臺灣高等法院刑事裁定 104年度聲字第740號聲明異議人即 受刑人 蔡翊橙即蔡明修上列聲明異議人即受刑人因殺人案件，對於本院100 年度上訴字第2152號確定判決，聲明異議及聲明疑義，本院裁定如下：
主 文聲明異議及聲明疑義均駁回。
理 由
一、聲明異議及聲明疑義之意旨略以：民國94年間修正後刑法關於累犯之認定（應指94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行之刑法第49條），刪除依軍法受裁判不適用累犯之規定。聲明異議人即受刑人蔡翊橙（原名蔡明修）除行為時所犯殺人罪外，別無犯其他普通刑法罪名。雖曾於89年間犯陸海空軍刑法之「違反部屬職責罪」，然刑法與陸海空軍刑法本屬不同法源，就法理而言，軍法前科應不構成累犯。況刑法對行為人採從舊從輕原則，受刑人之軍法前科發生在刑法累犯規定修正之前，仍不應構成累犯。爰依刑事訴訟法第
484 條規定聲明異議，懇請法院更正累犯之判決，並重新換發執行指揮書云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明，除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院101 年度台抗字第301 號裁定意旨參照)。
三、經查，受刑人主張本院100 年度上訴字第2152號確定判決（下稱原判決）誤論以累犯，係對原判決已審酌之累犯加重事由再為爭執，並未對檢察官之執行指揮有何違法或執行方式有何不當為聲明異議，於法即有未合。又原判決之科刑係依判決理由而論以累犯，相關主文亦無疑義。故受刑人所為之聲明異議及聲明疑義，均應予以駁回。
四、受刑人雖以刑法累犯規定業經修正，但本於從舊從輕原則，先前之軍法前科於本案不應構成累犯云云。然修正前刑法第49條規定：「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」。嗣於94年2 月2 日修正為：「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，並自95年7 月1 日起施行。受刑人係於新法生效後之95年10月29日始犯本件殺人罪，其行為時，刑法已無「於前所犯罪依軍法受裁判者，不適用累犯規定」之相關明文，是否成立累犯，自仍應以受刑人犯本件殺人罪時之法律為斷，不能適用行為前之法律（最高法院103 年度第18次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 林瑞斌
法 官 許文章法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 洪雅蔓中 華 民 國 104 年 3 月 16 日