臺灣高等法院刑事判決 104年度軍上更(一)字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 柳宗漢選任辯護人 彭上華律師上 訴 人即 被 告 郭炳宏選任辯護人 陳永來律師
魏雯祈律師吳勁昌律師上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1149號、101年度訴字第536號，中華民國101年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第27859號、第28576號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第8462號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於郭炳宏、柳宗漢部分均撤銷。
柳宗漢共同犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月。
郭炳宏共同犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、柳宗漢原係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫（下稱直坑尾彈藥分庫）庫管組上兵彈藥補給兵（已於民國100年7月20日退伍），負責該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作、帳籍建立管制暨負責單位空殼接收及廢品提領月報表製作等業務；陳鴻昇（另案最高法院審理中）原係直坑尾彈藥分庫上士副組長（已於100年9月1日退伍）。郭炳宏則係址設桃園縣（已改制為桃園市，以下仍沿用舊制○○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號1樓（實際營業處所在桃園縣○○鎮○○路○段○○○○○號）「利六久五金有限公司」（下稱利六久公司）之重要員工。
二、陳鴻昇、柳宗漢於任職直坑尾彈藥分庫上士副組長、上兵彈藥補給兵期間，明知柳宗漢業務上所掌管庫儲空包裝場內之廢藥筒屬中華民國行政院國防部所有之財物，非經法定程序不得私自處分。緣利六久公司員工郭炳宏，前因清理直坑尾彈藥分庫營區廢棄物而認識陳鴻昇，於99年3月21日前某日，郭炳宏再度前往直坑尾彈藥分庫清理廢棄木頭，偶見營區內存放接收國軍各單位射擊後繳回之空殼（包含105公厘砲彈、76公厘加砲彈、105公厘榴砲彈、105公厘戰車加砲彈等各類廢藥筒，下以「廢藥筒」稱之）儲放甚多，如少量拿取部分變賣，不易被人發現，因之與在旁執勤之陳鴻昇討論可私下載運變賣，將有利可圖，陳鴻昇雖認可行，然慮及實際擔任看管存放廢藥筒業務之人係柳宗漢，遂未當場允諾；之後陳鴻昇私下詢問柳宗漢是否願意配合，柳宗漢因平日懼於陳鴻昇之火爆脾氣，擔心如不配合恐遭陳鴻昇刻意刁難，因之允諾配合。郭炳宏、柳宗漢及陳鴻昇等3人謀議既定後，共同意圖為自己不法之所有，基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自99年3月21日起至100年5月8日止（時間詳如附表所示），利用例假日營區留守人員較少、戒備較鬆散之機會，由陳鴻昇事先聯繫郭炳宏進入營區搬運廢藥筒日期、當次可載運數量等事宜後，陳鴻昇旋指示柳宗漢將部分廢藥筒先行整理並以塑膠材質之太空包加以包裝，以利搬運，待郭炳宏依約自行或協同不知情之郭勇均（業經判決無罪確定）分別駕車至營區外等候，陳鴻昇即以廠商來清理廢棄木頭為由，事先指示該管不知情之士兵協助押車帶領郭炳宏或郭勇均駕駛自用小貨車進入營內，並指示營區內不知情之安管中心值勤人員或巡察人員調整監視器，用以掩護郭炳宏得以進入該單位庫儲空包裝場內，待不知情士兵帶領郭炳宏至營區，再由陳鴻昇接應，協助郭炳宏將柳宗漢整理完畢之廢藥筒搬上小貨車運出營區，如遇陳鴻昇休假外出（不在營），陳鴻昇則以電話聯絡在營區內之不知情士兵帶領郭炳宏進入營區，由郭炳宏依循先前模式自行將柳宗漢業已整理、區隔出之廢藥筒搬運上車運出營區變賣，柳宗漢、郭炳宏及陳鴻昇共同以此方式，於99年3月21日至100年5月8日期間內，將屬柳宗漢業務上持有保管之公有財物廢藥筒數量共1,791支予以侵占入己；待郭炳宏將侵占所得之廢藥筒變賣予不知情之下游回收廠商得款，郭炳宏從中抽取變賣數額之12％至15％不等之金額後，餘款交由陳鴻昇花用。嗣經不詳人士於100年6月間匿名向國防部聯合後勤司令部提出檢舉，始循線查悉上情。
三、案經國防部軍事法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力部分：㈠被告郭炳宏、柳宗漢供述之證據能力：按被告之自白，非
出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告郭炳宏、柳宗漢於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，被告郭炳宏、柳宗漢及其等選任辯護人於本院準備程序中表示不爭執證據能力，故被告郭炳宏、柳宗漢於警詢、偵訊所為不利於己之陳述，既出於任意性，且與事實相符（詳後述），自得作為證據。
㈡證人李世忠、王中平於軍事檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言，有證據能力：
⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯
有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。
⑵經查，證人王中平、李世忠分別接受軍事檢察官訊問時
，到庭就有關被告柳宗漢、郭炳宏及另案被告陳鴻昇共同涉犯本件侵占罪之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為任意陳述時，即居於證人地位所為陳述，且係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，被告柳宗漢及其選任辯護人並未提出任何證據資料釋明上開證人於偵查中經具結後所為證述有何顯不可信之狀態存在，從而，本案中引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當。
⑶至被告柳宗漢之選任辯護人雖主張證人王中平、李世忠
於偵訊時，未經被告之對質詰問，認無證據能力等語。然按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利，偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言；為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第405號、第1253號判決要旨參照）。查證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中同意具結而為陳述，有證人結文在卷可證（見國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第144號卷㈢第47頁反面、第51頁），依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，而本院審酌證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中之陳述既係彼等各自親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，均非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形；再者，是否對證人為交互詰問本即為被告可得處分之權利，被告柳宗漢及其選任辯護人既於本院審理時，未聲請傳喚證人王中平、李世忠（見本院上訴審卷㈠第178頁、第275頁），復經本院於審判期日就上開證據逐一進行調查、辯論，則依前開規定，證人王中平、李世忠於軍事檢察官偵查中所為證述，當有證據能力，被告柳宗漢之選任辯護人所為此部分主張，尚無足採。
㈢被告柳宗漢、郭炳宏及其等選任辯護人爭執證人即另案被
告陳鴻昇於軍事檢察官偵查、軍事法院審理所為陳述，屬被告以外之人審判外陳述，無證據能力部分：
⑴按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之
人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議可資參照。
⑵查本件證人即另案被告陳鴻昇於另案之偵查、審理以被
告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；再參酌證人陳鴻昇於另案軍事檢察官偵查中、軍事法院審理時，以被告身分、未經具結所為關於如何與被告郭炳宏、柳宗漢商議侵占公有財物、彼此間如何分工以遂行犯行、變賣所得款項如何分配等攸關本案犯罪成立與否之重要事項，均詳予說明，且於原審及本院審理中，均依被告柳宗漢、郭炳宏及渠等選任辯護人聲請傳喚陳鴻昇到庭，以證人身分具結後而為交互詰問，給予被告柳宗漢、郭炳宏詰問之機會，渠等於刑事程序上防禦之訴訟基本權，已獲充分保障，而被告柳宗漢、郭炳宏及渠等選任辯護人固爭執證人陳鴻昇於另案偵查、審理時之陳述無證據能力，然就證人陳鴻昇於上開證述時之外在環境有何顯不可信或有何違法取證之情狀，均未提出相當程度之釋明，而僅止於空泛指摘，且與被告以外之人在檢察事務官、司法警察官、司法警察中之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，尚能取得證據能力相較，舉輕以明重，證人陳鴻昇於另案審理中，在法官面前或偵查中向檢察官以被告身分所為之陳述，顯具有特信性與必要性，均應賦與證據能力，而得作為本案判斷之依據。是被告柳宗漢、郭炳宏及渠等選任辯護人主張證人即另案被告陳鴻昇於軍事檢察官偵查、軍事法院審理時之陳述，係審判外陳述，不具證據能力云云，尚無足採。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決所援引之其餘各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告郭炳宏、柳宗漢及其等選任辯護人於本院準備程序對於證據能力均表示不爭執證據能力而同意援用資為本案證據，本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告郭炳宏、柳宗漢及其等選任辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告柳宗漢固坦承其業務係負責看管直坑尾彈藥分庫廢藥筒等情不諱，惟矢口否認有何與陳鴻昇共同業務侵占之犯行，辯稱：我並未親眼見到陳鴻昇將金屬廢藥筒賣給郭炳宏，也沒親眼看過郭炳宏載運廢藥筒，我只曾看過郭炳宏到營區載運廢木頭；我發現廢藥筒數量短少時，有向陳鴻昇報告，陳鴻昇指示我將帳作成跟現有數量相符，沒有去追究為何短少；陳鴻昇在97年底、98年初曾拿1筆錢要給我，表示是將廢藥筒賣給廠商的錢，我不敢收，此後我發現廢藥筒不見，就猜測是陳鴻昇拿出去賣，但不知道該向何人反應此事；我曾口頭阻止陳鴻昇，因放置廢藥筒的空包裝場門栓是壞的，我放假不在營區時，任何人都可以自由進出等語，其選任辯護人則為被告辯護稱：被告柳宗漢從未親眼看過或參與陳鴻昇將廢藥筒變賣予郭炳宏之行為，僅係收假返營時，發現廢藥筒數量短少，而侵占罪屬即成犯，被告柳宗漢既未參與，事後亦未分得任何好處，當無與陳鴻昇成立共同正犯之餘地云云。另上訴人即被告郭炳宏固坦承有於附表所示之時間，接續至直坑尾彈藥分庫向另案被告陳鴻昇收取廢藥筒並交付現金給陳鴻昇等情，惟矢口否認有何共同業務侵占之犯行，辯稱：當初係陳鴻昇先拿5支廢藥筒到利六久回收場要賣我，我報價後，陳鴻昇說營區內有很多，之後就是陳鴻昇打電話通知我過去載，數量是由陳鴻昇決定，他會先整理好放在一邊，但價格是依照國際原物料波動來計算；剛開始是直接付錢給陳鴻昇，後來假日、陳鴻昇臨時通知我過去載運，就是請陳鴻昇到回收場來拿錢；都是我與陳鴻昇聯絡，沒有跟柳宗漢聯絡過云云，其選任辯護人則為被告辯護稱：陳鴻昇將準備要變賣之廢藥筒予以區隔出，並通知被告郭炳宏前來載運之時，已屬侵占既遂，被告郭炳宏事後載運廢藥筒、變賣交付價金等行為，僅為陳鴻昇處分贓物之不罰後行為，被告郭炳宏事前並未與陳鴻昇共謀，與陳鴻昇自不具共同正犯關係；被告郭炳宏係資源回收業工作者，其對於陳鴻昇自行侵占變賣廢藥筒、軍方廢藥筒需由合約廠商始得清運等事均不知情，此由被告郭炳宏將廢藥筒運出營區安檢時均順利通過、將廢藥筒送往上游回收場時亦未遭他人質疑可證，被告郭炳宏主觀上係認為自己與軍方在作資源回收之交易，並無不法意圖，亦不認識廢藥筒係贓物等語。
二、經查：㈠被告柳宗漢於本件行為時，係直坑尾彈藥分庫庫管組上兵
彈藥補給兵，擔任A05、A23、A30、A31庫房保管人，負責該單位彈藥庫存管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等業務，另案被告陳鴻昇則係陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫上士副組長，負責督導該單位彈藥庫儲管理、執行彈藥接收、分類、儲存、撥發、檢整工作及帳籍建立管制等職責，為被告郭炳宏、柳宗漢二人所不爭執，並有陳鴻昇之調令（97年官兵人職令字第86號）影本、聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫令、聯合後勤司令部核定陸軍新訓常備兵轉服志願士兵名冊、直坑尾彈藥分庫編置裝備表及業務職掌表、柳宗漢之退伍除役名冊資料、聯勤第三地區支援指揮部101年8月6日聯三支綜字第0000000000號函暨所檢附陳鴻昇、柳宗漢業務職掌等資料在卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察署100年度偵字第144號卷《下稱「軍檢卷」》㈠第40頁、軍檢卷㈡第25頁反面至第29頁、國防部北部地方軍事法院100年度重訴字第6號卷《下稱「北部地方軍事法院卷」》㈡第16頁至第19頁反面、國防部高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷《下稱「高等軍事法院卷」》第87頁正、反面），核與被告柳宗漢於偵查、原審審理及另案軍事檢察官偵查、北部地方軍事法院審理時，陳稱：廢品場（空包場）確由我保管，存放廢鐵、廢藥筒、廢包裝等物品，我負責接收廢品、廢藥筒清點及帳籍校對等語相符（見101年度他字第1124號卷第12頁至第13頁，原審卷㈠第156頁反面至第157頁，軍檢卷㈦第90頁反面至第93頁、北部地方軍事法院卷㈢第48頁至第50頁）；是被告柳宗漢係以負責接收、清點、保管各單位送交之廢藥筒為業務，並得隨時進出廢品場，而另案被告陳鴻昇則係協助組長，擔任督導工作，堪認被告柳宗漢對於直坑尾彈藥分庫廢品場內之物品（含各式廢藥筒）確有事實上之管領力與支配力，該等廢藥筒為被告柳宗漢業務上所持有之物，殆無疑義。
㈡關於直坑尾彈藥分庫內存放之各類廢藥筒之性質：
⒈按凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外
，均應視為國有財產；又國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類，而各部隊使用之公務用財產，為公用財產，國有財產法第2條第2項、第4條第1項第1款定有明文。依該法第5條第1款規定：軍品及軍用器材之保管或使用，仍依其他有關法令辦理。
⒉次依國防部令頒軍品及軍用器材管理作業規定第2點：
所謂「軍品及軍用器材」，屬國軍所有且於軍事用途上有直接效用之各種補給品，必需品及裝備，其中「彈藥」列屬國軍第五類補給品。準此，國軍彈藥係供部隊使用之公（務）用財產，屬國有財產之範疇，則國軍彈藥在未報廢、汰除前，亦屬公有財物，殆無疑義。次依軍品及軍用器材管理作業規定第6點第9款：軍品納入國軍5年汰除計畫、或專案奉核定汰除，軍用器材並經權責單位鑑定為廢舊及不適用物資時，單位仍應具有保管責任，俟依據國軍廢舊及不適用物資處理作業規定完成相關作業程序，方准解除保管責任。至⑴軍品及軍用器材經權責單位鑑定為廢舊物資之汰除，依國防部令頒國軍廢舊及不適用物資處理作業規定第1003點：所稱「廢舊物資」，指逾規定使用年限，或已經喪失繼續使用價值，並已依規定完成除役報廢程序有案之一切廢舊物資屬之，但屬環境保護署公告認定之一般廢棄物及事業廢棄物不在此限。⑵各式廢損軍械，依該作業規定第1005點第11款，列屬廢舊物資。其處理方法，依被告等人行為時所適用之國防部聯合後勤司令部廢舊及不適用物資處理作業規定第2001點、第2007點、第4001點、第4003點、第6010點及第6023點：廢舊物資之處理，係由各地區彈藥庫開設廢品收集站及各項管理、鑑定作業，將接收之廢舊物資，實施檢查、整理、分類編號登帳，分區集中、統一標售，並於每月或依廢品存量，報由各地區支援指揮部（下稱地支部）辦理廢舊物資之現勘鑑定，並將鑑定結果呈報前國防部聯合後勤司令部審查核定，再依司令部核定之處理方法，分別為調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送（軍備局205廠）等方式執行廢舊物資之處理，其中經鑑定為「標售」之廢舊物資，則由各地支部依規定辦理公告底價函件投標或依洽商簽訂標售合約，得標廠商並應於簽約次日起5日內完成繳款，始得辦理提貨（見北部地方軍事法院卷㈡第126頁至第140頁），是依上開規定，各式廢損軍械屬「廢舊物資」，若逾規定使用年限，或已喪失繼續使用價值，並依完成除役報廢程序，以奉核定之調節、拼修、拆零（含減值）利用、標售、贈與、銷燬、資源回收、國防部專案處理、後送等方式執行廢舊物資之處理，且未完成相關作業程序之前，保管單位仍負有保管責任。
⒊復查，廢藥筒屬已完成處理之廢品，依「廢舊及不適用
物資處理作業規定」第1006、7002條，得需納入廢品處理系統，由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，標售所得價款由繳納人依處理執行單位所填歲入預算收入憑單解繳，處理執行單位不得經收等情，此有國防部聯合後勤司令部101年3月23日國聯授支字第0000000000號函在卷可憑（見原審卷㈠第123頁）。而直坑尾彈藥分庫曾於99年8月30日申請廢藥筒鑑定，並經前國防部聯合後勤司令部於99年10月25日核定105公厘加砲藥筒及76公厘加砲藥筒採「標售」方式處理，同年12月1日合約廠商即至直坑尾彈藥分庫辦理提領，此有原聯勤第三地區支援指揮部99年11月2日聯三支管字第0000000000號令暨所附直坑尾分庫廢舊不適用物資處理申請鑑定表及原聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫99年12月15日聯三彈藥字第0000000000號呈報標售結案資料呈文影本各1份在卷足憑（見北部地方軍事法院卷㈡第23頁反面至第26頁）。佐以證人即時任直坑尾彈藥分庫副分庫長韓澤民於北部地方軍事法院審理中到庭證稱：廢藥筒是各單位射擊彈藥後，所繳回之空殼，係屬廢舊物資，各單位將廢藥筒送至直坑尾彈藥分庫，承辦人依據彈藥憑單所載之品項及數量逐一清點後，將廢藥筒集中在廢品場統一存放，並登載於彈藥憑單登記簿，待廢藥筒數量到達一定程度時，向原聯勤第三地區支援指揮部提出鑑定申請，指揮部鑑定後向司令部呈報，司令部核定後，會交由分庫執行提領交廠商標售（見北部地方軍事法院卷㈢第6頁反面至第10頁）、證人即時任北部地區彈藥庫庫長李世忠於軍事檢察官偵查中到庭證稱：廢舊軍品應報請權責單位核准後，再通知合格廠商提領標售（軍檢卷㈢第52頁），是依證人韓澤民、李世忠所述及前述作業規定、直坑尾分庫99年8月30日辦理之廢藥筒標售資料記載，本案系爭各式彈藥之廢藥筒，雖屬已經喪失繼續使用價值之廢舊物資，然其處理方式必須報請上級單位鑑定及核定，並由合約廠商進行「標售」處理，報廢之財物，得予標售或卸除後就其殘料另予改裝或標售，而在鑑定為廢舊或不適用物資時，保管單位仍應負有保管責任，顯見該等廢藥筒雖已無軍事上之直接效用，惟仍具有剩餘經濟上價值，此由本案經被告等人侵占各式廢藥筒後仍可變賣得款（詳後述），亦可得知待報廢之廢藥筒因屬銅、鋼等材質，其回收利用仍具相當之經濟價值，故於標售結案前，為列帳管理之公有財物，非保管人員或非合約廠商可得任意處分，足認該等各式廢藥筒仍為公有財物，是被告郭炳宏、柳宗漢及其等選任辯護人辯稱該等各式廢藥筒已不供公用且無使用價值，應非屬公有財物云云，實有誤會。
㈢又被告郭炳宏自99年3月21日起至100年5月8日止（時間詳
如附表所示），於接獲另案被告陳鴻昇電話通知，或獨自1人或協同郭勇均分別駕車前往直坑尾彈藥分庫營區載運廢藥筒，並將載運之廢藥筒販售予其他不知情之資源回收場人員，變賣所得款項，由被告郭炳宏抽取12％至15％不等數額，餘款以現金交付給另案被告陳鴻昇等事實，業據被告郭炳宏於偵訊、原審、本院上訴審審理時均坦認不諱（見100年度他字第5658號卷㈡第14頁至第20頁，原審卷㈠第14頁正、反面，本院上訴審卷㈠第114頁反面至第115頁、卷㈡第24頁反面），核與證人即另案被告陳鴻昇於另案軍事檢察官偵查中、軍事法院審理時，以及本案檢察官偵查、原審審理時供述（證述）內容相符（見軍檢卷㈦第80頁至第86頁、軍檢卷㈧第20頁至第29頁、軍檢卷㈩第24頁至第27頁，北部軍事地方法院卷㈠第10頁至第11頁、第21頁至第24頁、第38頁至第53頁，北部軍事地方法院卷㈡第2頁至第9頁，北部軍事地方法院卷㈢第2頁至第10頁、第45頁至第51頁、第56頁至第75頁、第81頁至第84頁，高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷第11頁至第13頁、第160頁至第168頁，100年度他字第5658號㈡第56頁至第62頁、第75頁至第76頁，100年度偵字第27859號卷第92頁至第96頁，原審卷㈠第138頁至第156頁、原審㈡第3頁至第6頁）。而被告郭炳宏於附表編號1至3、9、11、12所示時間曾駕駛車牌號碼000-00小貨車進入直坑尾彈藥分庫，另於附表編號4至8、10、13至18所示時間，與不知情之郭勇均分別駕駛車牌號碼00-0000小貨車、395-VA小貨車進入直坑尾彈藥分庫等情，有直坑尾彈藥分庫99年1月至100年6月之人員、車輛進出管制登記簿影本及100年3月5日、100年3月19日、100年3月20日、100年4月16日、100年4月17日、100年5月8日之直坑尾彈藥分庫大門監視紀錄顯示車牌號碼000-00號小貨車進出之畫面翻拍照片等在卷可佐（見100年度他字第5658號卷㈠第20頁、第46頁、第930頁至第143頁、第146頁至第147頁，軍事偵查卷㈢第77頁至第118頁、軍事偵查卷㈦第115頁至第186頁，軍事法院卷㈠第159頁至第183頁），此部分事實堪予認定。
㈣而被告柳宗漢與另案被告陳鴻昇未依規定報請上級單位辦
理鑑定，再交由合約廠商提領標售，於如附表所示之時間，逕行將被告柳宗漢業務上持有、保管之直坑尾彈藥分庫廢品場內所存放性質上仍屬公有財物之各式廢藥筒交付予被告郭炳宏變賣等事實，業經證人即另案被告陳鴻昇於原審審理中結證稱：我曾經依連上長官之命令，清理多餘之廢藥筒料件（非指本案之廢藥筒），因而認識從事資源回收業之被告郭炳宏，嗣後營區需要清理廢棄木頭，我就找郭炳宏來處理，郭炳宏在清理廢棄木頭時，看到軍營裡放置廢鐵的地方，就問我可不可以順便賣廢藥筒，我當下沒有直接答應，而是事後徵詢被告即廢藥筒之保管人柳宗漢之同意後，等郭炳宏再來清理廢木頭時，才答應配合郭炳宏；我有告知郭炳宏廢藥筒是軍品；郭炳宏要來搬廢藥筒之前，都會打電話給我，問我有無「垃圾」準備要清理，我就知道意思，我會叫柳宗漢把要交給郭炳宏之廢藥筒以太空包包裝、先區隔開來並整理好，再選擇假日我留守的時間，讓郭炳宏來載運離營；郭炳宏第一次來營區搬運廢藥筒時，看到我營區有很多監視器，就問我是否可以調整監視器角度，我就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭，再由柳宗漢於事後配合不實登記廢藥筒之庫儲彈藥記錄卡以掩飾，事後郭炳宏會在龍潭交流道或其營業之資源回收廠等地交付現金給我，我再請部隊的預財士將現金存入我申設之日盛銀行帳戶內，而郭炳宏給我存入帳戶內之現金中，除了侵占廢藥筒之報酬外，每筆3、4萬元以上金額中，就有1萬元係我另行販賣自茶葉予郭炳宏之價金，另於100年3月21日存入14萬9,000元的那次，則有2萬元係茶葉價金等語甚詳（見原審卷㈠第139頁至第155頁背面、原審卷㈡第4頁反面至第6頁反面），復與其於軍事檢察官、軍事法院審理以被告身分所為供述內容相符（見軍檢卷㈦第191頁至第204頁、軍檢卷㈧第74頁至第79頁、軍檢卷㈨第281頁至第285頁、軍檢卷㈩第102頁至第109頁、北部地方軍事法院卷㈢第131頁反面第135頁、高等軍事法院101年度上重訴字第2號卷第208頁、第209頁），更於高等軍事法院審理時補充稱：原則上都是利用星期六、日，我留守營區之機會，帶同郭炳宏進入營區載運廢藥筒，100年5月份那次，印象中我休假在外，我以電話聯繫單位內不知情士兵帶郭炳宏他們進入營區等語（見國防部高等軍事法院102年度上重更㈠字第1號卷㈠第9頁），互核證人陳鴻昇前、後所述一致，無瑕疵可指，並有陳鴻昇之日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單影本在卷可查（見軍檢卷㈥第1頁至第17頁）。衡以證人陳鴻昇於其本身所涉案件之軍事檢察官偵查、軍事法院審理時均已就自身之犯行坦承不諱，並表達願繳回不法所得之意，則其供出其他共犯（即本案被告柳宗漢、郭炳宏），對於自身犯罪之成立並無影響，尚無為了避罪卸責而甘冒偽證重典，設詞誣陷被告柳宗漢、郭炳宏之必要。再者，證人即另案被告陳鴻昇指示不知情之士兵調整營區內監視器角度，避免拍到廠商，並指示不知情之士兵押車帶領被告郭炳宏、不知情之郭勇均進入營區等情，並據證人即直坑尾彈藥分庫士兵劉浡紳、劉訓豪於原審審理中結證（見原審卷㈠卷第204頁至第213頁反面）、證人即直坑尾彈藥分庫士兵張永儒、陳奕夫、王彥叡於軍事檢察官偵查時到庭證述明確（見軍檢卷㈢第4頁正、反面、第45頁反面至第47頁，軍檢卷㈥第90頁），亦與證人即另案被告陳鴻昇所述內容相符，綜上，足認證人陳鴻昇前開所為證述堪信為真實。是被告郭炳宏、柳宗漢與另案被告陳鴻昇於附表所示時間，共同侵占廢藥筒後變賣得款之犯行，洵堪認定。
㈤至於被告郭炳宏、柳宗漢與另案被告陳鴻昇共同侵占之各
式廢藥筒數量，檢察官起訴認被告郭炳宏、柳宗漢與陳鴻昇所共同侵占各類廢藥筒共2,095支云云，惟檢察官所憑依據係證人謝岳廷所製作之「廢品場之廢品應有數量與短少數統計表」（見軍檢卷㈠第9頁反面），業經被告郭炳宏及其選任辯護人爭執其證據能力，且該「廢品廠之廢品應有數量與短少數統計表」，係證人即陸軍第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫直坑尾彈藥分庫中士補彈士謝岳廷偶然間聽聞另案被告陳鴻昇似有盜賣廢藥筒之情事，自行依據其保管之彈藥憑單登記簿所登載之接收數量，從99年12月1日至100年5月16日彙整所得之廢品廠之廢品應有數量，再與100年5月16日廢品廠庫房保管人員移交清冊之數量加以比對後，得出短少數量，以此製作該份統計表，但實際應有數量仍應視單位是否有依程序報繳而定等情，業經證人謝岳廷於軍事檢察官100年8月8日偵訊時證述明確（見軍檢卷㈢第7頁），並有謝岳廷出具之100年7月22日報告書影本附卷可佐（見軍檢卷㈠第7頁），而本案被告等人侵占公有財物之犯罪時間係99年3月21日至100年5月8日，已與前開統計表彙整數據之期間有所出入，因之，該「廢品廠之廢品應有數量與短少數統計表」尚不得資為認定被告等人犯罪之依據。此外，檢察官並未提出證據佐證侵占數量「2,095」支係如何計算得出，而被告郭炳宏、柳宗漢等人既爭執此數量之正確性，卻又均表示不知道實際載運之各式廢藥筒之數量，而證人即另案被告陳鴻昇亦於本院上訴審審理時稱：每次載運數量都不一樣，未實際計算數量或重量，亦未加以記錄等語（見本院上訴審卷㈡第8頁反面），是本院自應參酌卷內資料再予認定。經查，證人即負責統計前揭短缺數量之彈藥補給官韓澤民於軍事法院審理時到庭證稱：直坑尾彈藥分庫所接收之各類廢藥筒，係依據各單位送交之彈藥憑單（即前揭廢舊及不適用物資處理作業規定第3002點所稱「軍品繳庫作業憑單」），逐一清點現品後，將品項及數量登載於「彈藥憑單登記簿」，並將廢藥筒集中於廢品場存管，故欲計算被告犯罪期間（99年3月21日至100年5月8日）直坑尾彈藥分庫各類廢藥筒之短缺數量，須依彈藥憑單及彈藥憑單登記簿，先確定期間所接收之廢藥筒數量，再確認現有存管數（存管數係依據該分庫空包裝月報表上所載之數據）及期間經提領標售之數量後，以接收數量減去現有數量再減去提領標售數量，所得之數即為短缺數量；其中各單位送交之彈藥憑單，有部分已逾保存期限，有部分已無從找起，故無法提供查核等語（見北部地方軍事法院卷㈢第7頁至第9頁反面）、證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給官陳仁政於軍事檢察官偵查中證稱：現品之應有數應依據彈藥憑單之數據來計算，確認直坑尾分庫憑單之應有數量後，再就分庫每月所呈報之月報表所載數量，比對各月間之差異數，再將該差異數與該月憑單之應有數量比對，如果有短少，就是遭被告等人盜賣之數量等語（見軍檢卷㈩第1頁反面至第2頁反面），則依證人韓澤民、陳仁政前揭證述，彈藥憑單登記簿之內容，既係依據各單位送交之彈藥憑單之品項及數據所登載，縱有部分彈藥憑單缺漏，惟彈藥憑單登記簿之內容，既無錯載或不實之情事，自得作為認定被告犯罪期間廢藥筒應有數量之統計依據。是依卷附之彈藥憑單登記簿所載，直坑尾彈藥分庫99年3月21日至100年5月8日間，共接收105加砲彈廢藥筒（銅質）648支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）414支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）730支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）3,167支，合計此期間應有之各類廢彈藥筒共4,959支，另依直坑尾彈藥分庫100年5月份空包裝月報表所載，100年5月26日製表時之105加砲彈廢藥筒（銅質）365支、76加砲彈廢藥筒（銅、鋼質）313支、105榴砲彈廢藥筒（鋼質）307支、105戰車加砲彈廢藥筒（鋼質）1,585支（原審2卷第177頁至第182頁），合計100年5月26日之現有各類廢彈藥筒共2,570支，惟被告等人最後一次載運（即100年5月8日）至100年5月26日製表期間，依彈藥憑單登記簿所載，尚於100年5月11日分別接收105加砲廢彈藥筒（銅質）137支及76加砲廢彈藥筒（銅、鋼質）52支，合計189支，故計算被告等人於100年5月8日最後一次載運時，廢品場現有之各類廢藥筒數量應再扣除189支，故為2,381支；又被告柳宗漢、郭炳宏及另案被告陳鴻昇等人犯本案之期間，曾於99年12月1日經直坑尾彈藥分庫申請鑑定並奉准標售由廠商提領之各類廢藥筒（含105加砲彈及76加砲彈）共787支（見北部地方軍事法院卷㈡第25頁正、反面）。綜上，本案被告等人於99年3月21日至100年5月8日侵占各類廢藥筒之數量，應由期間接收之數量4,959支，減去100年5月8日之現有數量2,381支，再減去期間已奉准標售提領之數量787支，合計短缺1,791支。而北部地方軍事法院於審理陳鴻昇所涉侵占公有財物罪嫌案件時，曾函請聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫計算本案廢藥筒於99年3月21日至100年5月8日間之短缺數量，經該庫依99年3月22日至100年5月25日間，接收各式廢藥筒之憑單數量，減去直坑尾彈藥分庫100年5月26日呈報之當月空裝月報表所載廢藥筒現有數量，再減去期間已核定標售並經廠商提領之廢藥筒數量後，得出本案各類廢藥筒（含105加砲彈、76加砲彈、105榴砲彈、105戰車加砲彈）短缺數合計1,791支，此有原聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫101年4月17日聯三彈藥字第0000000000號函附直坑尾分庫廢品盜賣案短少分析報告、彈藥憑單登記簿及標售結案資料在卷可佐（見北部地方軍事法院卷㈡第16頁、第20頁至第125頁），亦與本院認定之侵占（短少）數額相符。是本案被告與共犯柳宗漢、郭炳宏既無法確認侵占之各類廢藥筒數量，而檢察官又無法證明被告侵占數量為2,095支之計算依據及方式，依罪證有疑，利於被告原則，自應以前揭資料及計算方式所得之數據1,791支，為本案被告郭炳宏、柳宗漢與陳鴻昇共同侵占之廢藥筒數量。
㈥被告柳宗漢及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告柳宗漢雖辯稱不知陳鴻昇與郭炳宏間如何聯繫、變
賣廢藥筒云云，惟被告柳宗漢業已坦認：我確為該等廢藥筒之保管人，有時我收假返營時，發現廢藥筒數量有短少，經我詢問陳鴻昇，陳鴻昇要求我把假的帳籍資料做好，而我基於畏懼陳鴻昇之權勢，故配合在各項廢藥筒帳籍製作不實數據，使其與販賣後之現品數量相符（軍檢卷㈦第219頁至第224頁、北部地方軍事法院卷㈢第92頁至第96頁反面），足認被告柳宗漢明知陳鴻昇與廠商（郭炳宏）變賣廢藥筒牟利，仍為掩飾渠等犯行，協助配合製作帳籍資料（然此部分，因無確切證據證明究為如何不實之登載，故不另為無罪之諭知，詳後述）。況被告柳宗漢平日負責業務係受陳鴻昇督導，並為該等廢藥筒之實際保管人，陳鴻昇於附表所列長達近1年2月之犯罪期間，為便利郭炳宏於假日進入營區搬運，會預將各次欲載運之廢藥筒以太空包等加以包裝後區隔出來，此均需利用平日事先處理，若依被告柳宗漢所辯：係事後經陳鴻昇口頭告知，始知悉陳鴻昇有本件變賣廢藥筒之行為，事前並未協助整理廢藥筒云云，惟直坑尾彈藥分庫每日均可能有各單位將廢藥筒運進庫房存放待鑑、處理，被告柳宗漢既為廢藥筒之保管人，豈可能未曾目睹或知悉陳鴻昇整理廢藥筒而不知情？又被告柳宗漢知悉陳鴻昇將廢藥筒變賣，伊身為保管人當須負起相當責任，惟伊竟未對陳鴻昇之行為提出檢舉或阻止，甚而製作帳籍資料以協助、掩護陳鴻昇將廢藥筒交付予被告郭炳宏變賣之犯行，時間長達1年2月之久，足認被告柳宗漢係因平日懼於陳鴻昇之火爆脾氣，擔心如不配合恐遭陳鴻昇刻意刁難，因之允諾配合。而證人陳鴻昇於原審證稱有得廢藥筒保管人即被告柳宗漢之同意，並於郭炳宏來搬廢藥筒之前，會叫柳宗漢把要交給郭炳宏之廢藥筒以太空包包裝、先區隔開來並整理好等情，無悖於常理，應堪採信。
⒉至被告柳宗漢辯稱其未收取陳鴻昇所交付變賣廢藥筒之
款項，且與郭炳宏無任何接觸或聯繫，郭炳宏載運廢藥筒時其並不在營云云。經查，證人陳鴻昇雖於原審結證稱：被告柳宗漢有分得我所交付半數贓款，共約40餘萬元，我每次收受郭炳宏之金錢後，都由其帳戶提領一半之金錢交予柳宗漢云云（見原審卷㈡第5頁反面），惟為被告柳宗漢所否認，經比對另案陳鴻昇之日盛銀行歷史交易明細表、郵政跨行匯款單影本及被告柳宗漢之中華郵政帳戶歷史交易明細（見軍檢卷㈥第1頁至第17頁、原審卷㈢第49頁至第53頁），均與證人陳鴻昇提領半數贓款分予柳宗漢之說明不相符合，證人郭炳宏亦結證稱：我都是把廢藥筒之報酬交給陳鴻昇等語（見原審卷㈠第11頁至第13頁背面），則就被告柳宗漢是否有收受陳鴻昇贓款、比例為何等節，除證人陳鴻昇之片面證述外，尚無其他積極證據可佐，尚難逕採。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；另刑法第30條第1項前段規定，幫助犯係指以幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外行為之人而言，倘以合同之意思參加犯罪，即以自己犯罪之意思而參與犯罪歷程，縱其係參與犯罪構成要件以外之行為，仍屬正犯。又上開規定所謂之犯罪構成要件以外行為，係指該行為並非該當某犯罪之構成要件，而僅係對於該犯罪構成要件之成立提供助力，如行為人已參與犯罪構成要件之一部，而與他人成立犯罪行為分擔，則屬刑法第28條規定之共同正犯（最高法院95年度臺上字第5006號、99年度臺上字第4353號判決意旨參照）。證人陳鴻昇業已於原審審理時具結證稱：我侵占廢藥筒之犯行，必須經過被告柳宗漢之同意，因為柳宗漢係廢藥筒之保管人，須柳宗漢整理廢藥筒完畢後，才有辦法將廢藥筒搬運離營，且柳宗漢負責登載之庫儲彈藥記錄卡與人工帳籍，會由輔導長與主官不定期檢查，所以需要柳宗漢配合登載不實數量等語（見原審卷㈡第4頁反面至第6頁反面），而被告柳宗漢對於陳鴻昇上開所言，其當庭表示：除了提及有分我一半贓款之部分為不實外，其餘均正確，有一次我與陳鴻昇一同出去玩，陳鴻昇要塞給我錢，但我沒有收受陳鴻昇之金錢等語（見原審卷㈡第6頁正、反面），則由上開證人陳鴻昇之證詞及柳宗漢之供詞可知，陳鴻昇之侵占廢藥筒計畫，若無廢藥筒之保管人被告柳宗漢協助整理，並登載不實之庫儲彈藥記錄卡，上開廢藥筒將無法順利搬運離營等逞，並有可能立即遭督導人員發覺，而無法遂行侵占變賣之行為。況證人劉浡紳、劉訓豪等不知情之士兵，均證稱被告陳鴻昇並沒有給渠等金錢好處等語，陳鴻昇獨願給予柳宗漢現金（不論柳宗漢是否收受），亦徵被告柳宗漢係知情並參與本件犯行，而與陳鴻昇有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯。至於被告柳宗漢是否有收受另案被告陳鴻昇交付之現金或於本案中獲得有無實際獲得利益，核屬個人量刑之事由，與構成要件無涉。
㈦被告郭炳宏及其選任辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈廢藥筒固屬已完成處理之廢品，需納入廢品處理系統，
由處理執行單位建議該物資鑑定處理方式及執行，標售所得價款由繳納人依處理執行單位所填歲入預算收入憑單解繳，處理執行單位不得經收等情，業如前述（詳見上開理由欄二、㈡所述），是不宜流入民間之軍用專用物之廢藥筒，既須先依規定破壞變形後，方能撥交「國軍廢品長期性開放式標售合約」得標商提領，且標售所得並依規定解繳當地國軍地區財務單位，可見國軍仍重視廢藥筒之剩餘經濟上價值，並訂立規定處理之，所得標售款項並應由國軍權責機關收繳，非可任由民間廠商或單位主管（官）恣意處置，中飽私囊。從而，該等廢藥筒或已無軍事上之直接效用，惟廢藥筒仍屬銅、鋼等材質，回收利用仍具相當之經濟價值，此由本案經被告等人侵占各式廢藥筒後仍可變賣得款亦可佐證甚明，辯護意旨爭執其是否足以作為犯罪客體云云，自非可採。⒉被告郭炳宏雖辯稱不知該等廢藥筒係陳鴻昇私下侵占、
變賣云云。然被告郭炳宏於另案審理時供稱：我知悉所為係盜賣軍用品，且因擔心遭查獲，故未依通常程序，將收受之廢藥筒數量及賣得款項予以登記等語（見軍檢卷㈧第259頁至第265頁、北部地方軍事法院卷㈢第118頁至第124頁），且證人即直坑尾彈藥分庫上兵彈藥補給兵劉訓豪於原審審理時證稱：我曾經奉陳鴻昇之命在郭炳宏、郭勇均他們來營區載運時負責押車，我看到郭炳宏先將以太空包或箱子盛裝之廢藥筒放到貨車車斗，再將木材放在廢藥筒上面後以黑色鐵網覆蓋，從外面看不出來車斗裡面盛裝何物等語（見原審卷㈠第208頁至第210頁），顯見被告郭炳宏知悉另案被告陳鴻昇交付其載運之各式廢藥筒均係未經合法、正常管道處理之物品，方會於載運時以木材、黑色鐵網做遮掩，且為避免日後遭追究刑責，事後亦未依平日收購資源回收之流程予以登記。況被告郭炳宏既身為資源回收業者，依其工作及社會經驗應知謹慎查詢貨物來源，並保有契約、收受物品清單、給付價金之收據等，以免日後發生爭議或涉及不法遭到追訴，且本案各式廢藥筒均非一般之廢棄物或係資源回收物，詎被告郭炳宏自陳鴻昇、柳宗漢所處之直坑尾彈藥分庫接續搬運多次廢藥筒，竟未要求任何書面契約、未出具受領憑據等情，為被告郭炳宏所自承在卷，顯與一般金額甚高之合法大型交易模式有違。且政府機關承攬或採購等生意，一般均會有正式招標之程序，而直坑尾彈藥分庫係有一定規模之營區，營區人數高達百人以上，主官並為校級軍官等情，業具證人陳鴻昇及少校分庫長王中平證述在卷，被告郭炳宏亦自承服過兵役，看得懂軍階等語，則以被告郭炳宏搬運廢藥筒數量有1,791支之多，身為資源回收業者而有一定業界常識之被告郭炳宏，怎可能誤以本件未經「國軍廢品長期性開放式標售合約」等正式招標程序，亦未有軍官以上主管級人員簽訂書面契約，而僅由士官層級之陳鴻昇，以口頭告知之方式，即足以代表直坑尾彈藥分庫處理廢藥筒變賣事宜，且被告郭炳宏自承係在營區庫房或其資源回收廠給付現金予隻身前來之陳鴻昇，並非以匯款入公家帳戶，或給付現金後收執公家收據之方式，留存交易紀錄，參其給付金額之鉅，顯係有意隱匿不法所得之舉。
⒊被告郭炳宏之選任辯護人雖另以：被告郭炳宏與郭勇均
出入營區搬運廢藥筒，均依正常規定為訪客登記，並有士兵押車，如果連值勤士兵、衛兵都未查覺搬運廢藥筒有異，身為民間廠商之被告郭炳宏，又怎知搬運之廢藥筒係另案被告陳鴻昇等人侵占之贓物云云。惟查，證人陳鴻昇結證稱：我大多選擇假日、我在營留守的時間，讓郭炳宏來載運廢藥筒離營，郭炳宏第一次來營區搬運廢藥筒時，看到我營區有很多監視器，就問我是否可以調整監視器角度，我就指示不知情之營區小兵調整監視器，並向衛兵佯稱係廠商來營區搬運廢棄木頭等語（見原審卷㈠第141頁至第150頁），證人即直坑尾彈藥分庫一兵補給兵劉浡紳亦證稱：陳鴻昇要求我調整監視器角度，我因為若不服從命令，怕會被陳鴻昇罵，且我對相關規定不清楚，就照陳鴻昇的指示做等語（見原審卷㈠第204頁及背面），足認另案被告陳鴻昇有運用其官階或影響力降低營區之戒備等情，而證人劉訓豪並結證稱：我曾經押送被告郭炳宏之貨車進入營區，車輛要離營時，大門衛哨會在車子四周圍巡一下，但不會把車罩打開，我知道郭炳宏等人係搬運廢藥筒上車，但陳鴻昇命令我押車，我就沒有多想這麼多等語（見原審卷㈠第207頁反面），可見直坑尾彈藥分庫之基層士兵確曾有警覺性不足之處，此亦正是陳鴻昇等人得以從中舞弊之原因之一。惟押車士兵或大門衛哨管制鬆散或欠缺警覺，或係因為上命下從之軍隊風氣，而未經思考陳鴻昇之指令有所不妥，或係因為事不關己之苟且心態，認為多一事不如少一事，或因軍紀教育之不彰等，其理由不一而足。惟被告郭炳宏既係與陳鴻昇商議搬運廢藥筒之人，其對於搬運廢藥筒生意之來龍去脈（例如是否有經過招標、簽約、經營區主官同意、履約之方式等）最為清楚，自非偶然執勤，且沒收受任何好處或參與搬運協議之押車士兵或大門衛哨可資比擬。更何況被告郭炳宏曾於偵查中自承：陳鴻昇打電話請我去載廢藥筒變賣時，我曾經懷疑其合法性，但陳鴻昇跟我說沒關係等語（見100年度他字第5658號卷㈡第15頁），是被告郭炳宏所辯：來押車士兵或大門衛哨不能分辨載運廢藥筒離營是否合法，我怎能分辨陳鴻昇交運之廢藥筒是否為涉及不法云云，顯係臨訟卸責之詞。至於被告郭炳宏轉售廢藥筒予下游廠商之價格，縱如被告郭炳宏所辯係依一般市價出售，惟亦係市場機制之必然結果，蓋被告郭炳宏若圖遠高於市價之暴利，下游廠商未必買單，若以遠低於市價之價格轉售，亦易啟人疑竇，且在商言商，被告郭炳宏以市價交易則已可獲取正常利益，又何必賤價求售？是被告郭炳宏之選任辯護人以廢藥筒之轉售價格符合市價為由，辯稱被告郭炳宏無不法意圖，自非可採。
⒋又本件廢藥筒數量高達1,791支，陳鴻昇若無被告郭炳
宏以資源回收業者身分作為掩護，並駕駛可載運大量廢棄物之貨車進出營區，根本無法將如此多的廢藥筒搬出營區牟利，上開廢藥筒於被告郭炳宏搬離營區前，尚在軍方人員被告柳宗漢之合法持有關係中，係被告郭炳宏將廢藥筒搬離營區後，方才「變易持有關係為所有」，而得為共犯之被告郭炳宏自由處分。故被告郭炳宏與陳鴻昇當有共同侵占上開廢藥筒之犯意聯絡及行為分擔。上開廢藥筒如非被告郭炳宏搬運離營之行為，陳鴻昇、柳宗漢根本無從變更其合法持有廢藥筒關係為非法之所有關係，而無法加以侵占，更遑論處分其侵占後之「贓物」，故被告郭炳宏之搬運行為，係共同侵占廢藥筒之構成要件行為，而非對向犯或贓物犯。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告郭炳宏、柳宗漢之上開辯
詞顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。被告郭炳宏、柳宗漢犯行均業經證明，應依法論科。
三、論罪部分：㈠按刑法第10條第2項規定，該法所稱之公務員，計有三種
，分別為身分公務員、授權公務員和委託公務員。前者為依據法令，服務於國家、地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限者；中者為依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者；後者為受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事委託機關權限有關之公共事務者。可見若非依據法令，服務於中央或地方政府機關，且無法定職權之人，絕不能認之為身分公務員。具體以言，除憲兵依法執行司法警察職務，或士兵奉命看守、押解人犯之情形外，其他不離軍營、未獨立執行職務之一般士兵，並不該當於刑法上之身分公務員。本件被告柳宗漢乃直坑尾彈藥分庫庫管組上兵彈藥補給兵，已如前述，其整理廢藥筒業務，既未離軍營、亦未獨立執行職務，並無法定職務權限，依上開說明，自非屬刑法上之公務員，而無公務侵占罪或貪污治罪條例之適用。
㈡次按，刑事法上所稱之侵占，係指行為人持有他人之財物
，竟變易持有為所有之意思，予以支配，因行為人和所侵占之財物間，具有一定之持有關係，屬身分犯之一種；又陸海空軍刑法第64條第1項之侵占軍用武器或彈藥罪、同條第3項之侵占武器彈藥以外之軍用物品罪，其犯罪客體，則必須限於武器、彈藥及其他可供軍用之物品，雖然具有財產價值，但如非供軍事使用，或已經報廢無殺傷力、不能供軍事用途者，即不在此列。從而，倘行為人（正犯）係無具有公務員身分之一般士兵，縱然侵占其經管之非軍用物品，即不能論以陸海空軍刑法第64條第1項之侵占罪。
㈢被告柳宗漢非刑法上之公務員，而廢藥筒又非可供軍用之
物品，則被告柳宗漢、郭炳宏與陳鴻昇共同意圖為自己不法之所有，將被告柳宗漢業務上持有之各式廢藥筒共1,791支載運離營後，再由被告郭炳宏變賣得款朋分花用，核渠等所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，公訴人認被告等係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之公務員侵占公有財物罪，容有誤會，惟起訴之基本犯罪事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以裁判；被告郭炳宏與另案被告陳鴻昇就本件廢藥筒雖無持有支配之關係，然其二人與具有業務持有關係之被告柳宗漢共同犯之，依刑法第31條第1項規定，仍應論以上開業務侵占罪；被告柳宗漢、郭炳宏與另案被告陳鴻昇有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告郭炳宏、柳宗漢與陳鴻昇利用不知情之郭勇均協助搬運廢藥筒出營，為間接正犯。
㈣又被告柳宗漢、郭炳宏與另案被告陳鴻昇利用柳宗漢服役
期間負責保管、持有各式廢藥筒業務之機會，接續侵占庫儲空包裝場（即廢品場）內之廢藥筒，其時間緊密、地點、手段均相同，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，顯係基於單一業務侵占犯意接續所為，為接續犯，被告柳宗漢、郭炳宏應僅成立一個業務侵占罪。
四、原審因認被告柳宗漢、郭炳宏之犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告柳宗漢非刑法上之公務員，無貪污治罪條例之適用；又本件廢藥筒乃被告柳宗漢在業務上持有保管之物，另案被告陳鴻昇雖對被告柳宗漢之管理廢藥筒業務有督導、指揮之權限，但其對於廢藥筒並無持有支配管領之關係，被告等應係共同犯業務侵占罪，原審認被告等共同犯貪污治罪條例第4條第1項第1款規定之公務員侵占公有財物罪，尚有未洽。⑵本件被告柳宗漢、郭炳宏與另案被告陳鴻昇係自99年3月21日起始有侵占犯行，原判決認係自99年3月18日起即有侵占犯行，亦有未洽；⑶原審依據證人即陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給官陳仁政於軍事檢察官之證述及「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」認定本件被告柳宗漢等人侵占之廢藥筒數量為2,059支，然參諸證人謝岳廷前揭所述，「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」係證人謝岳廷依據手邊有限之資料加以比對，實際應有數量、短少數量則因資料不足而無法核對，是證人謝岳廷所製作之「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」無法資為認定被告柳宗漢、郭炳宏及陳鴻昇侵占廢藥筒數量之佐證；又證人陳仁政於軍事檢察官偵查中係證稱：其不知道直坑尾分庫之廢藥筒數量短缺多少數量，因彈藥憑單是由直坑尾分庫承辦人收取，其只能依據申請數量來得知所要鑑廢之數量；經其檢視現有資料，僅能計算出105公釐加砲彈廢藥筒短缺860個、105公釐禮砲彈廢藥筒短缺213個、76公釐加砲彈廢藥筒短缺129個、5.56公釐步槍彈廢鐵盒有66個短缺數，合計短缺1,268個，其他種類的廢藥筒，因沒有月報資料可供核對，所以無法計算出短缺數量等語（見軍檢卷㈩第2頁至第3頁），是證人陳仁政本身並不知被告柳宗漢等人侵占廢藥筒之數額，且其因現有資料不足，亦無法計算出本案被告柳宗漢、郭炳宏、陳鴻昇侵占廢藥筒之確切數量，其所為證述當無法資為認定被告柳宗漢等人侵占廢藥筒數量之依據，因之原審依據「廢品場之廢品應有數量短少數量統計表」、證人陳仁政之證述，認定被告柳宗漢等人侵占公有財物之數量為2,059支廢藥筒，亦有不當。檢察官上訴意旨認原審就被告柳宗漢、郭炳宏二人不當引用刑法第59條酌減其刑云云；被告柳宗漢、郭炳宏二人否認犯罪，猶執前開各辯詞提起上訴，請求改判無罪云云，雖均為無理由，惟原判決既有上述可議之處，當屬無可維持，應由本院將原判決關於被告柳宗漢、郭炳宏部分予以撤銷改判。爰審酌被告柳宗漢為彈藥補給兵，負責單位彈藥庫存管理等業務，明知本案廢藥筒之處理須先呈報上級單位鑑定，並於核准標售後，始得通知合約廠商提領，不得私自處理變賣，然其知悉另案被告陳鴻昇將與被告郭炳宏侵占、變賣廢藥筒，竟未加以檢舉或阻止，反私自與陳鴻昇、郭炳宏共謀侵占、變賣廢藥筒，被告郭炳宏與陳鴻昇共謀策劃，所涉情節非輕；又被告柳宗漢迫於位居下屬，因而配合陳鴻昇等侵占犯行，惟本身尚未收受好處，犯後態度尚可，併念及被告郭炳宏、柳宗漢均無刑事犯罪之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份附卷足考，素行尚稱良好，侵占之廢棄彈藥筒數量高達1,791支，兼衡渠等犯罪之手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。
五、不另為無罪諭知部分：㈠軍事檢察官起訴意旨另以：被告柳宗漢、郭炳宏與陳鴻昇三
人，共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占公有財物之單一犯意聯絡，接續自99年3月21日起至100年5月8日止，利用例假日營區留守人員較少、戒備較疏鬆之機會，侵占廢藥筒304支（起訴侵占2095支，扣除前揭有罪部分1,791支，餘304支），將之搬運上車運出營區變賣，因認被告柳宗漢、郭炳宏此部分犯行，亦涉貪污治罪條例第4條第1項第1款之侵占公有財物罪嫌（應係業務侵占罪，詳如前述）。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。本件軍事檢察官認被告柳宗漢、郭炳宏涉犯此部分犯行，無非依直坑尾彈藥分庫中士補彈士謝岳廷自行製作之「廢品場之廢品應有數量與短少數統計表」為其主要之論據（見偵卷㈠第9頁反面），然此部分之計算方式有誤，業如前述。而被告柳宗漢、郭炳宏實際侵占之廢彈藥筒數量，依證人即負責統計前揭短缺數量之彈藥補給官韓澤民、陸軍第三地區支援指揮部本部及支援隊上尉彈藥補給官陳仁政之證詞，彈藥憑單登記簿之內容應為1,791支（即短缺數量）；另原審函請聯勤第三地區支援指揮部北部地區彈藥庫，協助計算本案廢藥筒於99年3月21日至100年5月8日間之短缺數量，亦確認短缺數量為1,791支，則起訴書逾此部分之304支部分，顯不能證明犯罪，依上開法條規定本應就此部分被訴之犯行為無罪之判決，惟檢察官認此部分若亦有罪，與前揭有罪科刑部分為接續犯，有不可分之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡又軍事檢察官起訴意旨另以：被告柳宗漢為免侵占廢藥筒犯
行遭發覺，復與陳鴻昇共同基於登載不實公文書之犯意聯絡，自99年3月起至100年5月間，由被告柳宗漢在其職務上掌管之公文書即「庫存彈藥記錄卡」上，登載不實之廢藥筒結存數量，使廢藥筒現品數量與應有數量相符，足生損害於該單位對廢筒管制之正確性，因認被告柳宗漢亦涉犯刑法第213條公文書登載不實罪嫌。本件軍事檢察官認被告柳宗漢涉犯此部分犯行，無非係以被告柳宗漢及共犯陳鴻昇之供述為其論據；然偽造文書案件，無論係有形偽造或無形偽造，其案情所繫之相關文書，乃認定犯罪事實之基礎，至關重要，無此書證，縱有口供描述，仍難具體、明白。是若控方既不能提出該文書之原本或影本，甚或樣張，當認未盡其舉證責任。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，觀諸刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。從而，雖然被告柳宗漢或共犯陳鴻昇就偽造文書之行為有梗概性之陳述，但關於其如何之詳細內容，沒有供明，卷內復無其他必要之證據，足以佐證，尚難遽行認定犯罪。本應就此部分被訴之犯行為無罪之判決，惟檢察官認此部分與前揭有罪科刑部分為想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第31條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 彭政章以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 沈君融中 華 民 國 104 年 9 月 3 日附表┌──┬────────┬─────┬───────┬─────┬──────┐│編號│進入營區載運廢藥│營區登記簿│匯款入陳鴻昇帳│匯款入陳鴻│侵占廢藥筒之││ │筒時間 │所載入營人│戶之時間 │昇帳戶之金│不法所得（即││ │ │員 │ │額（新台幣│扣除茶葉買賣││ │ │ │ │） │之金額，以新││ │ │ │ │ │台幣計） ││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│1 │99年3月21日(日) │郭炳宏 │99年3月22日 │4萬8,000元│3萬8,000元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年4月7日 │3萬元 │2萬元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年4月19日 │2萬元 │2萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│2 │99年4月24日(六) │郭炳宏 │99年4月26日 │2萬2,000元│2 萬2,000 元││ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│3 │99年5月16日(日) │郭炳宏 │99年5月17日 │3萬元 │2萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│4 │99年5月23日(日) │郭勇均 │99年5月26日 │2萬元 │2萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│5 │99年6月12日(六) │郭勇均 │99年6月14日 │1萬1,000元│1萬1,000元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年6月18日 │4萬5,000元│3萬5,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│6 │99年7月3日(六) │郭勇均 │99年7月9日 │7萬5,000元│6萬5,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│7 │99年7月10日(六) │郭勇均 │99年7月12日 │3萬5,000元│2萬5,000元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│8 │99年7月17日(六) │郭勇均 │99年7月26日 │5萬元 │4萬元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年8月10日 │8萬8,000元│7萬8,000元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年8月17日 │5萬元 │4萬元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │99年8月23日 │1萬元 │1萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│9 │99年12月5日(日) │郭炳宏 │99年12月15日 │4萬元 │3萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│10 │99年12月25日(六)│郭勇均 │99年12月27日 │8萬元 │7萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│11 │100年1月15日(六)│郭炳宏 │100年1月17日 │9萬元 │8萬元 │├──┼────────┼─────┤ │ │ ││12 │100年1月16日(日)│郭勇均 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│13 │100年3月5日(六) │郭勇均 │100年3月7日 │2萬元 │2萬元 ││ │ │ ├───────┼─────┼──────┤│ │ │ │100年3月16日 │2萬元 │2萬元 │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│14 │100年3月19日(六)│郭勇均 │100年3月21日 │14萬9,000 │12萬9,000 元│├──┼────────┼─────┤ │元 │ ││15 │100年3月20日(日)│郭勇均 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│16 │100年4月16日(六)│郭勇均 │100年4月19日 │8萬元 │7萬元 │├──┼────────┼─────┤ │ │ ││17 │100年4月17日(日)│郭勇均 │ │ │ │├──┼────────┼─────┼───────┼─────┼──────┤│18 │100年5月8日(日) │郭勇均 │100年5月10日 │5萬元 │4萬元 │├──┴────────┴─────┼─────┬─┴─────┼──────┤│ │合計金額 │106萬3,000元 │90萬3,000元 │└─────────────────┴─────┴───────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。