臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第3962號聲明異議人即 受刑人 王志雄代 理 人 吳賢明律師
覃正祥律師林繼恆律師上列聲明異議人對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之處分（104 年度執更助島字第222 號）、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官執行之處分（104 年執字第2177號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官一○四年執更助島字第二二二號執行指揮書撤銷，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官更為處分。
其他聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
（一）聲明異議人即受刑人王志雄（下稱受刑人）不服臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年執更助島字第222 號執行指揮書，認檢察官執行之指揮不當而聲明異議。受刑人前因違反公司法案件（下稱金茂興案），為臺灣臺北地方法院以101 年度金訴更緝（一）字第1 號判處有期徒刑6 月（並為易科罰金折算標準之諭知）確定，又因違反商業會計法等案件（下稱生活通案），為本院以103 年度上重更（一）字第7 號判處有期徒刑6 月，併科罰金9 萬元（並分別為易科罰金及易服勞役之折算標準之諭知）確定，該二罪經臺灣高等法院檢察署檢察官聲請本院以104 年度聲字第1275號裁定應執行有期徒刑11月，並為易科罰金折算標準之諭知確定，其後又因背信案件（下稱中興銀行案），為本院以102 年度上易字第2328號判處有期徒刑2 年確定，上開三罪有期徒刑部分嗣再經臺灣高等法院檢察署檢察官聲請本院以104 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑
2 年9 月確定，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官囑託臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年執更助島字第222號執行指揮書發監執行有期徒刑2 年9 月，在該件執行指揮書內，就刑期折抵部分僅於指揮書備註欄2 為「註銷本署104 年執助字第951 號指揮書，改依本件執行，原判決援用，臺北地檢104 年執更字第920 號已執行11月應予本件刑期內扣除」之記載，執行期滿日則記載為106 年5 月16日。
（二）受刑人因臺灣臺北地方法院94年度重易字第8 號背信案件（即中興銀行案之一審）、96年度重訴更（一）字第1 號違反公司法案件（即金茂興案於臺灣臺北地方法院之更一審）及臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第24189 號違反公司法案件（即生活通案之偵查案件），分別經臺灣臺北地方法院及臺灣臺北地方法院檢察署發佈通緝，於101年9 月10日在中國遼寧省大連市為中國上海公安依據「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」逮捕，拘留於中國上海公安局，同年10月12日經法務部調查局人員自中國大陸上海押解回台後，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問後，聲請臺灣臺北地方法院羈押獲准，嗣經檢察官於10
1 年12月10日以101 年偵緝字第1565號偵查終結向臺灣臺北地方法院提起公訴，受刑人隨案移送後由臺灣臺北地方法院以101 年度金重訴字第28號違反公司法案件（即生活通案之第一審）受理，同日裁定羈押，至102 年4 月10日准以新臺幣（下同）100 萬元交保，故本件受刑人受有10
1 年9 月10日至101 年10月11日共計32日被視同羈押於中國上海公安局之期間，及自101 年10月12日起至102 年4月10日共計181 日因上開103 年度上重更（一）字第7 號違反公司法案件被羈押期間。
（三）受刑人受羈押期間均為上開三罪偵審期間，均由同一法官、檢察官審理本案，故應均為本案羈押期間，本件執行檢察官執行時未將受刑人因通緝，被中國公安依據上開協議逮捕，並拘留於中國上海公安局之101 年9 月10日至101年10月11日共計32日被視同羈押期間予以折抵刑期，自有未當，並影響受刑人之權益至鉅。
（四）又本件執行檢察官執行上開104 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑2 年9 月時，除其中前開101 年度金訴更緝
（一）字第1 號刑事確定判決（即金茂興案）之有期徒刑
6 月，因已易科罰金執行完畢，應折抵6 個月之刑期外，另應折抵上開101 年9 月10日至101 年10月11日共計32日被視同羈押於中國上海公安局之期間，及自101 年10月12日起至102 年4 月10日共計181 日因上開103 年度上重更
（一）字第7 號違反公司法案件（即生活通案）被羈押期間，合計其得折抵刑期之羈押間應為213 日，受刑人自10
4 年7 月17日開始執行，執行2 年9 月，扣除已執行上開易科罰金之6 月，尚應執行2 年3 月，原應執行至106 年10月16日，經折抵羈押之213 日，其執行完畢日期應為10
6 年3 月17日，本件上開檢察官執行指揮書未詳細計算折抵羈押期間，僅以「臺北地檢104 年執更字第920 號已執行11月應予本件刑期內扣除」，將受刑人之執行期滿日期記載為106 年5 月16日，自有違誤不當。
（五）前執行檢察官執行上開104 年度聲字第1275號應執行有期徒刑11月時，以前開101 年度金訴更緝（一）字第1 號刑事確定判決（即金茂興案）之有期徒刑6 月，因已易科罰金執行完畢，應折抵6 個月之刑期外，再以上開103 年度上重更（一）字第7 號違反公司法案件（即生活通案）被羈押之期間折抵5 月，其餘羈押期間則折抵該判決併科之罰金9 萬元之一部分，而命受刑人繳交罰金63900 元，惟受刑人既有得折抵之應執行有期徒刑供折抵，則執行本件應執行刑時自應優先折抵與羈押同樣剝奪人身自由之有期徒刑，始符合比例原則與受刑人權益之維護，而應繳納補足9 萬元之罰金，則再另命受刑人繳納，如受刑人不予繳納，始有易服勞役之執行。
（六）綜上，本件檢察官之指揮執行，顯有不當，請依法裁定適當合法之執行云云。
二、按「裁判確定前羈押之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日，或第42條第6 項裁判所定之罰金額數。」「羈押期間自簽發押票之日起算。但羈押前之逮捕、拘提期間，以1 日折算裁判確定前之羈押日數1 日。」刑法第46條第1 項、刑事訴訟法第108 條第4 項分別定有明文，是受刑人得折抵刑期，以因本案受我國司法權行使致受羈押或逮捕、拘提為限（最高法院96年度台抗字第741 號裁定意旨參照）。又我國於98年簽訂，並於同年經行政院核定，送立法院備查之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」規定，兩岸為利緝捕遣返刑事犯、刑事嫌疑犯，必經蒐證、人別訊問、逮捕後之拘留等程序，始待雙方作業適時遣返。從而，並不排除實施相關拘留之必要。大陸地區公安廳依該協議所為關於人犯遣返之拘留期間，雖未有視同羈押之規定，惟司法院釋字第166 號及第251 號解釋已釋明由警察官署裁決之拘留、罰役、送交相當處所之處分，係關於人民身體自由所為之處罰或限制，應改由法院依法定程序為之，以符憲法第8 條第1 項保障人身自由之本旨；公民與政治權利國際公約第9 條亦同有保障人身自由之規範。參酌上開解釋與公約意旨，基於保障人權，前開由大陸地區公安廳拘留之時間，既已限制人身自由，自應視同羈押並折抵刑期。據此，若該拘留係依我方司法警察機關之請求代為之，應可折抵刑期（最高法院101 年度台抗字第1058號裁定意旨參照）。另刑法第46條所謂裁判確定前羈押之日數，係指因本案所受羈押之日數而言，若因他案而受羈押，即不得移抵本案之刑罰（最高法院29年聲字第30號判例意旨參照）。受刑人因大陸地區公安廳依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」所為關於人犯遣返之拘留期間，既視同羈押並得折抵刑期，依前揭羈押日數僅得折抵與羈押相關之本案刑罰之法理，應認其得折抵刑罰之案件限於我方通知大陸地區公安廳協助查緝受刑人時，該受刑人因本次逃亡遭我國發佈通緝之案件。
三、經查：
（一）本件受刑人王志雄因涉犯生活通案，於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查中，潛逃大陸地區，經檢察官於93年5月26日以北檢茂偵盈緝字第1549號發佈通緝，受刑人另涉犯金茂興案及中興銀行案，於臺灣臺北地方法院審理中，亦因受刑人潛逃大陸地區，經臺灣臺北地方法院分別於94年12月20日、97年1 月25日以北院錦刑簡緝字第973 號、97北院隆刑齊緝字第89號發佈通緝。嗣於101 年5 月4 日經法務部調查局依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」通報大陸公安部，協助查緝，經上海市公安局於101年9 月10日將受刑人拘留，羈押於上海市看守所，101 年10月12日遣返回台。受刑人經押解回台後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於101 年10月13日以受刑人涉犯公司法等案件（羈押聲請書案由：公司法等。犯罪嫌疑事實：依羈押聲請書附件臺灣臺北地方法院檢察署101.10.13 北檢019282盈股通緝人犯歸案證明書所載，通緝案號：91年度偵字第24189 號）聲請臺灣臺北地方法院羈押獲准，嗣臺灣臺北地方法院檢察署以101 年度偵緝字第1565號（即原91年度偵字第24189 號，生活通案偵查案件）向臺灣臺北地方法院以與同繫屬於該院之臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第10863 、10864 、22396 號及94年度偵字第
550 、1378、1688、2203、3143、4085、4170、14317 、14841 及22618 號案件為相牽連案件依法追加起訴，追加起訴後由繫屬之臺灣臺北地方法院繼續羈押受刑人。生活通案嗣經本院於104 年2 月9 日以103 年上重更（一）字第7 號判處受刑人有期徒刑6 月，併科罰金9 萬元，並諭知易科罰金及易服勞役之折算標準確定。金茂興案，經臺灣臺北地方法院以101 年度金訴更緝（一）字第1 號判處受刑人有期徒刑6 月，並諭知易科罰金折算標準確定，於
103 年1 月20日受刑人易科罰金執行完畢（由臺灣臺北地方法院檢察署以103 年執字第1410號案執行結案）。受刑人上開二案經檢察官聲請定其應執行刑，由本院以102 年度聲字第1275號裁定應執行有期徒刑11月，並諭知易科罰金標準確定，因其中金茂興案經判處有期徒刑6 月已易科罰金執行完畢，尚應執行有期徒刑5 月，而受刑人前因生活通案遭羈押182 日，遂以受刑人羈押日數折抵有期徒刑
5 月，尚未折抵完畢之羈押日數則用以抵折生活通案之罰金26100 元，生活通案尚應執行罰金63900 元則於103 年
7 月3 日經受刑人繳納罰金執行完畢，由臺灣臺北地方法院檢察署以104 年度執字第2177號案執行結案。中興銀行案，經本院於104 年6 月30日以102 年度上易字第2328號判處有期徒刑2 年確定，由臺灣臺北地方法院檢察署囑託臺灣高雄地方法院檢察署執行，臺灣高雄地方法院檢察署以104 年度執助字第951 號案執行結案，受刑人入監執行。前開三案，嗣經檢察官聲請定其應執行刑，經本院於10
4 年7 月31日以104 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定，由臺灣臺北地方法院檢察署囑託臺灣高雄地方法院檢察署執行，臺灣高雄地方法院檢察署104 年度執更助字第222 號以換發執行指揮書結案等情，業經調閱臺灣臺北地方法院檢察署104 年度執字第2177號、104年度執更字第920 號、105 年度執聲他字第58號執行卷宗及臺灣高雄地方法院檢察署104 年度執更助字第222 號執行卷宗核閱屬實，並有上開相關判決書、裁定、法務部調查局104 年12月30日調防肆字第10425601210 號函、法務部105 年10月18日法外決字第10506530940 號書函及所附之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」聯絡函、上海市公安局拘留證、上海市公安局延長拘留期限通知書、遣返人員交接書及本院前案紀錄表等各1 份在卷可稽，首堪認定。
（二）受刑人因生活通案、金茂興案及中興銀行案分別遭臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院發佈通緝，嗣經法務部調查局於101 年5 月4 日依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」通報大陸公安部門，協助查緝受刑人，受刑人於101 年9 月10日遭上海市公安局拘留於上海市看守所至101 年10月11日止，共32日，已如前述，揆諸前揭說明，上海公安局既係基於我方依據「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」請求拘留受刑人，受刑人前揭拘留期間自應視同羈押並得折抵刑期。惟檢察官於指揮執行時未將受刑人前揭拘留於大陸地區之日數折抵刑期，故尚須探究是否係因受刑人已無得折抵刑罰之案件？本院認受刑人因大陸地區公安廳依「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」所為關於人犯遣返之拘留期間，既視同羈押並得折抵刑期，依前揭羈押日數僅得折抵與羈押相關之本案刑罰之法理，應認其得折抵刑罰之案件限於我方通知大陸地區公安廳協助查緝受刑人時，該受刑人因本次逃亡遭我國發佈通緝之案件，已如前述，依此，則受刑人因本次逃亡遭我國發佈通緝之案件為生活通案、金茂興案及中興銀行案，故受刑人為上海市公安局拘留之32日自得折抵生活通案、金茂興案及中興銀行案之刑罰。查金茂興案已於103年1 月20日受刑人易科罰金執行完畢，金茂興案、生活通案經本院以102 年度聲字第1275號裁定應執行有期徒刑11月確定，經折抵因金茂興案已執行完畢之有期徒6 月後，尚應執行有期徒刑5 月，經折抵受刑人因生活通案遭羈押之日數後，尚未折抵完畢之羈押日數則用以抵折生活通案之罰金26100 元，生活通案尚應執行罰金63900 元則於10
3 年7 月3 日經受刑人繳納罰金執行完畢。然金茂興案、生活通案、中興銀行案復經檢察官聲請定其應執行刑，經本院以104 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑2 年9月確定，由臺灣臺北地方法院檢察署囑託臺灣高雄地方法院檢察署執行，臺灣高雄地方法院檢察署以104 年度執更助字第222 號執行中，檢察官執行指揮書備註欄2 載明「臺北地檢104 年執更字第920 號已執行11月應予本件刑期內扣除」，扣除11月後，受刑人尚須執行有期徒刑1 年10月，故受刑人尚有中興銀行案之刑罰得以折抵其為上海市公安局拘留之32日，檢察官未予折抵，執行尚有不當，受刑人此部分聲明異議為有理由，應由本院將該指揮書予以撤銷，另由執行檢察官為適法之處分。
（三）按執行程序如已執行完畢，即無從撤銷或變更檢察官不當之執行，故聲明異議，應於刑之執行完畢前為之，乃當然之解釋（詳最高法院94年度台抗字第298 號裁定意旨參照）。易言之，前開規定，係為保障受刑罰或保安處分執行之人之利益而設之救濟程序。受刑人（含受處分人）或其他有異議權人對於檢察官執行之指揮聲明異議之時機，應以檢察官指揮執行之刑罰或保安處分正在執行中為前提，如檢察官指揮執行之刑罰或保安處分已經執行完畢，即無復以聲明異議程序予以救濟之實益可言（最高法院99年度台抗字第212 號、100 年度台抗字第589 號、102 年度台抗字第1102號裁定意旨參照）。受刑人主張檢察官以生活通案羈押日數折抵有期徒刑5 月後，將其餘羈押日數折抵該案部分罰金不當，檢察官應優先折抵中興銀行案受刑人被判處之有期徒刑，另命受刑人繳足罰金云云。查檢察官以受刑人生活通案羈押日數折抵有期徒刑5 月後，將其餘羈押日數折抵該案部分罰金等情，乃臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年執字第2177號執行指揮書之內容，有臺灣臺北地方法院檢察署105 年1 月18日北檢玉磨105 執聲他58字第4201號函在卷可佐（見本院卷第50頁），故受刑人之前揭主張並非僅對臺灣高雄地方法院檢察署檢察官10
4 年執更助島字第222 號執行指揮書聲明異議，而係同時針對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官104 年執字第2177號執行指揮書聲明異議，先予敘明。而受刑人向本院聲明異議時，受刑人因生活通案遭羈押之日數業已折抵生活通案有期徒刑及部分罰金，其餘未經折抵之罰金亦經受刑人繳納完畢，已如前述，是受刑人因生活通案被判處之刑均已執行完畢。雖生活通案、金茂興案與中興銀行案，嗣後經本院於104 年7 月31日以104 年度聲字第2428號裁定應執行有期徒刑2 年9 月確定，然此乃因該三案符合數罪併罰之條件，而由檢察官聲請本院定執行刑，不影響生活通案之刑業經執行完畢之結果，僅生如何折抵刑期之問題。揆諸前揭說明，受刑人前揭聲明異議部分，檢察官既已執行完畢，受刑人此部分聲明異議即無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第486 條、第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 18 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 鄭富城以上正本證明與原本無異。
撤銷部分不得抗告。
其餘部分如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 黃璽儒中 華 民 國 105 年 11 月 18 日