內容一併告知派下員，而僅就代書費用部分說明。縱認被告李芳仁所稱祭祀公業整合過程非常困難，若不處理，有積欠地價稅，將致祭祀公業之土地被拍賣等情屬實，然而李芳仁等8 人亦可將過程付出之心力表達，並將獲取相對報酬部分與派下員共同研商，以取得派下員之認同，然而被告李芳仁等8 人不僅在召開派下員大會均未提及，於簽署授權書及特別授權書時，文件之內容亦未記載，甚至以有簽署者方可得1 萬元車馬費方式誘使派下員，更遑論被告李芳仁等8 人所依據之89年2 月22日之決議書僅係初步共識而已，實未通知全體派下員知悉，派下員又何以同意？⑹證人李朱德復於原審審理中證述：伊看到88年2 月22日之
決議書並沒有人簽名，後來開派下員大會時，伊等有問，但不太記得是哪位回答，就稱他們可能知道這樣的協議書是違法，所以不敢簽名，又簽授權書當天，伊看到李金燦被用輪椅推進去，李金燦當時就已經生病等語（見原審卷二第121 頁反面、第124 頁正反面）；證人李金寶於原審審理中證稱：李金燦中風了，因為要領1 萬元，所以就叫他太太用輪椅把他推來，沒有跟李金燦講話，李金燦呆呆地坐在輪椅上等語（見同上卷二第131 頁正反面）；被告李芳仁亦於偵查中稱：這樣分配有書面證明，但他們不敢簽名，因他們無代表權，又李金燦中風，他太太林阿枝參加分配賣地及分配款決議案，林阿枝並非派下員等語（見99年度他字第790 號第260 、262 頁）。佐以89年2 月22日協議書之立協議書人為祭祀公業派下員全體、祭祀公業土地現有使用（耕作人），但並未有任何人簽名，此有該協議書影本1 件在卷足憑（同上卷第129 至133 頁）。姑不論協議書之當事人理應係全體派下員及耕作人，被告李芳仁等8 人是否可以各房代表之姿代表全體派下員實有疑問，況被告李芳仁等8 人領取的依據僅係各房初步的共識，各房仍有疑義而未簽名之情狀下，被告李芳仁等8 人以此作為分得款項之依據，並未經過派下員大會決議或於書面內容告知，即納入私囊，自屬違法自肥，其不法所有意圖甚為明確。縱使渠等事後分別於95年3 月22日、95年4月27日之管理暨監察委員（聯席）會會議決議通過可領得2%之佣金及10% 之補償金議案，惟李金燦患有巴金森氏症，自93年1 月開始前往醫院治療，有新北市立聯合醫院函、行政院衛生署中央健康保險局函暨附件在卷可考（見原審卷二第55、67頁），何以上開會議決議有其簽名，該決議自有可議之處，被告李芳仁等8 人仍據以為分配佣金及賠償金之依據，益徵其之不法所有意圖。
3.再查，土地買賣支付仲介費用雖係臺灣民間習慣，然而民間對於熟識之人而非仲介業者介紹者，常以包給紅包方式為之，並非一定要拿總價之百分之若干不可。本件買賣土地總價高達10億多元，2%之佣金即達2,000 萬元，是否有必要給付高達2,000 萬元之仲介費，抑或減少數額，或是否由各房代表獨得，抑或各房取得後，再依各房人數分得，該祭祀公業派下員大會可開會決定，而非被告李芳仁等人片面決定由各房代表取得。何況被告李芳仁等人並未花心力尋找買方並居間提供買賣資訊，其等均非上開土地買賣之介紹人，有關重陽段土地係由被告李芳仁之配偶李秀雲介紹並另外領得仲介費，而有關樹德段係由證人王國雄介紹，其表明僅收取代書處理費並未收仲介費，此觀之證人王國雄於偵查及原審審理中供述：伊僅有收取代辦費，沒有收取佣金之情甚明（見99年度偵字第19106 號卷二第41頁，原審卷二第143 頁反面、第144 頁反面），是同案被告李文禾等人辯稱：所領取的佣金係仲介費云云，自不可採。
4.退步言之，縱使被告李芳仁等8 人就出售土地價金可以領取2%之佣金及10% 之賠償金，有授權書及會議決議為依據。惟有關重陽段145 地號土地事實上並未出售，被告李芳仁等8 人亦將該未出售之土地以每坪折算45萬元，作價3,
167 萬元，加入上開○○段000 0000 地號土地總價中進而分配，增加分配之金額之情，業據被告李芳仁等8 人坦認不諱，並有95年3 月2 日管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄記載：「145 地號暫不出售」、95年3 月23日管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄記載：「有關本公業重陽段145 號地號土地，因暫不對外出售，對於使用人應得之補償，究該如何處理，請討論。決議：以每坪新台幣45萬元為單價，比照129 、137 地號土地之補償標準處理，並請現使用人儘速考慮回覆」（見99年度他字第790 號第14
4 頁反面、第148 頁），亦有95年祭祀公業處分重陽段收支表影本在卷佐證（見99年度他字第790 號第111 頁）。
則祭祀公業所有之重陽段145 地號之土地既未出售，何以渠等以作價方式認列而分配款項，足見被告李芳仁等8 人為增加各自固定比例所分得之金額，起意為自己不法之所有，違背祭祀公業管理人及監察人謀求祭祀公業及全體派下員之最大利益之任務。
5.被告李芳仁等8 人出售○○段000 0000 地號土地之價金共計為1 億699 萬7,600 元（分別為3,814 萬4,000 元、6,885 萬3,600 元），出售前述土地之土地增值稅之費用1,252 萬1,671 元（分別為481 萬1,138 元、771 萬533元）、代辦費為563 萬6,500 元、其他費用為79萬3,775元，則餘額為8,804 萬5,654 元，此由上開95年祭祀公業處分重陽段收支表可知。則被告李芳仁等8 人處分○○段
000 0000 地號土地所得價金支付土地增值稅等費用後，尚有結餘，該結餘之8,804 萬5,654 元款項已足以支付積欠地價稅1,781 萬6,329 元，若非被告李芳仁等8 人欲獲取不法利益，豈有再賣樹德段及信義段土地之理，堪認被告李芳仁等人所為，並未謀求祭祀公業及全體派下員之最大利益，而係各自謀取私利，進而損害祭祀公業及全體派下員之權益。
6.另查，證人李金寶於原審審理中證述：簽授權書當天委員都有到之情（見原審卷二第131 頁反面），可見簽授權書時，同案被告李瑞麟亦有到場無誤。復稽94年2 月19日之派下員大會會議紀錄之附件簽到簿中：編號93號有李瑞麟簽名及按捺指印之情，此有該會議紀錄在卷可考（見99年度他字第790 號卷第28頁）；而有關買方為李學益及林志忠之土地買賣契約書上亦有同案被告李瑞麟為見證人之簽名，有土地預定買賣契約書影本在卷可稽（見99年度他字第790 號第87頁）；95年3 月2 日、95年3 月23日、95年
4 月20日、95年4 月27日、95年7 月20日、95年9 月21日之管理暨監察委員（聯席）會會議紀錄均有其簽名，亦有前述會議紀錄可按，可知其前往參加會議的次數不少，其並非毫無社會經驗之人，既在場見聞，自難諉為不知，同案被告李瑞麟前所為不知情之辯解，亦不足採。
7.末查，被告李芳仁、同案被告李再發、李廷楷共同選任辯護人雖以其3 人所屬該祭祀公業委員會權利來源乃派下員大會之授權書，而該授權書已授權被告等人分配上開佣金及補償金云云。惟查，上開授權書僅於授權事項欄內載明：有下列標示土地出售所得價金之分配及處理，有開會議決之權限，並未載明前揭佣金、補償金之分配。又特別授權書備註欄亦載明，……餘款應先由本公業設置專戶存儲，作為管理基金，俟本公業管理及監察委員會開會決議後再予處理，亦未載明上開佣金、補償金之分配，被告李芳仁等8 人分配佣金、補償金自未經派下員之授權或特別授權，殊無正當權源。
（三）綜上所述，原確定判決就其證據之取捨認定、不採之理由、並核與卷內被告李芳仁不爭執之事實及供述、同案被告李文禾、李英俊、李文德、李再發及李廷楷之供述、證人李朱德、王國雄、詹孟龍、李金寶及李文典之證述參互判斷，已詳予敘明得心證之理由，亦即原確定判決既採用其他之證據或證述證明受判決人犯罪，則未經採用之證據，自有明確說明採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，無庸於判決理由內一一說明。至聲請傳喚證人李勝芳到庭陳述部分，僅屬調查證據之請求，屬法院採證認事職權之行使，法院自有斟酌之權，法院本得審酌有無調查之必要，如認與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要，而未予傳喚，並無不當。此與所謂「重要證據漏未審酌」，須該證據已經提出漏未審酌，且該證據確足以影響、變更判決結果，使受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定罪名之情形尚屬有間。查聲請人李芳仁雖曾請求傳喚證人李勝芳到庭作證，以證明89年2 月22日之協議係有權代表全體派下員之各房代表所為之協議，其是依照協議內容處分與分配等情，原確定判決固未准其所請、亦未說明其理由，惟聲請人李芳仁及同案被告等8 人所辯，均係推諉卸責之詞，不足採信，且事證明確乙節，業據原確定判決認定在案，並於判決理由中詳述其認定之理由及所採之證據，已如前述，事證已臻明確，則縱如證人李勝芳到庭作證，核亦不足以動搖原確定判決認定之結果，是聲請人李芳仁關此部分所陳，尚難認符合刑事訴訟法第421 條重要證據漏未審酌之要件。是原確定判決縱未論列聲請意旨所述證人王國雄對其有利之陳述及未予傳喚證人李勝芳之理由而有瑕疵，然除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與原確定判決本旨不生影響。聲請意旨所述及所提出之證據資料，僅係就於事實審法院已主張或辯解部分漫為爭執，且於原審及本院業已提出，然原確定判決依其調查證據所得，已詳敘其所憑之證據及認定之理由，並說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，認聲請人李芳仁確有刑法第342 條第1項之背信罪犯行，其證據之斟酌取捨，並無違背一般經驗及論理法則之情事，且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定，揆諸前揭意旨說明，上開證據非屬事實審法院判決前已經存在，而為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，又非經相當調查不能證明其真偽，並非不須經實質調查程序僅從形式觀察即足以動搖原確定判決，殊與發現確實之新證據之意義不符。職此，洵不符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款及第421條規定，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 5 日
刑事第十一庭審判長 法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 104 年 6 月 9 日