臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲再字第367號再審聲請人即受判決人 蔡永山代 理 人 王東山律師
許富雄律師上列聲請人因貪污治罪條例案件，對於本院94年度上更（二）字第461 號，中華民國96年3 月7 日所為之第二審確定判決（原審案號：臺灣桃園地方法院89年度訴字第85號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵字第8967號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：原確定判決認再審聲請人即受判決人蔡永山涉有違背職務收受賄賂罪，除依憑同案被告古榮銓、李翠華、鍾少正、鍾高芳等人之供述外，最主要係以記載行賄金額之賭博電玩店帳冊 3本為論罪證據。惟最後事實審法院審判時未及注意調查扣案之帳冊 3本，該等帳冊顯屬「新證據」，經與原確定判決已審酌之證據綜合評價後，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為對聲請人更有利之判決，爰依刑事訴訟法第 420條第1項第6款規定聲請再審。又該款規定業於民國104年2月4日修正，刑事訴訟法施行法第7條之8第1項亦配合前述修正而增訂，故縱認聲請人前曾提出再審聲請，惟法院仍應依前揭新修正之法規審視本件再審之聲請，不可逕予駁回，理由詳述如下：
㈠李翠華對於行賄警方之時間點，所述內容前後矛盾、漏洞甚
多，且多憑臆測，原確定判決加以採納，顯悖於經驗法則及論理法則：
⒈李翠華對於何時議定行賄警方金額乙節，所述內容前後矛盾
，其原於87年7月3日證稱：在日富電玩店開幕後不久，始於海角餐廳內確認支付予聲請人之賄款金額等情；復於同年月31日改稱：經營電玩店前即曾與聲請人、張環城等人談妥賄款數目等語；另又證稱：鍾高芳於81年 9月14日、日富電玩店開幕前，即交待其妻將行賄之新臺幣（下同）1萬1千元領出交待伊，由伊將賄款交給聲請人等語，顯見其證詞前後矛盾。
⒉李翠華證稱於81年9月14日提領15萬1千元係行賄聲請人之款項乙節，違反常情而不足採：
⑴李翠華固證稱：鍾高芳、范智媚於81年 9月14日日富電玩店
開幕前提領15萬 1千元賄款，託伊交付聲請人、陳中興、張環城等人轉交中壢分局副分局長、3 位組長及承辦相關業務之巡官、桃園縣警局承辦相關業務之 4名巡官連同陳中興車馬費共14萬元，中壢派出所 3名巡官連同管區共1萬1千元等語。惟查中壢派出所當時有5位巡官，非李翠華所言之4位。
⑵鍾高芳早在87年7月前即以前開15萬1千元款項係借貸予李翠
華、古榮銓，李翠華、古榮銓未予償還為由，對李翠華、古榮銓提出詐欺告訴，而李翠華、古榮銓於該案從未辯稱該筆款項係行賄警員之金錢。
⑶古榮銓、李翠華既均陳稱係在81年 9月底至海角餐廳與張環
城等人初次商議行賄警方之細節事宜，則如何能在同年月14日即預先知悉應提款之行賄金額，足證李翠華供述顯有重大瑕疵。
㈡扣案帳冊有諸多內容可疑，足證係事後所為，絕非事實，況
李翠華自承記性不好，帳冊中註記「菸 11000」中之「菸」字，表示打點警員之特定用字等語，則豈可單以李翠華之供述及其所製作之帳冊，推認該「菸 11000」之記載係指聲請人：
⒈李翠華雖曾自承記性不好，帳冊中「菸」字係指打點警員之
特定用字等語，然中壢派出所當時有 5名巡官，如何能直接認定該記載係指聲請人收賄？⒉古榮銓於偵訊中供稱：伊曾將 5本帳冊交范清宏查帳，然范
清宏查完後表示，有 2本帳冊記載送給警方之賄款太過詳細，他要留下來，因此只被搜到 3本云云，如屬真正，則扣案之 3本帳冊即不應有「張」、「蔡」、「陳」及賄款之記載，何以竟仍有之？⒊帳冊㈠及㈡之最末頁均以紅筆登載，且顏色均較鮮豔，不僅
記載方式與先前不同，內容亦為先前所無，顯係短時間內一次繕寫而成，並非逐日寫成，此部分顯係遭有心人士事後添加而成。
⒋帳冊㈠前半部記載81年 9、10月份之帳，然最末頁竟無該等
月份員工薪資，反而出現10月20日員工借支、11月 8日員工薪資之記載，有違常理。
⒌帳冊㈡前半部記載81年11月份至82年 1月份之帳，然最末頁
卻無 1月份員工薪資之記載，且重複記載11月份員工薪資，不符常情。
⒍帳冊㈡僅載有12月、1 月份電話費，而無11月份電話費，且
帳冊㈠未曾記載電話費部分，益證帳冊㈠、㈡最末頁記載不實。
⒎帳冊㈢關於82年 2月份之帳顯有重複，且該月份只有28日，
竟出現29日、30日之帳，且依全部帳冊觀之，該電玩店係全月營業，並無休息日，何以又無 1月31日之帳？顯見該等帳冊內容有嚴重瑕疵。
⒏依李翠華、鍾少正供述，足見積架電玩店至少於被查獲翌日
（即82年2月28日）不應再有帳目記載，然上開兩個2月份之帳竟均有28日之記載，如非假帳，何以至此？⒐鍾高芳於偵查中雖供稱：伊曾對過帳，就是調查局扣的帳云
云，惟當時並未經提示該帳冊，其於第一審時亦供稱：這都是假的，帳目我看過都有簽字等語，根本否認扣案未經其簽名之帳冊為真正。
⒑古榮銓、李翠華之指述，與中壢派出所內之巡佐實際人數不
符，益證所謂帳冊內記載「蔡11,000」係每月交付聲請人 1萬1千元賄款云云，純屬虛構誣陷，與事實不符。
⒒依李翠華、古榮銓指述，鍾高芳與警員係在海角餐廳內討論
如何送錢云云，然此種涉及一方行賄、一方貪污之事件，豈可能在人來人往之餐廳內討論？又豈可能容他人在旁聽聞？諸此情形，均與行賄、收賄事件係在隱密情況下進行之經驗法則相違，益證李翠華、古榮銓所述，純屬誣陷之詞，上開帳冊係為配合其等之供詞而事後偽造。
⒓依鍾少正所述，顯見日富電玩店經營期間（即81年 9月間至
82年1月間）縱有因故暫停營業之情形，亦僅係1日而已，惟徵諸扣案之帳冊㈡，竟於11月1日至27日、12月5日至12日等期間無任何帳目記載，益證該帳冊係事後為配合檢舉之需而偽造。
⒔帳冊應係逐日逐筆記載，李翠華所謂行賄警員之帳冊，將數
月賄款列記在最末頁，並特別以紅筆記錄，故意引人注意，益見此帳冊顯係事後偽造。
㈢扣案之帳冊3本係自李翠華處扣得，其有做假帳之動機：
⒈李翠華、鍾高芳因帳目不清而反目，李翠華之夫古榮銓即以
偽造文書為由狀告鍾高芳，鍾高芳為取回款項，另狀告李翠華詐欺，李翠華為求自清，於詐欺案件中陳稱向鍾高芳借得之款項用於承租房屋及購買電玩機台且為鍾高芳所知悉，為正當化其說詞，李翠華、古榮銓更臨訟製作81年間帳冊作為佐證，並化名「張香山」檢舉行賄，聲請人因此無端遭捲入鍾高芳、李翠華之個人恩怨中。
⒉李翠華係實際在電玩店經營及負責記帳之人，對於店內是否
賺錢，自有一定瞭解，惟鍾高芳未將利潤分配予此合夥人，且日富電玩店於82年1月9日為警查獲而由李翠華出面承擔罪責，惟鍾高芳事後並未依約補償李翠華，足證李翠華、古榮銓對鍾高芳未分配合夥盈餘之事，早已心生不滿，則李翠華以作假帳之方式虛開費用自行彌補，非絕無可能。
⒊李翠華於其所涉賭博案件偵查中所述支付房租之情形，核與
扣案帳冊所記載之內容明顯不符，且該次支出之費用應為「800,847元」，卻記載為「860,847元」，足徵帳冊內容不實。
㈣扣案之 3本帳冊應係李翠華事後為配合檢舉之需而偽造（或變造），且為原確定判決所未調查之證據：
依鍾高芳之證詞，足證扣案帳冊均無任何經鍾高芳簽名認證之字樣，其內容可疑，且帳冊既係流水帳，逐日逐筆記載，苟有所謂海角餐廳聚餐研商行賄事宜，則該筆餐費開銷豈有未見諸帳冊之理，顯見所謂聚餐研商行賄，純屬子虛烏有，日富電玩店營業期間內既無停業達 1星期以上之情形，扣案帳冊㈡竟於11月1日至27日、12月5日至12日等期間內均無任何帳目記載，亦不符常情，益證帳冊純係事後為配合檢舉之需而偽造。
㈤本案檢舉之過程曲折離奇，證人證述內容亦多所矛盾，加以
扣案帳冊來源可疑、記載內容實為事後添加，難以逕為不利於聲請人之認定：
⒈扣案之帳冊來源可疑，其記載欠缺真實性，且李翠華、古榮
銓與鍾高芳合夥經營日富電玩店及積架電玩店，距化名「張香山」之人提出本案檢舉，已近 5年時間，依其檢舉內容觀之，除非檢舉人係合夥人之一，實無由知悉其事，距上開電玩店結束營業時隔 5年，李翠華竟仍將帳冊保留於家中，其又坦承事後已搬家 2次，「張香山」竟仍能準確檢舉並一舉搜獲，顯非尋常，栽贓聲請人之可能性極高。
⒉鍾高芳於調查局初訊時完全否認行賄之事，此乃人之本性而
屬正常反應，惟李翠華、古榮銓竟不畏身涉刑責，直接供述與鍾高芳共同行賄之過程，實有違強裡，而鍾高芳於翌日檢察官複訊時竟遭羈押，而承認行賄之李翠華、古榮銓則遭飭回，偵查機關之判斷標準為何，令人無法理解。
⒊鍾高芳、李翠華、古榮銓於上開電玩店結束後，即發生一連
串之仇怨及彼此互控之訴訟，而「張香山」於87年7月1日檢舉本案之際，正係李翠華、古榮銓被訴詐欺案件審理期間，種種巧合不免讓人懷疑內情並非單純，且與常情有悖。
⒋古榮銓於87年7月3日即因本案而遭調查員約談並製作筆錄，
其於同年 9月17日竟打電話向范清宏稱：我現在打公共電話，剛剛接到調查局的電話，說明天要到我這裡談一點事情，我要怎樣談比較好等語，而調查局所監聽之電話亦確係公共電話號碼，古榮銓顯然隱瞞其早經調查員約談之事，且既係以公共電話打給范清宏，除非與調查員已有默契，否則調查員無從得知其會使用何公共電話而加以監聽，在在證明該化名者必係受李翠華、古榮銓所唆使，或根本即係李翠華、古榮銓化名檢舉，其等之目的顯在不惜身涉刑責對鍾高芳施以報復，其等亦果以污點證人而獲判緩刑，本案既係別有目的而產生之案件，則法院對其等備妥待搜之帳冊內容豈能不加過濾而全盤採信？⒌由古榮銓與許余滿簽立之房屋租賃契約書及許余滿之律師所
述，足見鍾高芳係以現金一次支付81年 9月至11月之房租，而因未繳交81年12月、82年1月、2月之房租，故以押金 3個月支票做抵押，是房租紀錄應為「81年 9月45萬」，而不該分別於81年10月、11月額外多紀錄 2筆，身為會計之李翠華不可能不知情，則其為何在帳冊中為不實記載，動機令人懷疑。
⒍另賭博場所月租為15萬元，帳冊中竟出現 1筆紀錄為「81年
11月租金為 8萬塊錢」之條目，顯與事實相悖，且李翠華於前揭詐欺案件中，隻字未提行賄警方之事，則其事後在帳冊上虛偽記載行賄警方之資料，即不具可信性，綜觀賭博案與詐欺案相關人員所述，足證李翠華所述及其製作之帳冊，純係為詐欺案尋求脫身而虛偽陳述及偽造。
㈥扣案之帳冊為傳聞證據，原確定判決本應先就該文書證據如
何符合傳聞例外規定予以說明，若逕援引為判決基礎，即屬違法，原確定判決理由中漏未論述該等帳冊之證據能力，且聲請人於審判中兩度聲請傳喚證人李翠華到庭釐清案情並提供其地址，然法院竟未依址傳喚，於證人李翠華未到庭之情況下，亦未拘提，即逕為不利於聲請人之判決，顯過於速斷。
㈦綜上所述，原確定判決未調查扣案之帳冊 3本，即遽為不利
於聲請人之認定，該等帳冊顯屬新證據，且就該新證據與原確定判決所已審酌之證據綜合評價後，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為對聲請人更有利之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審云云。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第 434條定有明文。再按104年1月23日修正通過（同年2月4日公布）之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第420條第1項第
6 款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431條第1項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434條第1項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431條第2項、第434條第2項規定。刑事訴訟法施行法第7條之8第 1項定有明文。準此，法院於上開刑事訴訟法第420條第1項第 6款修正施行前，裁定駁回再審之聲請，倘非專以聲請人所提證據「非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為唯一理由，或雖以此為唯一理由，然於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據並不符合修正後之規定者，即仍有同法第434條第2項規定之適用。於此情形，聲請再審經法院認為無再審理由而裁定駁回後，即不得更以同一原因聲請再審（最高法院 104年度台抗字第448號裁定意旨參照）。
三、查聲請人前曾於上開刑事訴訟法修正前，多次以同一原因聲請再審，經本院就其所述之原因事實，或認無再審之理由，或認違背聲請再審之法定程式，而均裁定駁回（97年度聲再字第103號、103年度聲再字第65號），其提起抗告，亦經最高法院裁定駁回在案（97年度台抗字第549號、103年度台抗字第 369號），此有各該裁定及本院被告前案紀錄表在卷可參；而上開聲請意旨所稱之扣案帳冊 3本，乃判決確定前已存在、為法院及當事人所明知、並經法院調查斟酌之證據（參見原確定判決理由貳、二、㈣所載），顯與新證據之要件不合；況前揭聲請意旨㈠、㈤所述事由，已經本院以 103年度聲再字第65號裁定謂扣案之帳冊未經判決確定為偽造、變造，且無法僅依憑同案被告等之供述證據前後差異即謂全部供詞均不可採，而「張香山」之真實身分、檢舉動機、偵查機關配合調查之論述等均僅為聲請人個人臆測，並無任何證據可佐等語，而認聲請人所指，難認係「有相當之證據足以證明扣案帳冊為偽造或變造」情事，上開聲請意旨㈥部分，亦經本院 103年度聲再字第65號裁定認聲請人所指證據，無非係證人李翠華於偵查中所述及扣案帳冊等，均屬事實審判決前，法院、當事人均已知其存在之證據，尚非刑事訴訟法第 420條第1項第6款所謂之新證據，至前揭聲請意旨㈡至㈣所述事由，則先經本院以97年度聲再字第 103號裁定謂此部分聲請意旨，無非係依證人李翠華、古榮銓、鍾高芳、鍾少正等人之證詞及扣案帳冊之內容，推定該等帳冊係偽造，然該等帳冊既未經判決證實為偽，僅憑聲請人之推論，自不得謂原確定判決所憑之證物已證明其為偽造等情，而駁回其再審之聲請後，其又以同一事由聲請再審，復經本院以 103年度聲再字第65號認其聲請不合程序而裁定駁回，足見前開聲請意旨所指事由，經法院於上開刑事訴訟法第420條第1項第
6 款修正施行前裁定駁回，並非專以聲請人所提證據「非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據」為唯一理由，揆諸前開說明，自仍有刑事訴訟法第434條第2項規定之適用，是聲請人復以同一原因向本院聲請再審，顯不合法，應予駁回。又再審之聲請既經駁回，則聲請裁定停止刑罰之執行，亦失所附麗，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李佳芬中 華 民 國 104 年 10 月 2 日