臺灣高等法院刑事判決 104 年度軍上訴字第12號上 訴 人即 被 告 鄭 毅選任辯護人 陳俊宏律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度軍訴字第8 號，中華民國104 年8 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103 年度偵字第3862號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○於民國98年7 月1 日入伍，自幼即與代號0000-000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A 女）一同成長，在
103 年8 月26日退伍前，兩人素有往來。A 女因與男友發生爭吵，心情不佳，於102 年12月10日晚上10時許，撥打電話邀約甲○至其住處（地址詳卷）飲酒，甲○應允後旋攜帶威士忌酒及可樂各1 瓶至A 女住處，與A 女及A 女二弟0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A 二弟）在A 女房間共同飲酒。嗣於翌（11）日凌晨1 時許之前，甲○表示欲回家拿取平板電腦，迨甲○返回A 女房間後，竟基於以欺瞞方式使人施用第二級毒品及以藥劑犯強制猥褻之犯意，利用替A 女倒酒之時機，以手遮掩酒杯，將含第二級毒品MDMA成分之不明藥物摻入，再持免洗筷攪拌均勻後交A 女飲用，以此欺瞞方式使A 女施用第二級毒品MDMA，A 女飲用後因藥效發作漸感暈眩、無力，乃躺臥床上休息，甲○趁A 二弟上廁所而與A 女獨處之際，俯身親吻A女嘴巴，並自A 女衣領處伸入A 女衣內，撫摸A 女胸部，以此違背A 女意願之方式，對A 女猥褻得逞。迨A 二弟返回A 女房間，甲○續勸A 女繼續飲酒，A 二弟因見A 女身體不適，乃拿取A 女酒杯表示代喝餘酒，A 二弟飲用後適見杯底存有白色顆粒，發覺有異，乃要求A 女至其房間休息，並與其兄0000-000000B （真實姓名年籍詳卷，下稱A 大弟）同至A 女房間要求甲○離去。甲○離去後，見東窗事發，即以持用之0000000000號行動電話傳送簡訊予A 女，稱「你就不能幫幫我嗎，我們十幾年的好朋友了」等語，嗣A 女因身體持續不適，經送醫急救並採尿送驗，發現A 女尿液呈MDMA陽性反應，A 女堅持報警，始查悉前情。
二、案經A 女訴由改制前桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力方面㈠上訴人即被告甲○於警詢、偵查、原審及本院所為之供述，
非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，依刑事訴訟法第
156 條規定及最高法院102 年度台上字第1585號判決意旨，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條
之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人於「本院」審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159 條之5 規定，亦有證據能力。
㈢本院下列所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法
定程序而取得，訴訟關係人於本院亦未主張排除其證據能力，在本院言詞辯論終結前復均未表示異議，本院審酌各非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均有證據能力。
二、被告答辯要旨被告坦承於前揭時地與被害人A 女、A 二弟飲酒，並持免洗筷攪拌杯中酒，當日飲酒完畢離去A 女住處後，傳送「你就不能幫幫我嗎，我們十幾年的好朋友了」簡訊予A 女等情，惟堅決否認有何不法犯行，辯稱：我沒有在A 女酒裡下藥，也沒有猥褻A 女，是A 女跟其男朋友吵架，心情不好，A 女自己施用毒品，致身體不適，送醫急救後，其尿液驗出MDMA陽性反應，A女恐遭勒戒，設詞誣賴，而我傳送上開簡訊予A 女之意，是因當時我是現役軍人，8 個月後要退伍，我擔心這件事鬧大領不到退休金等語。
三、認定被告犯罪之證據及理由㈠告訴人一家與被告相熟識，無構陷被告之動機與必要。
⒈被告於警詢陳稱：告訴人A 女「是我鄰居，從小就認識，我
與該女子感情不錯，沒有無仇恨或怨隙。」（偵查卷第4 頁），在案發後發送訊息予A 女，表示：「我們十幾年的好朋友了」，此有簡訊翻拍照片足憑（偵查卷第34頁），於原審供稱：「我跟A 女從小一起長大的，她前夫是我同學，所以我是她女兒的乾爸爸。」、「我跟她交情不錯。」（原審卷第146 頁反面）。而告訴人A 女於偵查中證稱：被告「是我們家的鄰居，我們從幼稚園就認識了，是同學。」（偵查卷第30頁），於原審證稱：「我們是從幼稚園就認識的鄰居。
」（原審卷第52頁反面）；證人A 二弟於警詢證稱：「我與被告是鄰居關係，沒有無仇恨或怨隙。」（偵查卷第12頁），於偵查庭證稱：「被害人是我的親姐姐，被告是我們的鄰居。」、「他（被告）與我姐姐是同學。」（偵查卷第36頁）；另證人即被告之父鄭秋玄於原審證稱：「被告與A 女從小一起長大，被告還是A 女女兒的乾爸爸。」（原審卷第
108 頁）。由此可知，被告與告訴人A 女為總角之交，從小一同長大，平日即有往來，雙方及家人素無任何怨隙。
⒉被告復於本院準備程序供稱：「我本身有負債。」、「（受
命法官問以：被害人有無向你民事求償？）沒有。」、「（當天你跟被害人有無發生糾紛或不愉快的事情？）沒有。」、「（被害人是否知道你負擔很多卡債？）我好像有跟她提過。」（本院卷第34頁反面、第35頁），被告辯護人於原審提出之刑事答辯㈢狀，亦表示被告積欠信用貸款約新臺幣80萬元，並提出互助會標單為證（原審卷第121 頁、第123頁），證人即被告之父鄭秋玄於原審證稱：「A 女他們也沒有要求（被告）什麼錢的東西。」（原審卷第108頁）。由此可見，被告財力不佳，負債累累，非經濟能力雄厚之輩，而告訴人A 女迄今仍未索賠。
⒊誣指他人犯罪，或係雙方有怨隙，或係被害人一方圖得不法
之財，或係被告一方家財萬貫，令人覬覦。如前所述，告訴人A 女與被告為青梅竹馬，雙方（及家人）復無嫌隙怨懟，再依被告經濟情況及本件案發後A 女並未對被告請求民事賠償等情觀之，A 女絕非為求民事賠償，意圖以此訛詐。是以，告訴人A 女及其家人應無甘冒偽證罪責而故意誣陷被告之動機及必要。
㈡告訴人A 女當時確實飲用含有MDMA之酒類。
⒈案發後到場蒐證並扣得A 女當時飲用酒杯之員警吳榮山，於
原審證稱：「我接獲報案，前往桃園醫院新屋分院，被害人說她被下藥迷昏，當時醫生說有一個檢驗報告值，說是安非他命反應，所以我就去被害人家裡，有一個酒杯裡面有粉末殘渣。」、「被害人家中有一個男生陪我一起去，在被害人喝酒的房間裡，看到那個杯子有粉末。」、「我取得酒杯的時候，是很清楚可以看到有白色一粒粒的東西。」（原審卷第136 頁正反面、第140 頁反面、第141 頁反面）。證人A二弟於原審亦證稱：A 女不舒服去床上躺了之後，我幫A 女喝掉她的酒，才懷疑A 女被下藥而身體不舒服，因為喝的那一杯酒有苦味，我發現杯底有不明的粉末等語（原審卷第60頁反面- 第61頁），其2 人就A 女當日飲用酒杯內有白色粉末乙情證述相一致，並與警方採證照片相符（偵查卷第20頁）。
⒉該只扣案酒杯，送請內政部警政署刑事警察局取其內壁浸泡
液以氣相質譜分析法鑑定結果，檢出MDMA成分，有該局103年1 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵查卷第21頁），另告訴人A 女經警方採集其尿液送驗結果，確呈MDMA類陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司103 年3月7 日濫用藥物檢驗報告附卷可徵（偵查卷第40頁）。⒊A 女於原審證稱：「（檢察官問：依照你剛剛所述，在先前
喝酒的時候，酒是沒有特別異樣的，是直到被告去拿了平板回來之後，有用手掩蓋的動作，並且用免洗筷攪拌調了一杯酒給妳喝之後，妳才覺得身體有不舒服的情況嗎？）是。」、「（不舒服的情況跟喝醉酒的那種不舒服，妳有辦法分辨嗎？）有。」、「（是有怎樣的不一樣？）全身無力，整個人輕飄飄的，那一天後面我全身都抖得很厲害。」（原審卷第51頁）。證人A 大弟於原審結證稱：「我當時看到我姐姐（即A 女）蓋著被子，他（她）還一直跟我說他（她）很冷，不停發抖，臉色發白。」（原審卷第94頁）。證人吳榮山員警於原審證稱：「（審判長問：你在醫院見到被害人的時候，他（她）當時是什麼情況？）他（她）蠻虛弱的，躺在病床上。」（原審卷第138 頁反面）。證人即被告之父鄭秋玄於偵查庭庭呈自述狀表示：「……家裡電話響起（約1 點53分），電話是好朋友□□□（按指A 女祖父）打來很急的喊說：『秋玄啊，妳們甲○是放什麼藥啊，○○○（A 女）一直抖，抖不停啦！』……（送急診時）我跟阿公坐後座，這時A 女一直發抖……」（偵查保密不公開彌封卷第19頁），並於偵查結證表明其見聞本件案發經過與該自述狀所載相同（偵查卷第50頁），於原審亦證稱：「我自己觀察他（她，指被害人A 女）有時候發抖，有時候不發抖。」（原審卷第103 頁反面）。因此，A 女當夜飲用被告所攜帶之酒類後，呈現全身發抖、發冷等不適而異於酒醉之情。
⒋被告於本院準備程序供稱：「（受命法官問：被害人平日酒
量如何？）普通、還好，她當天沒有喝很多。」（本院卷第36頁），足見A 女當日所飲酒量，較平日為少，以A 女對酒精之耐受度，當不致有酒醉或其他異常情事發生，然依A 女、A 大弟、吳榮山員警及被告父親鄭秋玄所證，A 女當夜飲用酒類後，確實有頭暈、無力，甚而全身發抖、發冷等不適而異於酒醉之情。
⒌據上，A 女於案發當時飲用之酒類，確實摻有MDMA粉末。
㈢A 女飲用酒類所混雜之藥物，係被告所摻入。
⒈被害人A 女於偵查時證稱：10號晚上我跟男朋友吵架心情不
好，所以打電話給被告來我家一起喝酒，喝酒過程中，酒都是被告在倒，後來被告說要回家去拿平板電腦，等他回來又幫我倒一杯新的，他在倒時有用手遮掩玻璃杯液體內容的動作，倒完他又拿免洗筷攪拌，他說可以消氣泡，但他之前為我倒的那幾杯都沒有那樣做，這一杯酒喝下去後開始感覺頭暈，人很不舒服，然後我去上廁所，回來之後我說要休息了，就暫時倒在床上，接著就換我弟弟去上廁所，被告臉就靠過來，沒有得到我同意就親我嘴巴，我就直接用手揮開他，並質問他在做什麼，但被告反而再度靠過來，伸一隻手從我衣領處伸進衣服內，往下摸到胸部，我就伸手揮開他，並叫他不要再這樣了，這時剛好我弟弟進來，被告還是繼續勸我喝酒，我弟弟看情況不對就把我剩下的那杯酒喝完，我弟弟喝完後發現杯底有殘留像是藥的東西，他就堅持要被告離開（偵查卷第30-32 頁）；於原審具結證稱：案發當天因為我心情不好，我才找被告喝酒，而且找我弟弟一起，酒是被告帶來的，都是被告在倒的，他有拿可樂來調酒，喝酒途中，被告有說要回家拿平板電腦，回來之後被告也有幫我倒酒，他有用手蓋住杯子的動作，他倒完之後，有說要去拿免洗筷攪拌，讓酒可以消氣泡等語（原審卷第50頁正反面）。證人
A 二弟於原審證稱：「（檢察官問：被告拿平板到你們家之後，他有用免洗筷攪拌酒之後，拿給A 女喝嗎？）他有用筷子攪拌，都有拿給A 女喝。」、「（檢察官續問：你說他都有用筷子攪拌，被告在拿平板到你們家之前，喝酒的時候，他也有用免洗筷攪拌酒這個動作嗎？）沒有。」（原審卷第60頁反面）。被告亦於原審陳稱其有回家拿IPAD（原審卷第
148 頁反面）。告訴人A 女及證人A 二弟明確證述告訴人A女當日飲用酒類均為被告所調配，在被告一度回家再返回A女住處房間後續行調酒，即有以免洗筷攪拌酒類之舉止，兩人所證相同。被告於案發當日飲酒過程中，特意返家拿取平板電腦，重返A 女房間後，即以手遮掩酒杯，掩人耳目，並以免洗筷攪拌杯中酒，被告所為顯有特殊目的。
⒉對此，被告於警詢時供陳：我攪拌是為了要將可樂加威士忌
的氣體排放出來比較不會脹氣（偵查卷第4 頁反面），被告於警詢並未否認其有有攪拌被害人A 女飲用酒類之情，僅辯稱係為避免脹氣，然飲用酒類加入汽水、可樂，為坊間調酒所常見，其目的除透過汽水、可樂中二氧化碳，加快人體吸收酒精之速度，亦有增加氣泡刺激口感之作用，此為社會生活經驗所常見，被告所辯藉免洗筷攪拌酒類以避免脹氣，有違常情。依被告於本院表示：「我大概是晚上十點多接到她（A 女）傳來的訊息，我就過去，十點多就帶酒過去就開始喝了，喝到一點多，喝酒速度還好，也沒有趕時間喝酒。」（本院卷第35頁），足見當日飲酒時間充裕，而雙方互為鄰居，飲酒地點又在被害人住家，飲酒時間長達2 、3 小時之久，應無趕時間而需藉攪拌以消氣之迫切，倘確實係為避免脹氣，亦可不加汽水、可樂，或兌水直接飲用威士忌，被告實無需以免洗筷攪拌酒類之必要。是以，被告所攪拌者，應非液體類之威士忌或可樂，參以告訴人A 女、證人A 二弟及吳榮山警員所證，告訴人A 女酒杯留存有粉末之物，則被告所攪拌者，應係固體型態之物品即本件檢出之MDMA。
㈣A 女飲用含有藥物酒類後，被告對A 女有強制猥褻犯行。⒈告訴人A 女於偵查時證稱：這一杯酒喝下去後開始感覺頭暈
，人很不舒服，感覺快要攤（癱）下去，然後我去上廁所，回來之後我說要休息了，就暫時倒在床上，接著就換我弟弟去上廁所，被告臉就靠過來，沒有得到我同意就親我嘴巴，我就直接用手揮開他，並質問他在做什麼，但被告反而再度靠過來，伸一隻手從我衣領處伸進衣服內，往下摸到胸部，我就伸手揮開他，並且叫他不要再這樣了（偵查卷第31 -32頁）；證人A 二弟於偵查中亦結證稱：「……喝了一會之後，我先去上廁所，隔5 分鐘左右，再回到姊姊房間，發現被告的手搭在我姐的手臂上，看見我回來，被告就馬上縮手，坐回他自己的位置。」（偵查卷第37頁）。告訴人A 女姊弟分別指證被告對A 女有猥褻或親密之動作。有關違反性自主意願之犯罪，多隱密為之，雖證人A 二弟並未直接目擊被告強制猥褻過程，然從被告眼見第三人即證人A 二弟返回，旋即收手之反應觀之，與一般犯罪遭發覺者反應相同，證人A二弟之證詞足為A 女證言之補強。
⒉被告確實於A 女飲用酒類中加入MDMA，業如前述，被告既大
費周章，於A 女飲料中下藥，依照常理，被告應係圖謀不軌，則A 女之證述，應非無據。至於A 女雖於原審稱其並無印象，被告將手搭在其手臂上，然A 女當時業已誤用藥物，全身並有發抖等現象，「感覺快要攤（癱）下去」（偵查卷第31頁），自難期待其就每一枝節記憶深刻，因其就遭猥褻之主要事實證述明確，並有A 二弟之證詞及其他客觀事證得為補強，是被告應有強制猥褻犯行。
㈤被告當夜有不法、逾矩行為，致遭A 女家人逐出。
證人A 大弟於偵查時證稱：102 年12月10日大約半夜，A 二弟來敲我房間，他說A 女不知道喝到什麼東西，現在人很不舒服，他已經先扶A 女回他房間休息，又說他覺得被告怪怪的，又不肯離開，所以他來找我一起去請被告走，我先到A二弟房間看A 女，她說一定要叫被告離開，並說被告摸她胸部又親她，然後我就跟A 二弟去A 女房間請被告離開。…後來他在我家門口一直打電話給我姐（A 女），傳LINE給我姐，我姐有接，但後來她就把電話轉給我，他不想聽，我接過之後被告在電話裡一直跟我道歉，我還有質問他，被告也沒有說為什麼事情道歉，就是一直說對不起（偵查卷第54-55頁），在原審亦為相同之證詞（原審卷第94頁反面、第95頁反面）。證人A 二弟於原審證稱：「我姐躺在床上的時候，我發現酒裡面有東西，我才和我哥哥請他離開。」、「我跟我哥哥一起把被告帶回去。」（原審卷第61頁反面、第62頁）。被告於原審亦供稱：「當天證人A 二弟先去廁所，A 女跟她弟弟出去，過一下子她兩個弟弟就過來跟我說今天到這裡結束，是A 大弟、A 二弟叫我回家，我感覺他們有點不高興，我當時覺得有點莫名其妙。」（原審卷第149 頁正反面）。被告父親於偵查中具狀表示：「清晨約1 點35分左右，我還在三樓房間看書，聽到○○○（A 大弟）大聲咆嘯（哮），趕緊打開落地窗，看到○○○（A 二弟）扶抱著甲○，○○○（A 大弟）叫著：『以後不准你到我家來。』」（偵查保密不公開彌封卷第19頁），於原審為同一之證詞（原審卷第102 頁）。按飲酒作樂，屬快意之事，非親朋好友或知己，不會共同宴飲，如非飲酒過程發生糾紛，不會不歡而散。依被告於本院準備程序供稱：「（當天你跟被害人有無發生糾紛或不愉快的事情？）沒有。」（本院卷第35頁），當天既然沒有發生其他糾紛，被告卻遭A 女家人共同「請出」，並警告被告不准再上門，如非被告有下藥及猥褻，當不致如此。
㈥被告見東窗事發，多次聯絡A 女，央請A 女息事寧人。
⒈證人A 大弟於偵查庭證稱：當晚我親眼看……被告又站在我
家門口打電話給A 女，並傳LINE給A 女，A 女就把電話轉給我，被告在電話裡就一直跟我道歉，被告也沒有說為什麼事情道歉，就是一直說對不起，又說是十幾年的鄰居要幫他，不要害他（偵查卷第54-55 頁）。被告於原審亦供稱：我出了門口之後，A 大弟就在2 樓陽台質問我對A 女做了什麼，因為我覺得很奇怪，我就在現場打A 女電話，但是A 女沒有接，後來是A 大弟接的，他們就質疑我有對A 女下藥，我有傳LINE給A 女，內容是傳那麼多年的朋友，你就不能幫幫我嗎，為什麼要這樣搞我，如果這件事情傳到部隊去的話，我的退伍金會領不到（原審卷第27頁、第150 頁）。此外，復有被告於102 年12月11日凌晨1 時8 分許傳送予告訴人A 女之手機簡訊，敘明「你（妳）就不能幫幫我嗎，我們十幾年的好朋友了」等情可資佐證（偵查卷第34頁）。依證人A 大弟所證，被告在遭A 女、證人A 大弟、證人A 二弟要求離去後，旋即以電話、LINE傳訊不斷道歉，並動以多年情誼，希望A 女方面「幫他」、「不要害他」，被告亦不否認確實有於返家後撥打電話、傳送LINE訊息等情。
⒉依陸海空軍軍官士官服役條例第24條規定，軍官、士官在現
役期間，因犯內亂、外患或貪污罪，判處有期徒刑之刑確定而未宣告緩刑，或因案判處死刑、無期徒刑確定者，或依陸海空軍懲罰法規定，受撤職處分者，不發退除給與。依此，軍、士官犯有刑法有期徒刑之罪，經判刑確定，或重大違反軍紀行為，始會遭剝奪領取退休金之權益。在本案102 年12月發生前，同年6 月軍中發生洪仲丘命案，舉國譁然，於同年7 月20日、8 月3 日更二度引起廣大群眾上街抗議，在該案之後，除平時軍事審判案件因此歸由普通法院管轄外，軍中更注重軍士官兵權益之維護、救濟途徑之暢通，被告身為職業軍人，不可能對此毫不知情。倘被告遭人誣指，仍有待法院審認事實或軍中行政調查，並不因此遽失請領退休金之資格，其所辯因恐告訴人A 女單方檢舉而喪失退休金乃發簡訊乙節，殊難採信。因被告與A 女自幼即為鄰居，從幼稚園起至高中為同窗，案發當日尚能一同飲酒，雙方情誼非淺，若非被告明確知悉自己犯下大錯，當不致在當晚亟於請求A女方面「幫忙」，急於求取告訴人A 女之宥恕。
⒊被告於案發當晚自A 女住處返家後，除於深夜多次急欲與A
女聯絡、求情均遭拒絕外，嗣後更將有關通聯記錄刪除。本院受命法官就此訊問：「雙方沒有發生不愉快，她（A 女）為何要拒接你電話？」被告答以：「因為她那時身體不舒服，怕被勒戒，想要賴在我身上。」受命法官續問：「為何要將雙方通聯紀錄刪除？」被告則答以：「那是我爸要我刪，因為發生事情很『生氣』，想要刪除所有通聯。」（本院卷第36頁），然依被告所述：「我大專畢業，我爸爸大學畢業。」（本院卷第36頁），姑且不論被告於本院所陳述「生氣」，與前揭通聯「請求幫忙」之語氣截然不同，縱被告認A女有意陷害自己，因此多次於深夜致電A 女，然依被告之智識程度、社會經驗，當知應保留雙方通聯紀錄等證據，作為澄清疑點之證明，被告卻反而將之刪除，被告所為，實有諸多違背常情之處。其有意掩飾不法甚明。
㈦被告其餘辯詞不可採信之說明⒈被告雖於原審及本院辯稱當日其未幫A 女調酒，然依證人A
二弟於偵查證稱：「酒是被告帶的，都是被告在倒酒。」（偵查卷第36頁），於原審證稱：「（檢察官問：當天在喝酒過程中，是誰負責倒酒及調酒，還是自己要喝的自己倒、自己調？）都是被告負責倒及調酒。」（原審卷第60頁）；A女於偵查亦證稱：「酒都是被告在倒。」（偵查卷第31頁），於原審證稱：「（檢察官問：在喝酒過程中，妳有自己調酒來喝嗎？）沒有。」（原審卷第51頁反面- 第52頁），A女及證人A 二弟一致指證被告有調酒之行為，參以被告於警詢並未否認其有攪拌調酒之舉，是被告所辯其未幫A 女調酒乙節，屬諉責之詞。
⒉被告雖復稱告訴人A 女自己施用毒品，因擔心觀察、勒戒，
始誣陷遭被告下藥，然查：施用毒品者，於犯罪未發覺前，自動向改制前行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關，此為毒品危害防制條例第21條第1 項所明定，而施用毒品者，亦多知悉此規定，自行覓醫戒斷毒癮。本件告訴人A 女並無因施用毒品而遭觀察、勒戒，此有本院在監在押資料可參（本院卷末彌封袋），並經A 女於原審結證明確：「（檢察官：你先前有施用過毒品的紀錄嗎？）沒有。」（原審卷第53頁反面），若告訴人A 女有施用毒品，有意戒除毒癮，儘可依前揭規定，自行向指定之醫療機構請求治療，實無庸藉提出本件告訴之方式，以脫免觀察勒戒之保安處分。尤其，在署立桃園醫院新屋分院檢驗報告出爐時，警方尚未接獲任何通報，雙方家長力勸告訴人A 女考慮雙方情誼，息事寧人，如告訴人A 女有施用毒品，為免自己非行曝光，可順勢下台收尾，以遮掩自己及被告不法行為，不會於醫院即當眾表示：「我一定要報警！」（證人鄭秋玄前揭自述狀、偵查具結證詞，偵查不公開彌封卷第20頁），並於警詢堅持提告（偵查卷第10頁）。
由此足見被告所稱A 女自己施用毒品乙節，並不可採。
⒊辯護人再辯以扣案酒杯檢出MDMA成分，A 女之尿液檢驗報告
則為MDA 及MDMA陽性反應，顯見A 女體內之毒品之種類比扣案酒杯所含種類多，則A 女體內所含毒品並非來自扣案酒杯等語，然施用MDMA後3 天內，約有使用劑量之65﹪以MDMA原態自尿液排出，7 ﹪以其代謝物MDA 排出等情，此有衛生福利部食品藥物管理署104 年5 月19日FDA 管字第0000000000號函可參（原審卷第91頁），因MDA 屬MDMA之代謝物，則告訴人A 女遭被告以欺瞞方式施用第二級毒品MDMA，其尿液經檢出MDA 陽性反應，乃屬當然。
⒋辯護人另辯以被告及A 二弟均稱有飲用A 女酒杯之酒，然扣
案酒杯未檢出男性染色體，該酒杯應不是A 女飲用之酒杯，僅係為達嫁禍被告之用。然被告於103 年3 月24日偵查時供稱：「等到被害人說她不舒服，她弟幫她喝酒，說被害人的那杯酒怪怪的，我也拿來喝一口，喝了一口之後我也覺得怪怪的，所以把那杯酒放在旁邊。」（偵查卷第45頁），是被告確有使用A 女先前使用之酒杯，應無疑義。因此，扣案酒杯送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經萃取DNA 檢測，未檢出體染色體及男性Y 染色體DNA-STR 型別，雖有該局103年11月25日刑生字第0000000000號鑑定書為證（原審卷第36頁），然觀諸該鑑定結果，係指未檢出人類DNA 及人類男性
DNA ，究其原因，應係扣案酒杯殘留檢體不足以檢出人類
DNA ，尚無從據此推論扣案酒杯即非告訴人A 女當時所使用之酒杯，倘告訴人A 女有意以扣案酒杯誣指被告，其必然會於扣案酒杯留有被告使用過之證據，然扣案酒杯既無從檢出任何人類DNA ，足見係檢體不足所致。
㈧綜上所述，被告以下藥方式，欺瞞告訴人A 女施用第二級毒品MDMA及強制猥褻A 女之犯行，足資認定。
四、論罪之說明被告於98年7 月1 日入伍，於103 年8 月26日退伍，案發時為現役軍人，有個人兵籍資料查詢結果在卷可稽（偵查卷第61頁），核被告所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第6 條第2 項之以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪及陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第224 條之1 以藥劑犯強制猥褻罪。被告持有第二級毒品，為使人施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪。被告下藥之目的，在猥褻告訴人A 女，於刑法廢除牽連犯規定後，應擴大一行為概念，以免刑罰過苛，被告以一下藥行為同時觸犯以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪及以藥劑犯強制猥褻罪，為想像競合犯，應從較重之以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪處斷。
五、原判決之評斷原審認被告罪證明確，適用陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第6 條第2 項、刑法第224 條之1 ，論以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪、加重強制猥褻罪，再依想像競合犯規定，從重論以欺瞞之方式使人施用第二級毒品罪，並審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知MDMA為法所禁之毒品，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，竟為滿足一己性慾，以欺瞞方式令告訴人A 女施用毒品並對之強制猥褻，無視告訴人A 女之性自主權，嚴重妨害告訴人A 女之身心健康，兼衡雙方為多年好友，被告受有大專高等教育，犯後飾詞卸責，雙方迄未和解，填補告訴人A 女之損害，暨其他一切情狀，認原審量處有期徒刑7 年2 月，其認事用法及量刑，洵屬適法正當。
六、被告上訴要旨被告否認犯罪，並略稱：
㈠被告當天受告訴人A 女之邀，在時間上，無預謀欺罔下藥之
可能，原審僅以被告返家拿取電腦，遽認被告下藥，兩者之間欠缺因果關係。
㈡A 女及其家人共6 人在家，客觀上亦難想像被告在此環境下對A 女下藥、猥褻。
㈢A 女既已注意被告倒酒時用手遮掩酒杯，則嗣後被告離開房
間拿取筷子時，A 女應可看見杯中藥物，不會繼續飲用而上當。
㈣A 女所證被告有猥褻行為，然並無指紋、DNA 或其他事證可憑，其證言與證人A 二弟所述亦有異，不足採信。
㈤被告在服役期間，因債務及自殺問題，遭部隊長官重點關注
，被告恐不利訊息傳至部隊，致無法領取退伍金，故被告多次撥打電話，因A 女不接，方始傳送訊息，原審無視被告所傳訊息為「幫幫我」，並非「原諒我」，僅以被告所傳訊息及撥打電話之先後，推斷被告犯罪，認定事實有所違誤。
七、被告上訴之評斷㈠被告於原審陳稱：「那一天的酒是我帶過去，我帶一瓶威士
忌，還有帶一瓶2000㏄瓶裝剩餘的可樂過去。」（原審卷第26頁），是被告並非無足夠時間準備、攜帶物品赴約；再依辯護人於原審所提刑事答辯㈢狀，被告於服役期間，即有「與朋友前往酒店喝酒，花費甚巨，向親友借款外，並積欠大量銀行債務。」（原審卷第121 頁），被告復稱：「我當兵的時候，意志消沈，所以才會借那麼多錢玩遊戲、喝酒。」（原審卷第151 頁反面），按酒店為複雜之聲色場所，時有毒販兜售毒品，屢經大眾傳播媒體報導，亦為法院職務上所知之事項，姑不論證人A 二弟於警詢、原審均證稱被告有喝酒後抖動之反應（偵查卷第12頁反面、原審卷第62頁反面），A 女於偵查時亦證稱：「在我喝時，我看到被告的腳抖的很厲害，我就問他你的腳怎麼了，他回說這是我之前嗑藥的副作用。」（偵查卷第31頁），從被告所自承生活習慣觀之，實難謂被告平日全無接觸、準備毒品之途徑。尤以，被告坦承自己一度返家拿取平板電腦，而A 女及A 二弟一致證述被告從返家再登門後，即出現以免洗筷攪拌酒類之異常行為，顯示被告係利用返家機會，拿取MDMA類毒品。被告以時間匆促、不及準備為由，即謂自己無欺罔下藥之可能，難以採信。至於警方雖一度至被告住處查無任何毒品，因毒品價昂、體積微小，吸毒者通常會隱密藏放，不會隨意置放，警員吳榮山復證稱：「我經過被告及其家屬的同意，只是大約看一下確認有沒有藥物而已。」（偵查卷第56頁），吳警員既僅約略之檢視，以致在被告住處查無毒品，不足為奇，此尚難作為有利被告之認定。
㈡被告所繪之A 女住家一、二樓平面圖（本院卷第18、19頁）
，可知A 女家中雖有6 人，然區分為上下兩樓，而各個房間，或以樓梯、浴廁，或以客廳相區隔，均具隱密性。因案發時為深夜或接近子夜，通常中老年人業已就寢，證人A 二弟於警詢復證稱：「……中途被告有離開，回去他家拿平板電腦，到我姐房間播放熱門舞曲……」（偵查卷第12頁），於原審結證稱：「他（被告）用平板放音樂之後，腳就有抖，他是放有點舞廳的音樂。」（原審卷第62頁反面），被告既能與A 女、證人A 二弟共飲烈酒，更能播放舞曲等熱門音樂，足見A 女住家人數多寡，實無礙於A 女房間內活動之私密性。
㈢被告於原審供稱：「（法官問：你們當天喝的是威士忌調可
樂，還是喝純的威士忌？）我們都是喝威士忌調可樂。」（原審卷第26頁），查威士忌為褐色，可樂為黑色，兩者相混，飲料顏色必然更深，A 女基於多年情誼，信任被告邀至家中一同飲酒，雖見被告部分舉止略有異狀，但在調酒為深色之情形下，除非直接質疑被告而將杯中酒類倒光檢查，否則，難以肉眼直接看清杯中藥物。被告以此質疑A 女反應，難謂有理。
㈣⒈妨害性自主此種犯罪類型，具有高度隱密性，本不以必然有
DNA 、指紋等證據為成罪之必要，尤其在猥褻罪名，更是如此。本院已就A 女之證述如何可信、證人A 二弟之證述、被告下藥之事實，如何得為補強證據，詳述如前，於茲不贅。⒉按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己
所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據適格。因一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、持續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態、注意力、事件之突發性等因素所影響，無法完整記錄每一細節及全貌；且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。因此，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，由法院本於經驗法則、論理法則，就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院72年台上字第3976號判例、74年台上字第1599號判例、94年度台上字第2248號判決參看）。證人
A 二弟偵查庭證言雖與A 女所述稍有差異，然證人A 二弟已於原審就被告猥褻犯行之時點，應係利用證人A 二弟上廁所之時機，更正、說明先前偵查中就相關時間點之證述，係誤會A 女意思等語（原審卷第67頁）。因告訴人A 女、證人A二弟就被告下藥之基本事實所為之證言相互一致，就被告猥褻犯行之證言，與經驗法則無違，無矛盾或瑕疵之處，仍得採信。
㈤軍官、士官請領退休金之資格，需待刑事判決有期徒刑以上
之罪有罪確定，或受撤職處分，始遭剝奪，前已詳述，因違法亂紀之人，恐留下把柄，致難以脫身，以隱晦之說詞，解釋事情之原委，此乃世所常見，觀諸被告深夜所發簡訊，縱非「請求原諒」之語，究與一般人在遭受誣賴指控或以莫須有罪名相加時，所採取義正辭嚴之堅決否認態度，迥不相同。如被告品行端正，中規中矩，何需央請告訴人A 女體念雙方十幾年友好感情，「幫幫忙」，以解決自己所闖禍端。原審並非單純以傳送訊息或撥打電話之順序，作為認定被告犯行之唯一證據，而係綜合所有事證，依經驗及論理法則，審慎判斷。被告就原審依職權為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審認。被告方面以「幫幫忙」非承認犯罪之辯解，執為其無不法之舉，仍難以置信。
㈥綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
㈦至於被告聲請傳喚吳榮山警員，並請其提供拍攝扣案酒杯之
照片，據吳榮山警員於偵查庭作證表示：「我有查扣被害人家屬指稱有問題的杯子，我就把杯子帶回所裡，」（偵查卷第56頁），於原審證稱：「我當時就是急著要去被告及被害人的家。」、「我取得酒杯的時候，還是有點液體，是很清楚可以看到有白色一粒粒的東西。」、「（辯護人問：你前面說你進房間的時候酒杯就在房間裡，裡面有粉末，他弟弟說是被害人使用的酒杯，他希望你拿回去化驗，所以你就把酒杯帶回去化驗？）是。」（原審卷第137 頁反面、第139頁、第136 頁反面、第141 頁反面），更稱：「所照被害人房間內的照片，好像有扣案的酒杯，但是不確定。」（原審卷第140 頁），雖吳榮山警員無法確切證明在告訴人A 女房間拍攝之影像是否包括扣案之酒杯，但偵查卷內已附有該扣案酒杯之照片（偵查卷第20頁），故本院認並無再傳喚吳榮山警員及命其提出拍攝扣案酒杯照片之必要。又被告聲請調取告訴人A 女就醫記錄、有無作過毒品測試反應，因依本院在押在監資料及A 女之證詞，A 女不曾因施用毒品遭觀察勒戒，業已詳為說明如前，本院亦認無調取A 女所有就醫與檢驗之資料；另被告表示願接受測謊，並請求對A 女、證人A二弟測謊，因本件事證已臻明確，本院仍認無此必要，併予說明。
據上論斷，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第七庭審判長法 官 周政達
法 官 汪梅芬法 官 曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君中 華 民 國 104 年 11 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第6 條第2 項以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
刑法第224 條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。