臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第398號聲 請 人 臺灣高等法院檢察署檢察官受 刑 人 吳啟志上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署104年度執聲字第118號），本院裁定如下：
主 文吳啟志犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑貳拾年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人吳啟志前因毒品、竊盜等案件，經臺灣新北地方法院、臺灣士林地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，爰依刑事訴訟法第477 條第
1 項規定，聲請定其應執行之刑。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、同法第53條分別定有明文。又刑法第50條關於裁判確定前犯數罪者應併合處罰之規定，於民國102 年1 月23日修正公布增訂但書，明示受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，須經受刑人請求，由檢察官提出聲請，得為易刑處分之罪與不得為易刑處分之罪始可併合處罰定其應執行刑。而併合處罰之方法，刑法第51條第1項第5 款針對宣告多數有期徒刑之情形，原有關於定應執行刑不得逾有期徒刑20年之限制規定，則早於94年2 月2 日即修正公布為不得逾有期徒刑30年，並自95年7 月1 日施行。
就上開抽象法律規定觀之，前者固因修正後新法就受刑人所犯數罪同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之情形者，賦予受刑人是否定應執行刑之選擇權，以符合其實際利益，自較修正前舊法有利於受刑人；後者，關於定應執行刑之最長年限，則修正前舊法反較修正後新法有利於被告。故於犯數罪而同時有得為易刑處分與不得為易刑處分之受刑人定應執行刑之具體個案中，為新、舊法之比較適用時，應視該案之具體情形，綜合上開二規定為整體之比較。倘受刑人已請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第50條修正前、後之規定，均得定應執行刑，並無利、不利之別，然其定執行刑之方法，則以修正前刑法第51條第5 款定執行刑不得逾20年之規定，較有利於受刑人，自應適用該舊法定其應執行之刑；倘受刑人未為定執行刑之請求，依對其較有利之修正後刑法第50條規定，所犯得易刑處分與不得易刑處分之罪，既無併合處罰規定之適用，即不生如何定其應執行刑之問題（最高法院102 年度台抗字第1101號裁定意旨參照）。本件受刑人所犯如附表所示之罪，編號16部分計有3 罪，其中強盜強制性交罪之犯罪日期為87年11月17日，係於95年7 月1 日刑法修正施行前所犯，則被告行為後關於數罪併罰及定應執行刑之法律既已修正，於定應執行刑時自應為新、舊法之比較適用。經綜合各該規定比較結果，因受刑人如後述已聲請檢察官聲請定應執行刑，當以修正前刑法關於有期徒刑定應執行刑不得逾20年之規定，較有利於受刑人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，即應依修正前刑法第51條第5 款定其應執行之刑。
三、本件受刑人所犯如附表所示之罪，均經分別確定在案（編號
1 至15部分前經臺灣士林地方法院以102 年度聲字第686 號裁定應執行刑為有期徒刑4 年6 月，本院以102 年度抗字第
752 號裁定駁回抗告而告確定；編號16所示3 罪則經本院於
103 年度侵上訴字第209 號判決中定應執行刑為有期徒刑20年確定），各罪均為裁判確定前所犯，有卷附裁判書、本院被告前案紀錄表可憑。又附表編號6 、7 、12、16所處之刑均不得易科罰金，其餘各罪所處之刑則得易科罰金，合於修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之情形，依修正後刑法第50條第2 項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑。茲受刑人已依法提出聲請，有受刑人提出之定刑聲請切結書在卷可稽，本院審核認聲請人之聲請為正當，且依上開說明，本件應適用修正前刑法51條第5 款關於有期徒刑定應執行刑不得逾20年之規定，爰定其應執行刑如主文所示。
四、聲請書附表編號14、15、16均有記載錯誤之情形，其中編號
14、15之「偵查（自訴）機關年度案號」應增列「101 年度偵字第5533號」，編號16同欄位應增列「102 年度偵字第1458號」；編號16之「罪名」應更正為「強盜等」，「犯罪日期」應更正為「加重強制性交罪：87.11.17、準強盜罪：97.03.08；竊盜罪：100.07.04 」。爰更正如本裁定附表所示，附此指明。
五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第50條第2 項、第53條，修正前刑法第51條第5 款，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 104 年 2 月 2 日