臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第2812號聲明異議人即受 刑 人 林德炎上列聲明異議人即受刑人因懲治盜匪條例等案件，對於檢察官所為執行殘刑之指揮（臺灣臺中地方法院檢察署104年6 月16日104年度執更助字第206 號執行指揮書），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議略以：伊於假釋中雖有再犯刑事案件與無故剪斷電子腳鐐之行為，惟其中竊盜部分，雖經檢察官起訴但該案尚未經判決確定，施用毒品部分，則依法已受觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定，故應不再予以追究，至於剪斷腳鐐一事，乃因觀護人面告將提報撤銷假釋，伊一時心慌始而為之，惟伊有向觀護人告知腳鐐所在位置，並保證逃亡期間不會傷害他人，伊於保護管束期間內，不但擔任慈濟志工，亦曾捐贈治療椅，足證伊交友、生活均屬正常，工作亦稱穩定，法務部竟以伊違反保安處分執行法第74條之2及第73條之3等規定，撤銷假釋，而檢察官亦據此通知伊應於前開觀察勒戒後到案執行殘餘刑期，檢察官之執行處分顯有違誤。伊係於民國83年觸犯懲治盜匪條例，依刑法第2條之規定，應適用修正前刑法，即假釋出監再犯，應只要執行10年即可假釋，惟今遭法務部撤銷假釋後，卻要執行25年始可假釋，實有違上開明文規定，是檢察官之執行指揮既有不當，爰依法聲明異議，懇請撤銷該執行處分云云。
二、按保安處分執行法第74條之2第1、2 款規定，受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品行，不得與素行不良之人往還；應服從檢察官及執行保護管束者之命令。同法第74條之3 規定，受保護管束人違反前條各款情形之一，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束之宣告。假釋中付保護管束者，如有前項情形時，典獄長得報請撤銷假釋。又上開「保持善良品行，不得與素行不良之人往還」規定，揆諸假釋付保護管束目的，在鼓勵受刑人改過自新，而給予受刑人提前出獄，並藉由觀護人之監督，達到自律更生，故應係要求受保護管束人保持善良品行，非僅限於不得與素行不良之人往還（最高法院102年度臺抗603號裁定要旨參照）。
三、經查：㈠聲明異議人即受刑人甲○○前因違反懲治盜匪條例等案件
，經本院以83年度上重更㈠字第20號判決，判處連續強劫而強姦、連續加重竊盜、加重準強盜等罪，應執行無期徒刑，褫奪公權終身，並經最高法院以83年度台上字第5804號判決上訴駁回確定，嗣受刑人於96年5月8日假釋出監，假釋期間並付保護管束，保護管束於106年5月7日期滿等情，有前揭刑事判決書、本院被告前案紀錄表附卷可稽。而受刑人於前揭保護管束期間內，即於104年2月4日至104年4月3日有多次逾時未歸及104年2月21日有違規外出行為，違反受監控人應遵守事項與檢察官宵禁命令，且於103年12月26日凌晨2時39分許，持有尖嘴鉗，竊取被害人蔡宗恩所有之免治馬桶1座及廁所零件若干，並於被害人阻攔拉扯之際，揮舞上開尖嘴鉗致被害人蔡哲安、蔡宗恩及賴明聰受有頭部、雙手等挫傷及撕裂傷，涉犯加重竊盜及傷害罪嫌等情，已據臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第128號提起公訴，有該起訴書可按。依該起訴書所載，上開事實，已據被告於警詢、偵查中坦承不諱。然受刑人未因此深知己非，仍於103年12月30日10分許、104年3月23日16時10分許採尿前3、4日某時許，均在其臺中市居所內，及於104年5月30日20時許，在臺中市○○區○○○道七段處，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以燒烤方式，各再犯施用第二級毒品甲基安非他命等情，業經臺灣臺中地方法院裁定送觀察勒戒執行完畢後，認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定在案，有該不起訴處分書可憑，而施用毒品，僅因刑事政策考量，對於初犯施用毒品者予以觀察、勒戒、強制戒治等治療方式以代刑罰之執行，惟此並未影響施用毒品係屬犯罪行為之本質。是以受刑人持尖嘴鉗犯加重竊盜罪並致被害人受傷，與數次施用第二級毒品等行為，實屬未保持善良品行，其顯違反保安處分執行法第74條之2第1、2款等規定，且情節重大甚明。至於受刑人所指擔任志工、捐贈治療椅等情，縱屬實情，尚不致影響前開未保持善良品行之事實。綜此，法務部依上開規定，為撤銷受刑人假釋之處分，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據此指揮執行受刑人之殘刑，經核並無不當。
㈡另受刑人所指本件撤銷假釋後尚須執行25年，與刑法第2
條規定有違云云。惟按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年11月26日刑法修正公佈後，94年1月7日刑法修正施行前者，依86年11月26日修正公佈之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在94年1月7日刑法修正施行後者，依94年1月7日修正施行之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第7條之2第2項定有明文。依上開規定，只要撤銷假釋之原因事實發生於00年0月0日刑法修正施行後者，即應依94年1月7日修正、95年7月1日施行之現行刑法第79條之1之規定，合併計算其殘餘刑期。又經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，現行刑法第79條之1第5項亦有明文。本件受刑人上開撤銷假釋之原因事實係發生在94年1月7日刑法修正施行（即95年7月1日）之後，按上說明，自應適用94年1月7日公布、95年7月1日施行之修正後刑法第79條之1規定計算撤銷假釋後之殘刑與他刑應執行之期間。另刑法第79條之1係修正併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰所依據法令規範之變更，自無刑法第2條新舊法比較之問題（最高法院98年度台抗字第469號裁定要旨參照），且刑法施行法第7條之1第2項亦已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定。是受刑人以前詞指摘應於比較新舊法後、適用較有利之行為時刑法執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，顯非可採。㈢綜上所述，受刑人以前詞指摘本件檢察官之執行指揮違法、不當，並無理由，是本件聲明異議應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 黃翰義法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 104 年 9 月 30 日