臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第1530號聲 請 人即 被 告 吳秉翰上列聲請人因竊盜案件（本院100年度上易字第1052號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：(一)按推事曾參與前審之裁判者，應自行迴避不得執行職務，刑事訴訟法第17條第8款定有明文。本案承審法官溫耀源法官、張傳栗法官、何俏美法官，曾參與本院102年度抗字第1240號裁定，此一客觀存在之事實，致本案之審理確有難期公平之虞，故聲請法官自行迴避；另本院100年度抗字第497號、100年度抗字第1121號裁定，同屬本案關係重大之終局裁判，當時裁判之法官分別為鄧振球法官、彭幸鳴法官、張江澤法官，及李麗玲法官、賴邦元法官、張江澤法官，為法定應自行迴避之法官，於此俱聲請迴避（聲請狀1.至3.部分）；(二)聲請人即被告吳秉翰於民國103年10月13日本院開庭時，當庭對於本院102年度抗字第1240號裁定聲明不服，期本案審理法官能撤銷該違法失當之裁定；而刑事訴訟第二審之審理，乃肇基於刑事第一審確認之事實及法律關係（包括審理及判決），其所聲明不服之案件一經撤銷，即可確立原審法院於100年3月7日之審理嚴重違法、違憲，除可據以撤銷當日所進行之違法程序外，連帶可撤銷第一審之違法判決，將本案發回原審法院，以避免在未有刑事第一審之事實及法律關係下為第二審之違法審理，是聲明不服案件之救濟於本案有先決之重要性（聲請狀3.、7.部分）；(三)本案有刑事訴訟法第284條規定「不得審判」之情形，卻行違法審判，與憲法第8條第1項規定相牴觸，此種審理及判決之瑕疵，已達重大而明顯之程度，嚴重影響本案後續審理及其所提出附帶民事訴訟之審級利益；且依司法院釋字第135號解釋及理由書意旨，重大違背法令之判決不生效力，惟本院102年度抗字第1240號裁定卻視而不見，進而附和原審法院之裁判，此無異於與原審法院之審理違法共舞；又本案法官於審理前於該裁定中表明對於本案之立場，顛覆法官不語，如今其等要來續行審理本案，還有何公正可期待？（聲請狀4.至6.部分）；(四)依公民權利和政治權利國際公約第14條第1項規定，一個無偏倚的法庭及公正的審訊，是任何接受審判的人民最基本的司法人權；又依司法院釋字第418、512、530、591、601號解釋意旨，公平審判係憲法所保障人民訴訟權之核心內容，所謂公平審判，係指公平法院之審判，而所謂公平法院，乃成員組合等方面，由無違公平疑慮之法院構成；再依公務員服務法第17條規定，公務員執行職務時，遇有涉及本身之利害事件，應行迴避。另依司法院釋字第499號解釋意旨，利益迴避乃任何公職人員行使職權均應遵守之原則，故國家任何公權力之行使，本均應避免因執行職務人員個人之利益關係，而影響機關任務正確性及中立性之達成。司法審判其正當性尤繫諸法官執行職務之公正與超然，迴避制度對法院法官尤其重要；是本案法官若不迴避本案，則可預見本案法官對於其所聲明不服之案件，必然持與本院102年度抗字第1240號裁定相同之立場，則本案救濟之功能無從實現，該裁定之違誤亦無從匡正，且本案法官若對於其所聲明不服之案件，更易主張而撤銷原裁定，則無異於判定自己先前所為裁定係錯誤，以致於本案延宕多時，進而有使自己處於遭處分之風險中，此與本案法官本身之利害相關，本案正確性及中立性無由達成，故基於上述「無偏倚的法庭」原則、「公正的審訊」原則、憲法「公平審判」原則、「公平法院」構成原則、執行職務「公正與超然」原則、「涉及本身利害」迴避原則、機關「正確性及中立性」任務達成原則等相關公約、大法官解釋及法律規定，本案法官即有自行迴避之必要（聲請狀8.至15.部分）；(五)司法院釋字第178號解釋界定刑事訴訟法第17條第8款所指「前審」為「下級審」，旨在維護當事人的審級之利益，最高法院90年台上字第7832號判例同此認定，惟司法院釋字第256號解釋已將上列之「下級審」擴及「同級審」，將審級之利益擴及與裁判之公平；且公平審判之原則經司法院釋字第418、512、530、591、601、653、654、681號等解釋一再闡釋，可見此對於司法審判之重要性，而訴訟法上之迴避亦係為確保司法之公正；另刑事法之裁定與民事法之仲裁應等同齊觀，依最高法院81年度台抗字第396號裁定意旨，司法院釋字第256號解釋適用於刑事訴訟程序，又當事人就法官曾參與之裁判聲明不服時，該法官於其救濟程序，不得再執行職務；倘使曾參與本案第一審法院之裁判（包括裁定或判決）被認為參與前審裁判而須迴避本案第二審之審理，那麼曾參與更重要之第二審裁判，且該裁判為本案之終局裁判，依舉輕明重之法理，更須迴避本案之審理，是依法理曾參與同級審之裁定均須迴避本案之審理（聲請狀16.至25.、27.、28.部分）；(六)自司法院釋字第256號解釋作成以後，關於法官「曾參與前審裁判」迴避所考量的範圍，已與司法院釋字第178號解釋有所不同，其中「前審」已不再限定解釋為必須是下級審，且其迴避，也不必然是侵害被告的審級之利益，即使是同一審級 (再審），即使沒有侵害被告的審級利益，也要將裁判之公平、公平審判等原則一併納入考量；又司法院釋字第499、601號解釋、公務員服務法、兩公約施行以後，「裁判之公平」之內涵被解釋得更加完備，所謂「曾參與前審裁判」的實際內涵亦更加豐盈完備，司法院釋字第418、499、512、530、591、601號解釋、公務員服務法及裁判之公平原則均適用於「曾參與前審裁判」；若法官一再僅以審級利益作為法官迴避之理由，無異於自行排除釋字第256號解釋的適用，且恐與法官倫理規範第2、9、12條背道而馳；若本案法官堅持審理本案，請說明本案法官依然客觀超然、絕無利害關係、對本案無成見、能公正審理並確保機關任務正確性及中立性之達成，確是一無偏倚之法庭，先前裁定與法官不語無關，本案無難期公平之虞，以避免使當事人未審之前即有司法不公之疑慮（聲請狀26.、28.至38.部分），綜上，依刑事訴訟法第18條第1款、第2款規定聲請法官迴避云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限。亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又所謂足認其執行職務有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係人具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言，並須以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑。且此種懷疑之產生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之（最高法院19年抗字第285號、79年台抗字第318號判例意旨參照）。是法官是否應予迴避，自應就其所承辦之案件，個別予以審酌是否有應予迴避之具體理由以定之。再按刑事訴訟法第17條第8款所稱推事（即法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言（司法院釋字第178號解釋參照）。又刑事訴訟法第17條第8款所規定法官曾參與前審之裁判者應迴避，惟此係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁定或判決者而言，如僅曾參與審判期日前之調查程序，並未參與該案之裁判，依法即毋庸自行迴避（最高法院90年台上字第7832號判例意旨參照）。另按民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判或更審前之裁判者，固應自行迴避。對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，依同一理由，於再審程序，亦應自行迴避。惟各法院法官員額有限，參考行政訴訟法第6條第4款規定意旨，其迴避以1次為限。最高法院26年上字第362號判例，與上述意旨不符部分，應不再援用，以確保人民受公平審判之訴訟權益（司法院釋字第256號解釋參照）。基於同一法理，刑事訴訟法第18條第1款之迴避亦應有其適用。
三、經查：
(一)本院100年度上易字第1052號被告被訴竊盜罪案件，現由溫耀源法官、張傳栗法官、何俏美法官審理，而該案原審（即臺灣士林地方法院98年度易字第315號案件）為裁判之法官為楊皓清法官，有原審法院判決書為憑，足見本院承辦前開竊盜案件之法官並未參與本件下級審之裁判至明。雖上開審判長溫耀源法官、陪席法官張傳栗、受命法官何俏美，曾針對被告不服原審法院撤銷指定辯護人之裁定所提起之抗告為審理，有本院102年度抗字第1240號裁定可稽。由前揭裁定內容可知，僅係就被告該案訴訟程序之進行部分為調查，並非參與原審98年度易字第315號案件之審理，揆諸前揭說明，自難認符合刑事訴訟法第17條第8款規定之法官曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，本院102年度抗字第1240號裁定既係被告認原審所為撤銷指定辯護人之裁定不合法所提起之第二審抗告，與被告就所涉竊盜案件上訴之審理，係完全不同之案件，自無侵害被告審級利益之虞，不能認合於該款所定之法定迴避事由，至為灼然。至於聲請意旨所舉司法院釋字第256號解釋，旨在闡明法官曾參與訴訟事件之「前審」、「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判者，不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，均應自行迴避，以維審級之利益及裁判之公平，而前揭抗告案件，與本件竊盜之上訴案件，審級固同為第二審，惟本院承辦前開竊盜案件之法官均非參與「前審」即下級審裁判，已如前述，另本案並無撤銷發回更審或經裁判確定而有對確定終局判決提起再審之訴等情形，是本院承辦前開竊盜案件之法官自無參與「更審前」或「再審前之確定終局判決」之裁判，故聲請意旨主張本院承辦前開竊盜案件之法官依刑事訴訟法第17款第8款規定應自行迴避，容有誤解。又聲請意旨以本院102年度抗字第1240號裁定係違法失當，而認本院承辦前開竊盜案件之法官有偏頗不公之虞云云，惟查原審撤銷被告指定辯護人聲請之裁定，為刑事訴訟法第404條關於訴訟程序，不得抗告之裁定，本院以102年度抗字第1240號裁定駁回，並無違誤或不當之情形，該裁定係上述法官本於職權之適法行使，不得因被告抗告遭駁回，即認渠等執行職務有偏頗之虞。被告未能提出足認法官執行職務有偏頗情形之具體事實，其所指均出諸於個人主觀之臆測，且法官本於職司，從事審判職務，依據法律、綜理調查證據之所得及全案辯論意旨而為裁判，法官就被告所提抗告案件予以駁回，客觀上不必然對本案形成預斷，被告並未舉提任何具體證據供本院調查本院承辦前開竊盜案件之法官執行審判業務有何不適當之情形，復本件並無其他客觀事證足認有以一般通常之人所具有之合理觀點，對於本院承辦前開竊盜案件之法官能否為公平之裁判，足以產生懷疑，是被告此部分所指與刑事訴訟法第18條第2款所定「足認其執行職務有偏頗之虞者」之要件不符。
(二)另聲請意旨稱本院100年度抗字第497號、第1121號裁定，同屬本案關係重大之終局裁判，當時裁判之法官分別為鄧振球法官、彭幸鳴法官、張江澤法官，及李麗玲法官、賴邦元法官、張江澤法官，為法定應自行迴避之法官，於此俱聲請迴避云云。惟法官是否具有應予迴避之理由，應就其所承辦之案件，個別予以審酌是否有應予迴避之具體理由，茲被告所指鄧振球法官、彭幸鳴法官、賴邦元法官等人，現既未承辦繫屬於本院而與被告有關之案件，自無聲請迴避之可言，且李麗玲法官、張江澤法官，因人事遷調，目前亦非於本院執行審判業務，附此敘明。綜上所述，本件聲請為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第21條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
刑事第十四庭審判長法 官 劉秉鑫
法 官 張永宏法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔣忠興中 華 民 國 104 年 5 月 28 日