臺灣高等法院刑事判決 104年度選上更(二)字第1號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃適卓
劉哲男共同選任辯護人 陳適庸律師
袁秀慧律師上列上訴人因被告等違反選舉罷免法案件，不服臺灣桃園地方法院102年度選訴字第1號，中華民國102年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 101年度偵字第17615、24561號），提起上訴，經最高法院第 2次撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃適卓共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
劉哲男共同犯公職人員選舉罷免法第一百零四條之傳播不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，褫奪公權壹年。
事 實
一、黃適卓與楊麗環同為中華民國立法院第八屆立法委員選舉桃園縣第4選區之候選人。黃適卓與其競選總部助理劉哲男2人於民國 101年1月8日前之同月某日，由劉哲男透過網路蒐集本院100年9月27日99年度矚上訴字第6號刑事判決書(下稱本院矚上訴判決)、97年1月30日聯合報報導、100年9月28日記者王鼎鈞報導、100年9月29日中時電子報報導、100年9月30日中國時報報導等資料，明知楊麗環於擔任立法院衛生環境及社會福利委員會委員期間，因其立委辦公室主任許明美曾收受社團法人牙醫師公會全國聯合會(下稱牙醫公會)理事長黃亦昇為協助推動「國民口腔健康促進法」立法交付新臺幣（下同）50萬元，經最高法院檢察署特偵組檢察官( 下簡稱特偵組 )於96年底偵查後，以罪嫌不足予以簽結，另涉犯該案之其他立法委員，則經特偵組於97年初提起公訴，歷臺灣臺北地方法院於97年間審結宣判、本院於100年9月間審結宣判，迨101年1月8、9日之前為止，自本院矚上訴判決內容及網路新聞報導，仍未查悉楊麗環之助理許明美(下稱許明美)因該案件被起訴之任何訊息，依一般社會生活經驗，可合理認知許明美並未被起訴。而許明美收受牙醫公會50萬元一案，既屬特偵組數年前偵結之案件，即非偵查不公開之範疇，一般人欲確知許明美是否因此案遭起訴，自可循最高法院檢察署之發言人管道查證或以具體特定之「許明美遭起訴」在網路搜尋，詎黃適卓、劉哲男竟捨此不為，基於惡意，明知楊麗環縱「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後」為事實，但檢調查證後係以行政簽結，未加起訴，至於「助理遭起訴」一事，是否與事實相符仍有所質疑，且有可供查證之管道，能查證，竟重大輕率未加查證，共同基於使楊麗環不當選，縱使發生以文字傳播不實之事及誹謗楊麗環亦在所不惜之犯意聯絡，由劉哲男擬競選文宣初稿，再經黃適卓審校閱確認後製作完成，捏造不存在之「許明美遭起訴」事，在「黃適卓PK楊麗環超級比一比」競選文宣、候選人④楊麗環「形象」欄，明載「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等不實文字，蓄意在前段針對楊麗環發言後，以中段「經檢調查證後」之媒介串聯，於後段蓄意針對非候選人而刊載『助理遭起訴』不實事項( 下稱系爭競選文宣 )，故意迴避楊麗環在該案未被起訴、僅行政簽結之事實真相，以前、後段文字指涉非相同主體方式不當聯結，影射楊麗環涉有收受賄賂之重嫌，於該屆立法委員選舉投票日101年1月14日前之同年月8、9日，將上開含不實事項之系爭競選文宣 6萬份，以利用不知情人員以夾報等方式散發，將不實事項任意傳播於眾，使選民及公眾誤認楊麗環涉有收賄重嫌，讓選區選民對候選人楊麗環之品德、操守產生質疑，足生損害於楊麗環之名譽。
二、案經楊麗環訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本件檢察官、被告黃適卓、劉哲男及其二人之選任辯護人就以下本案採為判決基礎供述證據，均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，認均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之 5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告黃適卓固承認案發時劉哲男為其立委競選總部文宣助理，系爭競選文宣先由劉哲男草擬後交其本人校閱簽名確認後製作完成，始交由劉哲男拿去印刷，隨後以夾報或僱專人發送方式散布而傳播予眾，對於系爭競選文宣內容沒有意見；被告劉哲男亦承認案發時其為立法委員候選人黃適卓競選總部之文宣助理，系爭競選文宣由其草擬後，交由黃適卓校閱簽名確認製作完成後交付印刷，再以夾報或專人發送方式散布而傳播於眾等情，惟被告等均矢口否認有何違反公職人員選舉罷免法第104條之罪及刑法第310條第 2項之加重誹謗罪犯行，分別辯稱如下：
(一)被告黃適卓辯稱：⒈系爭競選文宣之散布主觀上並無故意對告訴人楊麗環之品操予以誹謗之故意，亦無影響楊麗環選情之意圖。
⒉其係因相關資料記載告訴人之助理許明美有拿50萬元，且事
後遭告訴人開除，始誤以為許明美有被起訴；而依據新聞資料所載許明美亦因此案被楊麗環開除，因此才合理懷疑許明美遭起訴之情。
⒊對於系爭競選文宣所指「曾經涉入牙醫公會50萬一案」，告
訴人之助理許明美於檢調調查過程中，確實有承認收受50萬元，告訴人身為立法委員，她的助理許明美收受牙醫公會50萬元，故其於競選文宣前段部分提及『涉入』只是概括性說明，並沒有任何錯誤陳述，『涉入』不是指告訴人本人有收50萬元，並沒有指稱個人，只是陳述事實。有錯誤者在於系爭競選文宣後段指稱「助理遭起訴」，其他部分都是事實。但該競選文宣並未指稱告訴人遭起訴，只是指稱助理遭起訴，此部分其承認有疏失錯誤。
⒋對於系爭競選文宣後段「助理遭起訴」有誤，其承認有疏失
，且為了避免造成影響，亦馬上召開記者會鄭重道歉，並印製同等量文宣澄清道歉。
⒌其於系爭競選文宣後段之「助理遭起訴」，僅陳述告訴人助
理拿錢遭起訴，並非針對告訴人，其主觀上並無意圖使告訴人不當選之犯意。
(二)被告劉哲男辯稱：⒈其係依據另案即本院99年度矚上訴字第 6號判決書內記載許
明美有收50萬元，及告訴人事後將許明美辭退之事實，製作文宣資料，其當時是學生，只是以單純直接想法去寫，並無誹謗告訴人之故意。
⒉於選舉期間非常忙碌，因其覺得立委辦公室主任有收錢，而
其他立委有收錢的，大部分被起訴，因覺得助理有收錢也應該要被起訴，故直覺認為助理許明美有收錢應該也要被起訴，就沒有特別去查證助理有沒有被起訴這件事。因按照一般人經驗法則，有收錢就應該被起訴，所以才會在系爭競選文宣上記載告訴人楊麗環助理許明美被起訴，此乃其本人疏忽，沒有進一步去查證；嗣經他人指出錯誤，立即作補救措施。
⒊因其自己對法律不熟稔造成這樣後果，對於同案被告黃適卓亦很不好意思，希望法院可以明察。
(三)共同選任辯護人為被告等辯護稱：⒈大法官會議釋字第 509號針對誹謗罪做出解釋，主要在認定
誹謗罪必須由檢察官證明被告有明顯真實惡意，該號解釋意思就是除非能證明被告有真實惡意，就不存在之事實予以捏造、杜撰即為故意誹謗；如果是根據其他證據資料作合理推測，縱使推測錯也不應以誹謗罪相繩。
⒉本案係立委因為助理收錢所以辭退助理，用語雖非明確，但
最高法院認為如果根據明確證據作合理推斷，即欠缺誹謗惡意。本案被告二人並無明顯惡意，且亦不懂法律，製作系爭選舉文宣疏於查證，但並不構成誹謗罪，因被告二人並無明顯惡意，故犯罪證據不足。
⒊立法委員辦公室主任拿錢，是可受公評之事。劉哲男依據本
院99年度矚上訴字第 6號判決書理由所載、報紙與網路新聞之報導，合理懷疑告訴人曾因助理許明美收受牙醫公會50萬元遭受檢方調查，且依經驗法則，助理許明美所為應該會遭起訴，並因偵查不公開而無法查證，故被告黃適卓、劉哲男並無犯罪故意。
二、經查：
(一)被告黃適卓與告訴人楊麗環同為中華民國立法院第八屆立法委員選舉桃園縣第四選區之候選人；且系爭「黃適卓PK楊麗環超級比一比」選舉文宣內載有「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等文字，係由被告劉哲男草擬，再交予被告黃適卓校閱確認後製作完成，並發送傳播於眾：
⑴被告黃適卓、告訴人楊麗環同為中華民國立法院第八屆桃
園縣第4選舉區立法委員候選人，有中央選舉委員會100年11月11日中選務字第 0000000000號公告、101年1月3日中選務字第0000000000號公告在卷足憑（見偵17615卷第101至112頁反面）。查桃園縣分 6個選舉區，桃園市為第4選舉區應選出立法委員名額為 1人。是被告黃適卓與告訴人楊麗環同為該屆立法委員候選人，然僅有 1人會當選。黃適卓陣營於101年1月8日、9日間，利用僱請不知情人員以夾報等方式發送系爭競選文宣而傳播於眾，該文宣就候選人④楊麗環「形象」欄載有「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等文字一節，業據告訴人楊麗環於101年1月10日在檢察官偵訊時指述甚詳，並有系爭「黃適卓PK楊麗環超級比一比」選舉文宣在卷可證（見選他8卷第9至11、5頁）。
⑵劉哲男於101年8月20日在檢察官偵訊中供稱：我在黃適卓
競選服務處擔任助理，負責文宣的擬稿等事務，「有些文宣是被告黃適卓會給我一個大方向，我去草擬，草擬初稿會給黃適卓審核，再做修改；有些文宣內容則是我自己依照當下選情的狀況去找資料，撰寫後再給黃適卓看」、「黃適卓PK楊麗環超級比一比」選舉文宣是我草擬撰寫等語（見選他8卷第60頁）；繼於 101年9月25日偵訊中供稱：
我將庭呈之99年度矚上訴字第 6號判決書、網路新聞資料標示重點，連同 「黃適卓PK楊麗環超級比一比競選文宣」底稿一起交給黃適卓，經黃適卓檢閱後，交與我修改，我修改後再將文稿交給黃適卓第 2次校閱修改後，再交給我，每1份競選文宣都有經過這樣確認過程等語（見偵17615卷第10、11頁）；嗣於102年6月27日在原審審理時供稱：
系爭競選文宣製作時間應該是在101年1月間，當時正值選舉白熱化期間（見原審卷第55頁反面）。
⑶黃適卓於101年8月20日在檢察官偵訊時亦供稱：系爭競選
文宣是由劉哲男負責製作；流程是我告知劉哲男競選文宣的內容、方向，由劉哲男蒐集資料、擬稿後，再交給我本人看，經我認為可以後，才請劉哲男製作文宣。系爭選舉文宣係劉哲男負責製作，劉哲男有將製作系爭競選文宣參考之牙醫公會判決書及製作好之文宣拿給我本人看等語在卷（見選他8卷第58頁）。 復供稱：「文宣整個決定權是在我」(見選他8卷第58頁)。
⑷並有劉哲男於101年9月25日在檢察官偵查中提出之本院99
年度矚上訴字第6號刑事判決書、97年1月30日聯合報報導、100年9月28日記者王鼎鈞報導、100年9月29日中時電子報報導、100年9月30日中國時報報導等資料在卷足憑（見偵 17615卷第13至72、73至78頁，以下統稱被告等查證所得之證據資料）。
綜上，黃適卓與告訴人為具有競爭關係之選舉對手，兩人中僅有 1位有當選機會，我消彼長、彼消我長之競爭態勢已然確立。又黃適卓、劉哲男對系爭競選文宣之編撰付印、發送傳播均有參與等情節之任意性陳述，核與卷內其他事證相符，首堪認定。
(二)黃適卓、劉哲男於草擬編撰系爭選舉文宣，於候選人④楊麗環「形象」欄內載「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等文字，關於刊載「助理遭起訴」一節，被告等承認未予查證：
⑴劉哲男於101年8月20日在檢察官偵訊時供稱：我見網路媒
體上關於牙醫公會之新聞報導有提到楊麗環，乃去找該案判決書，在判決書中有看到前任牙醫師公會理事長提到有給楊麗環辦公室主任50萬元一事，因我對法律不熟，看到有其他委員收錢遭起訴，故認為辦公室主任有收錢，應該也有被起訴云云（見選他8卷第60至61頁）；另於101年 9月25日偵訊時供稱：系爭競選文宣有關立委楊麗環「形象」欄之上開文字擬稿之參考資料，包括庭呈之99年度矚上訴字第 6號判決書及網路資料。其中判決書部分係從司法院網站或全國法規資料庫上以關鍵字『楊麗環』或『牙醫公會』搜尋，再列印全份判決書，以標籤註明牙醫公會黃亦昇的證詞；網路資料則係搜尋網頁上之新聞，再複製後，貼上WORD檔，再加以整理，將來源、網址標誌在文件中再列印下來把它當作文宣擬搞的資料（見偵 17615卷第10、11頁）；嗣於102年6月27日在原審時供稱：「（為何你會寫助理遭起訴？）因為那時候看到臺灣高等法院99年度矚上訴字第 6號判決書，裡面有提到牙醫公會理事長有交付楊麗環的助理50萬元，這個案件當初還滿重大的，我那時很單純、很直接的想法，許明美有拿錢，有收受50萬元，按照當初的經驗法則，這樣應該會被起訴。（你當時有無查證過許明美是否已經遭起訴了？）那時候沒有查證。
（你將文宣拿給黃適卓看的時候，他有無問過你是否確實有遭到起訴？）有問。 (你當時怎麼跟黃適卓說？）當初我的回答，有點忘記了，因為已經時過境遷了。」各等語明確（見原審卷第53頁）。
⑵黃適卓於101年8月20日偵訊中則供稱：我們有查閱到牙醫
師公會案之判決，判決內有提到牙醫師公會理事長黃亦昇有拿50萬元給楊麗環的助理許明美，且楊麗環的助理許明美確實有收到50萬元的事實，也確實遭到檢調調查，有相關新聞報導及判決書。就文字上來說，我們只是使用「涉入」，並沒有稱楊麗環有收。而立法院運作上，主任與委員關係密切，所以主任所做的行為當然不一定全部與立委本身有關，故我們認為用「涉入」這樣的字眼也沒有誇大，且該案很多立委本身就有被起訴、判刑，所以依照該判決書相關內容來分析，「涉入」兩字並非無理。「助理遭起訴」這段文字，我們承認當時確實有誤會，助理許明美事實上並沒有被起訴；這確實是我個人的疏忽，這份文宣發放後隔天，有召開記者會予以澄清助理遭起訴這部分，並有道歉，也有登報道歉等語（見選他8卷第58至59頁）。
⑶此外復有劉哲男於前述101年9月25日在檢察官偵查中提出
之本院99年度矚上訴字第6號刑事判決與97年1月30日聯合報報導、100年9月28日記者王鼎鈞報導、100年9月29日中時電子報報導、100年9月30日中國時報報導等網路新聞等資料（見偵 17615卷第10、13至72、73至78頁）。被告等提出查證之證據資料欲佐證其等所謂查證之結果。
是依劉哲男前開供述，可知其擬搞前參考本院100年9月27日宣判之99年度矚上訴字第6號刑事判決書、97年1月30日聯合報報導、100年9月28日記者王鼎鈞報導、100年9月29日中時電子報報導、100年9月30日中國時報報導等網路新聞資料（見偵 17615號偵查卷第73至78頁，關於前開查證之證據資料所示內容，詳後述），先依被告等所供稱之查證結果，相互勾稽，探知所稱之查證結果，經查：黃適卓向檢察官供稱「(該判決書是何人找出的？)劉哲男。劉哲男有把判決書及製作好的文宣拿給我看。( 劉哲男把文宣拿給你看的時候，你是否就知道文宣內容即是依據判決書所寫的？ )當時劉哲男給我看的時候，我有把有關楊麗環的那一整段看過，有包括到這一段的文字。( 依照你的學識，該段判決書並未提到楊麗環的助理許明美被起訴的任何文字，或是可能造成誤解助理被起訴的任何文字，為何你看到判決時並未指示劉哲男內容不正確？)這確實是我個人的疏忽…」等語(見選他8卷第58至59頁)。而被告等共同在系爭競選文宣中刊載：告訴人涉入收受牙醫公會50萬元一案，經檢調查證後，助理遭起訴等文字並傳播之事實，已如前述，另依其等所稱查證管道及查證結果，並未查得助理許明美被起訴之任何訊息，換言之「許明美遭起訴」事，是否與事實相符，仍有質疑，竟能本於「助理許明美既有收錢，應該有被起訴」之推測，就能查證之事(詳後述)，本加查證，而將非關聯性之查證所得「許明美有收錢」，捏造「許明美遭起訴」不實事項 (與事實不符部分，詳後述) ，而被告等於本院審理時亦一再陳述，將查證所得之「許明美有收錢」事，刊載為「許明美遭起訴」之主觀認知過程，黃適卓於本院供稱：「( 高等法院99年度囑上訴字第 6號判決書，楊麗環助理許明美並沒有被判決因為他不是被告？)當時沒有看到許明美被判決。(所以就高等法院99年度囑上訴字第 6號判決書而言，許明美並沒有被起訴？ )這個判決中我沒有看到。我不知道沒有判決，就是沒有被起訴。我覺得他收了 50萬元，就應該被起訴」等語(見本院卷第 118頁反面)。而劉哲男於本院亦供稱：「(你在寫PK文宣時，沒有找到許明美被起訴資料？ )我那時候寫文宣，看了新聞、判決書，都沒有許明美被起訴或不起訴資料。 (就今日而言，許明美並沒有被起訴，這個事實你是否認同？)就我知道，今天而言，許明美沒有被起訴。(你在編輯文宣的時候，也沒有查到許明美被起訴？ )我在編輯的時候，沒有查到許明美有被起訴或是不起訴。( 你在編輯文宣的時候，你無法確定許明美被起訴？ )我在編輯文宣的時候，沒有看到許明美被起訴或是不起訴，我看到他有收錢，又被開除，我覺得這個助理是否做了不該作的事情，其他立委有收錢都有被起訴，我真的覺得許明美會被起訴，就這樣寫上去 」等語(見本院卷第118頁反面至119頁)。而黃適卓於本院另供稱：「(檢調查證結果，這部分指96年特偵組偵結動作嗎？)是」等語(見本院卷第118頁)。足見被告等於系爭競選文宣中刊載之「經檢調查證後」事，係指96年底、97年初特偵組檢察官偵結之動作而言，衡酌常情，發生於00年底、97年初特偵組對牙醫公會交付許明美50萬元一事，檢察官是否對楊麗環或助理許明美提起公訴，為最高法院檢察署查辦之陳年舊案、大案，係檢察官偵查終結之事，非偵查不公開之範疇，被告等兩人縱非權責機關或亦非媒體記者，然依其原先之查證管道(即網路搜尋)，若許明美果真被起訴，在網路上以具體特定「許明美遭起訴」之積極事項搜尋定有所得，且發生於數年前特偵組偵查終結「遭起訴」，係客觀可查詢之積極事實，依一般社會生活經驗，查無「許明美被起訴」之積極訊息，合理認知即「許明美『未』被起訴」，另被告等亦可向最高法院檢察署之發言人管道查詢「許明美被起訴？」，而許明美是否遭特偵組起訴為明確之積極事實，查證結果亦可獲致「許明美從未被起訴」之肯定回應，又被告等雖將「許明美遭起訴」乙事登載於系爭競選文宣，但此與學歷、年齡相同，係事實陳述，並非事物評論，亦非公共事務辯論，且屬能查證、有查證管道，竟基於重大輕率未予查證，而於撰寫並傳播系爭競選文宣前，將「許明美有收錢」一事，本於無邏輯當然性之猜想、臆測，捏造為「許明美被起訴」，更為達與競選對手楊麗環有所聯結，以達打擊對手選情之目的而撰載為「助理遭起訴」，刊載於系爭競選文宣而散布、傳播，企圖使「許明美被起訴」之不實事項，使選民誤認競選對手楊麗環涉有收受賄賂之重嫌，而對競選對手楊麗環之選情發生負面影響，使在該案中經「檢調查證後」未被起訴之楊麗環，與「檢調查證後」不實之「許明美被起訴」相聯結，影射楊麗環涉有收受賄賂之重嫌，任意傳播不實事項，塑造楊麗環之品德、操守不值信賴，貶損競選對手楊麗環之形象，被告等此舉誠難謂係基於善意。
(三)被告等辯稱依查證獲知「許明美有收錢」，即有相當理由相信「許明美被起訴」為真實，是否有據，茲就被告等於本案提出查證所得證據資料顯示之內容，析論如下：
⑴本院審理99年度矚上訴字第6號乙案，因某特定被告(楊富
美 )辯稱係楊麗環受賄，非伊受賄，係證人黃亦昇張冠李戴弄錯云云，故於該判決書理由欄玖部分，就告訴人楊麗環有無收受牙醫師公會50萬元現金一情，詳列證人即牙醫師公會全國聯合會理事長黃亦昇於偵查及審理中歷次陳述加以臚列，黃亦昇確證述該50萬元係交予許明美收受，許明美並以自己名義開立收據，但事後楊麗環將該款項退還黃亦昇等情，並將前開調查結果及證據取捨詳載於該案刑事判決書(見上開判決書第74至78頁)。該判決書已明載「縱楊麗環亦有受賄，其非本案被告，本院自無從審酌」 (見該判決書第78頁 )，及參酌被告等所供述對前開判決書之理解，足見依本院100年9月27日宣判之99年度矚上訴字第 6號刑事判決內容前後文可知，告訴人與許明美均非被告；另依該判決書之理由欄「玖、被告楊富美部分」，載有楊富美之答辯：
『訊據被告楊富美矢口否認有何對於職務上之行為收受賄賂犯行，辯稱：…證人黃亦昇後來亦稱從未見過我，渠原係說楊麗環，檢察官改成我等語』，該判決書乃將證人黃亦昇於偵查及原審歷次陳述內容臚列如下：『惟查：
㈠關於證人黃亦昇就渠有關致贈楊麗環、被告楊富美50萬元之證述，詳列如下：
⒈於96年6月12 日偵查中以被告身分，未具結之證述，未
提及證人高資彬、被告楊富美，僅證稱：「…第 2個我是給許明美，她是立委楊麗環辦公室的主任，我於92年
6 月送到她辦公室，我是自己去，去的時候沒有見到楊麗環，在立法之前，我在立法院有見到楊麗環，請她支持口腔法，她也同意，我給許明美50萬元，是因為她推動一項口腔衛生的研究計畫，所以事後許明美開一張50萬元的簽收書給我。」（見96特偵7筆錄卷㈦第32頁)。
．
．
⒋於96年7月6日偵查中具結證稱：「 92年2月立法之前，
我在立法院大廳碰到楊富美立委，她是衛環委員，我有當場請她支持口腔衛生法，她有同意，並有邀約委員日後一起辦活動，92年5月 SARS過後，而當時也立法過後，因楊委員也沒有反對口腔健康法，所以九人小組共同挑出一些立委，決議送50萬元之贊助金，所以我才拿50萬元現金請高資彬醫師（當時健保局研究員，叫楊富美嫂嫂），請他轉交給楊富美委員。…楊富美、李鎮楠、楊麗環助理許明美、廖本煙，均是 92年6月間，我親自以現金交。」（見96特偵7筆錄卷㈦第37頁）。
⒌於96年7月17日偵查中以被告身分，未具結之證述：「
我的部分有…楊富美50萬元（高資彬轉交）。」、「（你透過許明美交給楊麗環立委50萬元後，楊麗環有無向你致意？）沒有，但給錢之後，許明美有交一張她簽名的收據給我，是我主動跟她要的，我交錢時有向許明美講，這筆錢是要給立委辦活動使用。」（ 見96特偵7筆錄卷㈡第120頁背面、第121頁背面）。
．
．
⒎於96年10月2日偵查中以被告身分，未具結之證述： 「
我確實有給楊麗環50萬元，在修法前送到楊麗環桃園的服務處，當時我把錢放著就離開，我有拜託楊委員支持牙醫界的立法，…之後楊委員請我到國會辦公室，由辦公室主任許明美將50萬元退還給我，之後我打電話，並親自到立法院辦公室與許明美溝通…。」．
．
㈡依證人黃亦昇上開證述可知：
⒈黃亦昇致贈立委楊麗環50萬元，係渠至楊麗環桃園服務
處親交，嗣楊麗環曾在立法院辦公室還款項，由楊麗環助理許明美收受，許明美並付其簽名之收據，渠致贈被告楊富美50萬元係透過高資彬轉交，且高資彬、楊富美拒開收據，二者情節大不相同，證人黃亦昇與檢察官顯不可能發生張冠李戴之錯誤，是被告楊富美辯稱，係楊麗環受賄非伊受賄云云，自無可採，縱楊麗環亦有受賄，其非本案被告，本院自無從審酌，合先敘明。」．
．
至於被告另指，收受全聯會贊助款者尚有當時之立委…
楊麗環（50萬元）…渠等是否亦涉本案收受賄賂犯嫌，基於起訴效力僅及於本案被告之原則，其上所載立委未經檢察官起訴，且與本案被告並無共犯關係，本院自無從於本案審酌，被告如認上開立委亦有涉案，可依法訴請檢察官偵辦，附此敘明。』等情，此有上揭本院99年度矚上訴字第 6號刑事判決與「判決書查詢」資料在卷可稽（見偵17615卷第51至52、71頁）。
是核閱前述本院99年度矚上訴字第 6號刑事判決內容可知，告訴人與許明美均非被告；另黃適卓於偵查中亦供稱系爭競選文宣並未指告訴人楊麗環收受「收受牙醫公會50萬」」而是指『涉入』，意指楊麗環係因助理許明美收受牙醫公會50萬元而被檢調調查(詳前述二之(二)、⑵所載)，而劉哲男亦供稱依前開判決書及網路查詢之結果，僅查得助理許明美收受牙醫公會 50萬元乙情(詳前述二之(二)、⑴所載)。
⑵系爭聯合報與中國時報等 4則報導，並未報導『告訴人』
因收受牙醫公會50萬元事，遭特偵組調查，此為被告等所不爭執；至告訴人因許明美收受牙醫公會50萬元事，經特偵組調查後，認無證據證明其有收受金錢賄賂之具體犯罪事證，業已簽結，及楊麗環、許明美均未被起訴，茲析述如下：
⒈97年1月30日聯合報報導「…被點名收了 50萬元包括徐
中雄、楊麗環…，楊麗環：助理收的錢已辭退，楊麗環表示當時她初任立委，助理也剛上任。助理雖然簽收了50萬，但並未匯入她的帳戶，因此直到檢方約談她才知道此事，她非常生氣並辭退了助理，後續事情由檢方調查她沒有再過問。…」等內容。
⒉100年9月28日記者王鼎鈞報導：「…蔡煌瑯還出示多張
接受牙醫公會贊助金的『簽收書』影本，質疑司法為何沒辦這些人？包括：…國民黨立委楊麗環辦公室主任許明美50萬。…」等內容。足見特偵組偵結後「並未起訴許明美」，對因該案件被特偵組起訴之蔡煌瑯而言，忿忿不平之情溢於言表，故提出『司法為何沒辦這些人』之質疑。是被告等辯稱並未查到許明美被起訴或被不起訴之訊息云云，顯與上開新聞報導不符，其等此部分所言，顯非無疑。
⒊100年9月29日中時電子報報導：「…蔡煌瑯還出示多張
接受牙醫公會贊助金的『簽收書』影本，指當時的國民黨立委林益世…楊麗環…等人，也都曾直接或間接收受牙醫公會的捐款。他質疑司法沒辦這些人，…特偵組發言人陳宏達表示，檢方早在97年間，即因查無對價關係，將林益世等32名前後任立委涉案部分簽結。據指出，檢方當年簽結原因主要有二種情形，一是立委並沒有推動口腔保健法立法，因此被認定為沒有對價關係；另則是部分收受贊助的立委，根本與此法案無關」等內容。
如同所述，特偵組於96年底、97年初經犯罪調查後「並未起訴楊麗環」，此情對因該案遭特偵組起訴之蔡煌瑯而言，基於氣憤而質疑『司法為何沒辦這些人』，係因本院矚上訴案判決宣判，蔡煌瑯關於此案之發言，再度獲得媒體關注而熱烈報導。當時擔任最高法院檢察署之發言人陳宏達尚為此，就當年特偵組偵結未起訴楊麗環等立委之事予以釐清說明，經媒體報導當年特偵組偵結未起訴之原因，有前揭新聞報導可按。而黃適卓對本院審理中就前開矚上訴案中楊麗環未被起訴一事，亦不爭執(見本院卷第 118頁)。本院受理前開矚上訴案件並審理、宣判，係因特偵組於97年初起訴蔡煌瑯等人，而楊麗環、許明美之姓名，既未出現在前開矚上訴案件之被告欄內，顯而易見，特偵組當年偵查結果並未起訴楊麗環、許明美，且經過上開報紙刊登蔡煌瑯之質疑『司法為何沒辦這些人』及特偵組發言人釐清當年特偵組未起訴楊麗環等立委之原因，顯見特偵組當年起訴之被告係蔡煌瑯等人，並不包括楊麗環或許明美，被告等本於通常之理解程度及注意能力，依一般社會生活經驗，應可確認不論楊麗環或許明美均未被特偵組起訴，是被告等辯稱並未查到許明美被起訴或被不起訴之訊息云云，顯與上開查證所得之新聞報導內容不符，其等此部分所言，顯無可採，其等所謂有相當理由相信「許明美被起訴」云云，亦不足採。
⒋100年9月30日中國時報報導：「…當時特偵組也以罪嫌
不足，將其餘32名涉案立委簽結，包括…楊麗環…等人。據指出，特偵組簽結33名涉案立委的理由，主要是牙醫公會贊助款與法案沒有對價關係…」各等情，此則新聞刊載報導，被告等倘詳實閱覽，自可確知楊麗環並沒有被特偵組起訴，是其於本院審理時稱楊麗環有無被起訴，無從查知等辯詞，顯與所提之查證所得證據資料相違，亦不足採。
⒌綜核劉哲男所提出之上開聯合與中國時報等 4則報導可
知(見偵17615號偵查卷第73至78頁），被告等詳閱其等所查證上開報紙報導，當可確知楊麗環雖因助理許明美收受牙醫公會50萬元，遭到特偵組調查，但案件偵查結果，楊麗環及許明美均未被起訴等情；此外依最高法院檢察署檢察官於96年10月26日之簽呈主旨欄與說明欄三所述：就立委即告訴人楊麗環等33人簽結內容部分，業已詳述關於立委楊麗環等7人，係認為立委楊麗環等7委員雖在口腔健康法審議期間擔任衛生環境及社會福利委員會之委員，惟在主觀期約部分，查無積極證據證明雙方有期約賄賂，且無積極證據證明告訴人楊麗環收受賄賂之事實，因查無具體不法犯罪事證，報准予以報結等情，亦有上開簽呈（影印本）在卷可證（見偵 17615卷第85、87、90至91、93頁）。是不論楊麗環或許明美在96年底、97年初經特偵組偵查結果均未被起訴，此為客觀存在之事實。再者，被告等依所稱查證所得即閱覽前開聯合報與中國時報等 4則報導及本院前開矚上訴之判決內容後，依一般人通常之理解能力，當可確知楊麗環、許明美均未被起訴，顯與查證所得證據資料相違，其等辯稱經過查證仍無法獲悉許明美有無被起訴或被不起訴之訊息云云，所辯顯不可採。
⑶綜見被告等查證所得證據資料之事證可知，本院99年度矚
上訴字第6號刑事判決於100年9月27日已宣判，依當時100年 9月間之上揭報章媒體所發佈之新聞，被告等依通常之理解及注意能力，當可認知告訴人楊麗環雖曾因助理許明美收受牙醫公會50萬元，遭特偵組調查，但特偵組查證後，告訴人楊麗環及其助理許明美均未被起訴。查：未被起訴雖屬否定事項，然其存在為積極事實，為可查證之事，參酌被告所提查證所得證據資料，即可清楚獲知楊麗環、許明美均未被起訴之明確事實，被告等於製作系爭競選文宣時，倘確有閱覽前開查證所得證據資料之內容，不論從公開之判決檢索系統及報章媒體上均清楚記載，當可確知告訴人楊麗環及其助理許明美，並無因該案遭特偵組起訴一事甚明。辯護人為被告等辯護稱：劉哲男依據貴院99年度矚上訴字第 6號判決理由所載、報紙與網路新聞之報導，合理懷疑告訴人曾因助理許明美收受牙醫公會50萬元，遭受檢方調查，且依經驗法則，助理許明美所為應該會遭起訴，並因偵查不公開而無法查證，故被告黃適卓、劉哲男二人並無犯罪故意云云，顯與前開被告等查證所得證據資料內容不符，與特偵組偵結未被起訴，亦與偵查不公開之範疇無涉，更非無法查證之事，是被告等所辯及辯護意旨所稱合理懷疑云云，顯與查證所得證據資料內容可明確知上情不符，均難採信。
三、被告等將不實之「助理被起訴」與告訴人「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後」為不當連結，意在使選民誤認告訴人品德、操守有問題，不值信賴，不要投票支持此候選人：
查系爭競選文宣所載不實事項「助理遭起訴」之對象為許明美，即告訴人楊麗環之助理，但黃適卓之競選對手為候選人楊麗環，被告等刊載於系爭競選文宣，目的在彰顯候選人楊麗環之負面形象，惟助理與立法委員關係密切，被告等將不實之「助理被起訴」與告訴人楊麗環「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證」為不當連結後，易使選民誤認告訴人受有賄賂之重嫌，不因競選文宣指「助理」被起訴，非「告訴人」被起訴而有區別，將不實事項刊載之目的，意在使選民注意候選人楊麗環其人之品德、操守及形象，自無從將不實事項係「助理遭起訴」，而將此段不實事項自系爭競選文宣「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」一節，個別抽離觀察，謂之「許明美收受牙醫公會50萬元，不能排除許明美有犯罪之可能性」，蓋被告等在系爭競選文宣上刊載「助理遭起訴」不實文字並傳播之目的，並非意在揭露許明美有犯罪可能性，而是意在塑造候選人楊麗環之品德、操守及形象有問題。又告訴人於101年1月10日上午11時向臺灣桃園地方法院檢察署(下稱桃園地檢署)申告黃適卓違反選罷法意圖使人不當選及加重誹謗罪，同時發佈新聞稿表示其所涉系牙醫公會案業經檢察官簽結，亦無「助理遭起訴」之事後，黃適卓旋即製作文宣回應表示告訴人辦公室主任許明美收受50萬元一事，確有所本，亦為事實，亦接受檢調單位查證，但該助理最後確實未遭起訴。因總部文宣主筆人對相關法律程序未盡熟稔，認定許明美已遭起訴，競選總部在文宣撰寫過程中，的確未盡查證之責。並針對文宣中「助理遭起訴」之用詞，公開向告訴人、許明美與社會大眾道歉，並承諾發送等量文宣予以澄清等語(餘詳後述)。且被告黃適卓於本院審理中亦稱「我們道歉對象是候選人( 即告訴人)、選民、助理等語(見本院卷第117頁)，基於此，被告黃適卓若認系爭選舉文宣上「助理遭起訴」之不實事項，與告訴人楊麗環無涉，衡情何需向告訴人與其助理許明美及選民道歉。
四、姑不論依被告等查證所得證據資料之內容，已可確知楊麗環、許明美均未被起訴，退步言，縱認被告等因認知許明美確有收受牙醫公會50萬元應有被起訴等之主觀想法，若被告等主觀猜想確有其事，則「許明美被起訴」應屬客觀可查證之存在事實，且有查證管道，能查證、竟不查證(詳前述)下，將無查證所得證據資料可佐之是否與事實相符猶有質疑之「許明美遭起訴」事，捏造為「助理被起訴」之不實文字，逕以刊載於系爭競選文宣並傳播於眾，使前開不實文字與告訴人楊麗環曾因涉「收牙醫公會50萬一案」遭「檢調查證後」之情節不當聯結，影射告訴人涉有收受賄賂重嫌，已具有使告訴人不當選之意圖及誹謗罪之犯罪故意，析述如下：
(一)按言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制，刑法第310條第1項及第 2項誹謗罪即係為保護個人之法益，為防止妨礙他人之自由權利所必要而制定。至刑法同條第 3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。而行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩，是該條第 3項前段僅在減輕被告證明其言論即指摘或傳述之事項為真實之舉證責任，惟行為人仍須提出「證據資料」，證明有相當理由確信其所為言論即指摘或傳述之事項為真實，否則仍有可能構成誹謗罪刑責。而「證據資料」係行為人所指摘或傳述事項之依據，此所指「證據資料」應係真正，或雖非真正，但其提出並非因惡意前提下，有相當理由確信其為真正者而言；行為人若「明知」其所指摘或陳述之事顯與事實不符者，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟「重大輕率」未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而仍任意指摘或傳述，自應構成誹謗罪。公職人員選舉罷免法第 104條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自亦有上開說明之適用（最高法院101年度台上字第 3798號判決意旨參照）。次按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護。惟惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制。而刑法第310條之誹謗罪及選罷法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（大法官釋字第 509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。因此，倘為達特定之目的，對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院101年度台上字第 3798號判決意旨參照）。故行為人若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actual malice） 」，大致相當。而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。又所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者。「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。而自刑法第310條第1項「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪」，第 3項前段「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」規定之文義觀之，所謂得證明為真實者，唯有「事實」。據此可徵，我國刑法第 310條之誹謗罪所規範者，僅為「事實陳述」，不包括針對特定事項，依個人價值判斷所提出之主觀意見、評論或批判，該等評價屬同法第 311條第 3款所定免責事項之「意見表達」，亦即所謂「合理評論原則」之範疇，是就可受公評之事項，縱批評內容用詞遣字尖酸刻薄，足令被批評者感到不快或影響其名譽，亦應認受憲法之保障，不能以誹謗罪相繩，蓋維護言論自由俾以促進政治民主及社會健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相權衡，顯有較高之價值。易言之，憲法對於「事實陳述」之言論，係透過「實質惡意原則」予以保障，對於「意見表達」之言論，則透過「合理評論原則」，亦即刑法第 311條第 3款所定以善意發表言論，對於可受公評之事為適當評論之誹謗罪阻卻違法事由，賦與絕對保障。準此，是否成立誹謗罪，首須探究者即為行為人主觀上究有無相當理由確信其所指摘或傳述之事非真實之誹謗故意，或對於所指摘或陳述之事，是否與事實相符，仍有所質疑，而有可供查證之管道，竟重大輕率未加查證，即使誹謗他人亦在所不惜，而任意指摘或傳述，而具有誹謗未必故意；公職人員選舉罷免法第
104 條之罪，所謂「散布謠言或傳播不實之事」，均以散布、傳播虛構具體事實為構成要件，自有上開說明之適用。如前所述，被告等依查證所得證據資料之內容，已可確知楊麗環及其助理許明美，經特偵組調查後，均未被起訴，其等倘詳實閱覽查證所得之證據資料內容，依通常之認知程度，已可明知所傳述及傳播之「助理遭起訴」之事非真實，則其等行為自該當於真正惡意，而具有主觀誹謗故意及傳播不實事項之故意，殆無疑義。退步言，依被告等所述依查證所得，因疏略而未詳實閱覽，致未發現楊麗環及許明美，經特偵組調查後未被起訴之事實真相，仍固執一已所見，認「許明美有收受金錢，應有被起訴」之主觀想法，唯如前述，「許明美有無被特偵組起訴」一事，為有查證管道之可查證之事，能查證，竟基於重大輕率而未加查證，即使誹謗楊麗環及傳播不實事項之事亦在所不惜，而任意陳述「許明美遭起訴」之不實之事，在系爭競選文宣上將其與楊麗環遭特偵組調查查證後作不當聯結，影射楊麗環涉有收受賄賂之重嫌，並散布、傳播於公眾，縱如其等所辯非明知不實，則其等對是否與事實相符仍有質疑，能查證，竟重大輕率而未予查證，縱發生誹謗或傳播不實之事亦在所不惜之未必故意，其等行為在主觀上均具有真實惡意。辯護人為被告等辯稱：被告等製作系爭選舉文宣疏於查證，並無明顯惡意，並不構成誹謗罪云云，洵非可採。
(二)被告等雖提出本院99年度矚上訴字第6號刑事判決、97年1月30日聯合報報導、100年9月28日記者王鼎鈞報導、同年 9月29日中時電子報報導、同年 9月30日中國時報報導等證據資料，作為其等經查證所得證據資料後，據以主張有合理懷疑「許明美遭起訴」為真實之依據，惟如前所述，被告等所提出之查證所得證據資料，非但無法佐見被告等傳述「助理遭起訴」一事係出於查證之證據資料，有相當理由相信其為真正，甚至如前開二之(三)所論述，被告等查證所得證據資料所示之內容被告顯可明確認知「許明美遭起訴」非真正，此攸關被告誹謗罪之主觀犯意之舉證責任是否合於刑法第 310條第3項前段之立法意旨。大法官釋字第509號解釋意旨：「…至刑法310條第3項前段以對誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務。…」。經對被告等所提查證所得證據資料予以客觀檢視，非但無法認被告等有相當理由，確信其指摘之「許明美遭起訴」之事為真正，甚且係可明確證明被告等所指摘之事非真正，於此種情狀，是否可據此等被告所提之證據資料，論定其等主觀上已明知所指摘之事非真正，參酌釋字第509號解釋前開釋示意旨謂刑法第310條第 3項之立法目的並非免除檢察官於訴訟程序中之舉證責任或法院發現真實之義務旨趣，換言之，被告等既供稱不知所指摘之事非真正，而檢察官亦未積極舉證被告等明知所指摘之事非真正，本院自難遽認被告等確已明知所指摘之事非真正，先予指明。查黃適卓曾任立法委員，且其學歷為美國南加州大學公共行政學博士、於案發當時任職於私立開南大學副校長，而劉哲男為就讀銘傳大學公共事務所碩士班等之學經歷，業據被告等於本院審理時供明在卷（見本院選更一卷第67頁反面）；黃適卓甚且具有選舉實戰經驗，劉哲男亦擔任黃適卓競選總部文宣助理一段時日，亦有豐富之選戰經驗，其等在選前投票日將至之關鍵時刻，對於指摘競選對手之助理遭起訴之客觀事實，並欲藉此影射競選對手涉有收受賄賂之重嫌而傳播於公眾，使選民注意競選對方品德、操守之負面形象，喚起選民選擇有正面形象之自己，不要投票支持有負面形象之競選對手，理應本於實事求是之謹慎態度，與「年齡」、「學歷」、「經歷」等事實，為相同之查證態度，既於系爭競選文宣上候選人④楊麗環「形象」欄刊載「助理遭起訴」一事，但對是否與事實相符猶有質疑，能查證，竟重大輕率而未予查證，縱使誹謗他人或傳播競選對手之不實事實亦在所不惜，自難認其行為係非出於惡意。且依系爭競選文宣「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等文字之結構觀察，其整體描述之主體係競選對手楊麗環，前段「曾涉入收受牙醫公會50萬一案」文字，亦是指楊麗環，誠如被告等所供述：係指告訴人因助理許明美收受牙醫公會50萬元一節被調查，至中段「檢調查證後」文字，亦如被告等供稱是指96年底、97年初特偵組偵結之結果而言，而最高法院檢察署特偵組檢察官對楊麗環因助理許明美收受牙醫公會50萬元一事，經調查後，係以行政簽結方式結案，楊麗環並未經特偵組檢察官提起公訴，亦非本院前開矚上訴案件之判決被告，且依被告等所述之查證所得證據資料所示告訴人並未被起訴，均如前所述，則被告等在系爭競選文宣之文字結構上，顯然蓄意迴避「楊麗環未被起訴」之事實真相，而對「助理遭起訴」事，是否與事實相符，猶有質疑，能查證，竟重大輕率不加查證，故意將之銜接在系爭競選文宣之後段文字上，致同一文句，前段、後段描述之行為主體非同一人，但文宣PK對象卻是楊麗環，復參酌被告黃適卓供稱：系爭競選文宣上，不是指楊麗環收受牙醫公會50萬元，而是指許明美收受牙醫公會50萬元，而楊麗環因此被調查，故使用『涉入』二字等情(詳前述)，顯見其等在系爭競選文宣候選人④「形象」欄用字之謹慎，已達字斟句酌、一再推敲之程度，對照其等用字之嚴謹，竟在是否與事實相符，猶有質疑，能查證而不查證，而任意刊載「助理遭起訴」一事並傳播於眾，足見其等蓄意彰顯候選人楊麗環之負面形象之目的，影射楊麗環不值信賴，不要投票支持她之主觀意圖，其等對於縱使發生誹謗楊麗環及傳播對楊麗環不實之事實亦在所不惜而任意為之，其等有上開犯行之未必故意甚明，被告等辯稱係因一時疏忽未查證而錯誤云云，即非可採。
(三)於101年1月8 日前之同月某日時，經被告等兩人草擬、校閱，最後由黃適卓確認其內容，並簽名於系爭競選文宣原稿，製作完成與楊麗環PK之系爭競選文，前開行為基於惡意，捏造不存在之「助理遭起訴」不實事項，影射競選對手楊麗環涉有收受賄賂之重嫌，並於該屆立委選舉投票日101年1月14日前之同年月8日、9日日之競選活動期間，以利用不知情之人員以夾報等方式在該選舉區發送、傳播予公眾等情，已如前述。被告等發送傳播不實之系爭競選文宣之日（即101年1月8、9日），距選舉投票日（即101年1月14日）尚未足一週，依一般社會生活經驗，選舉投票日前數日為選舉勝負之關鍵時刻，攸關候選人之品德、操守之負面文宣，對於選舉勝負之影響至鉅，且被影射品德、操守不佳之候選人，常因選舉投票日逼近不及釐清，選情一夕丕變者有之，依被告等之學、經歷及參與選戰之經驗及親身觀察，當無不知之道理，而被告等參與該屆立法委員選舉事務已有數月之久，對於主要競爭對手楊麗環於數年前遭特偵組調查且已簽結之舊案，復因起訴之案件在本院宣判(即前開矚上訴案)，又因遭提起公訴被告中，有人遭本院二審改判有罪，對媒體發言喊冤，再度受到新聞媒體之關注而廣為報導，均有上開被告等所稱查證所得之證據資料在卷可查，是被告等對於楊麗環在牙醫公會案特偵組偵查結果，自是瞭然於胸，竟在選前未足一週之關鍵時刻，散布傳播上開「助理被起訴」不實事項，影射告訴人涉有牙醫公會收賄之重嫌，又選民投票之意向，取決於候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等因素，被告等製作系爭競選文宣以不實之「助理遭起訴」事，與其他「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後」事，相互串聯，以此方式傳述告訴人涉有收受賄賂之重嫌，影射候選人楊麗環之品德、操守有問題，以不實事項塑造競選對手負面形象，將之傳播於選民及公眾，使選民誤認告訴人品德、操守有問題，不值得信賴及支持，已足動搖選民之投票意向，其等使楊麗環不當選之意圖灼明。
(四)又告訴人楊麗環係以現任立法委員參選，而立法委員或候選人為公眾人物，其品德、操守，固關乎公共利益，為可受公之事，固不待言，然被告等並非以評論事物之方式發言，而是刊載於系爭競選文宣中候選人④楊麗環「形象」欄內，將之與「年齡」、「學歷」、「經歷」等欄併列，核屬事實陳述，並非意見表達或事物評論，且系爭競選文宣上「形象」欄所刊載「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等用字，所指涉者亦是事實陳述，並非事物評論或意見表達，被告等於系爭競選文宣之形象欄內所指摘者，如同指控候選人有偽造假學歷一般，是事實陳述，並非意見表達或事物評論。觀之卷內標題、內文為「請楊麗環立委不要與桃園人作對！…政治人物為了選舉利益一再魚目混珠」、「桃園人您不憤怒嗎？…桃園不是鄉下…桃園選出來之立委楊麗環卻要爭取高架…」、「犧牲全民利益，這是什麼立法委員？」等黃適卓陣營之選戰快報資料(見選他8卷第26至32頁 )，均屬意見表達或就特定事物之評論發言，兩相對照明顯判見，是被告等縱係於競選期間，就候選人楊麗環個人品性操守之問題發言，然其竟以陳述事實之方式，以不實事項傳播於眾，已足生損害於楊麗環之名譽及動搖選民投票意向，當自無刑法第311條第3款規定不罰之適用問題，併此敘明。
(五)綜上，被告等於系爭競選文宣傳述不實事項，具有行為惡意，並具有使楊麗環不當選之意圖，對縱使誹謗楊麗環或傳播不實事項亦在所不惜，猶任意為之，具有上開犯行之未必故意甚明。黃適卓辯稱：並無誹謗告訴人之故意，系爭競選文宣後段所指述者係告訴人之助理拿錢遭起訴，並非針對告訴人，主觀上並無意圖使告訴人不當選之犯意；而劉哲男辯稱：其並非故意誹謗及無使告訴人不當選之意圖云云，均不足採。
五、被告黃適卓於告訴人提出告訴之同日道歉一事，是否可卸免其誹謗故意及免除公職人員選舉罷免法第 104條傳播不實罪之主觀犯意：
告訴人楊麗環於101年1月10日上午11時向桃園地檢署申告黃適卓違反選罷法意圖使人不當選及加重誹謗罪，同時發佈新聞稿，載有「立委楊麗環競選總部指出：立委候選人黃適卓，自從參選以來，所散布的競選文宣，不但扭曲事實，還企圖抹黑立委楊麗環，尤其這兩天所散佈的『超級比一比文宣』中指出，楊麗環『曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴。』此乃顛倒是非，黑白說，完全與事實不符！…當初立法時，楊麗環不但不支持此案，且楊麗環只是配合調查的一員，最後不但沒有犯罪的事實予以簽結，更沒有『助理遭起訴』！…楊麗環還說：『我一向主張理性、公平的選舉，不抹黑別人，不做惡質文章，但如今黃適卓惡意抹黑我，我一定要告到底，而且絕不撤告！」(見選他 12卷第2頁)等內容。被告黃適卓旋製作標題「黃適卓的態度、勇於負責、承認疏失、誠實面對」之文宣以回應，載有「一路來，從求學到從政，負責、真誠、面對是適卓的行事宗旨。針對近日文宣中用字遣詞上之疏失，適卓已於2012年 1月10日召開記者會加以澄清。相關文宣所指（曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴。），其依據係出自臺灣高等法院裁判書，刑事判決99年度矚上訴字第 6號中，證人黃亦昇（前牙醫師公會全國聯合會理事長）證述，其內容為：『…第 2個我是給許明美，她是立委楊麗環辦公室的主任，我於92年 6月送到她辦公室，我是自己去，去的時侯沒有見到楊麗環，在立法之前，我在立法院有見到楊麗環，請她支持口腔法，她也同意，我給許明美50萬元，是因為她推動一項口腔衛生的研究計畫，所以事後許明美開一張50萬元的簽收書給我』(見96特偵7筆錄卷七第32頁)。)本案時，任楊麗環候選人辦公室主任許明美收受50萬元一事確有所本亦為事實，亦接受檢調單位查證，但該助理最後確實未遭起訴。文宣中所闡述之事件內容皆有其事實根據，惟因總部文宣主筆人對相關法律程序未盡熟稔，認定時任楊麗環候選人之辦公室主任許明美已遭起訴，且競選總部在文宣撰寫過程中的確未盡查證之責。適卓在此，針對文宣中 "助理遭起訴" 之用詞，黃適卓本人鄭重向楊麗環候選人、助理許明美與看過此份文宣的所有社會大眾道歉，並將發送等量文宣予以澄清。」等情(見選他12卷第31頁)；上開楊麗環提出告訴、黃適卓道歉之事，經新聞媒體報導如下：
⒈聯合報於101年1月11日報導：「桃園縣第四選區（桃園市
65里）立委候選人楊麗環以對手黃適卓文宣抹黑造假，昨天控告他誹謗、違反選罷法。黃適卓認錯道歉，楊麗環表示要告到底，還要求償 500萬元捐公益。『勇於負責、承認疏失、誠實面對』黃適卓說，幕僚不熟悉法律程序，撰寫文宣時未盡查證責任，用字遣詞錯誤，指楊麗環的『助理遭起訴』與事實不符，他發現文宣出錯後，在楊麗環到地檢署按鈴提告前，早一步公開向楊麗環、助理許明美和看過文宣的社會大眾道歉，已儘速回收 6萬份，並趕工設計、等量發出新的道歉及澄清文宣。黃適卓總部日前發出
6 萬份『黃適卓PK楊麗環超級比一比』，在候選人形象一欄，指對手『曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴』，文宣上有黃適卓簽名。…」(見選他 12卷第6頁)。
⒉中國時報亦於同日報導：「國民黨立委候選人楊麗環十日
按鈴控告對手黃適卓連日來散發不實文宣，內容涉及『收牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴。』等文字，楊麗環提出加重誹謗及違反選罷法告訴，並求償五百萬元。黃適卓則僅針對『助理遭起訴』五個字承認錯誤，至於其他部分則靜待司法仲裁。…挨告的黃適卓則指出，文宣提及『助理遭起訴』五字未盡真實，對此部分他勇於負責承認疏忽，誠實面對並鄭重向楊麗環及社會大眾道歉。
但其餘部分，則要交由司法來釐清真相。黃適卓說，依據判決書內文，時任楊麗環候選人辦公室主任許明美確實有簽收五十萬一事，亦接受檢調查證，但助理確實未遭起訴，因競選文宣主筆人對於相關法律程序不熟，造成用字遣詞錯誤，向楊麗環、助理許明美與看過此份文宣的所有社會大眾鄭重道歉，並將發送等量文宣予以澄清。」( 見選他12卷第7頁)等情。
是除有告訴人楊麗環於101年1月10日向桃園地檢署對黃適卓申告之檢察署申告案件受理單與告訴狀在卷可證外（見選他8卷第1至4頁），亦有告訴人提出之「收牙醫公會 50萬助理遭訴？楊麗環告黃適卓誹謗」新聞稿 (見選他12卷第2頁)、「黃適卓的態度勇於負責承認疏失、誠實面對。」文宣( 見選他12卷第31頁 )、101年1月11日聯合報、中國時報新聞報導網路資料各在卷可憑（見選他12第6、7頁）。由上說明可知，被告黃適卓是知悉告訴人『要』提出告訴後才予道歉澄清，並非出於主動；且誹謗罪是即成犯，故被告黃適卓雖辯稱：其事後有發澄清新聞稿並迅速認錯道歉云云，然其事後所發澄清新聞稿與道歉內容，並不能反推並無誹謗之故意，亦無法據以免除其等公職人員選舉罷免法第 104條之罪之主觀犯意。至被告等選任之辯護人另聲請傳喚證人張寶源證明被告等道歉不是假的云云，本件事證明確已明，核無再為無益之調查，附此敘明。
六、綜上所述，被告等明知告訴人於96年底、97年初經最高法院檢察署特偵組調查後，因無犯罪事證予以簽結，而「助理許明美遭起訴」是否與事實相符，仍有質疑，能查證，竟基於重大輕率而未予查證，縱因此誹謗楊麗環及傳述不實事項亦在所不惜，而任意於系爭競選文宣上④候選人楊麗環形象欄上刊載「曾涉入收受牙醫公會50萬一案，檢調查證後，助理遭起訴」等不實事項而發送、傳播於眾，其等主觀上有使楊麗環不當選之意圖及誹謗之未必故意，且所傳播不實事項已損及楊麗環之名譽至明。被告等辯稱無上開犯罪之主觀故意云云，所辯均屬事後卸責之詞，均不足採信。本件事證明確，被告等意圖使告訴人楊麗環不當選，而以文字散布傳播不實之犯行及誹謗犯行均堪認定。
參、論罪部分：
一、核被告黃適卓、劉哲男所為，均係違反公職人員選舉罷免法第 104條之罪。按「公職人員選舉競選期間，意圖使候選人不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第 310條第1項或第2項誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第 92條（即修正後第104條）意圖使候選人不當選而傳播不實之事罪之犯罪構成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依特別法優先於普通法之法規競合法理，擇一適用公職人員選舉罷免法第 92條（即修正後第104條）規定論處」，最高法院87年度第 6次刑事庭會議決議意旨足供參照；是被告等所為雖均構成刑法第310條第2項之加重誹謗罪及公職人員選舉罷免法第 104條之罪，雖依特別法優於普通法之法理，僅得擇公職人員選舉罷免法第 104條之罪論處，而無另依刑法第310條第2項之加重誹謗罪論科之餘地。
二、本件系爭競選文宣係由被告劉哲男蒐集資料、擬稿，經被告黃適卓校閱簽名確認後所完成製作，並發送、傳播於眾，被告等就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告黃適卓、劉哲男共同利用不知情之印刷廠印製系爭競選文宣與利用不知情之人員散發競選文宣，以遂行本件犯罪行為，均為間接正犯。再者，公職人員選舉罷免法第 104條犯罪結果旨在使候選人當選或不當選。因之於一次選舉中，對於同一候選人縱先後有多次傳播不實之事之行為，應認係單一犯罪行為之接續進行而侵害同一法益，僅成立單純一罪，不能以連續犯論（最高法院89年度台上字第4456號判決意旨參照）。被告等於101年1月8日、9日密接之時間發送數萬份之系爭競選文宣之行為，顯係基於單一犯意為之，各舉動間獨立性薄弱，無法獨立割裂予以評價，應以一行為視之，依接續犯論以一罪。
肆、撤銷原判決部分：原審疏未詳查，遽為被告等為無罪之諭知，其調查採證容有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告黃適卓前無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，黃適卓為美國南加州大學公共行政學博士，曾任立法委員，現為私立開南大學副校長；被告劉哲男為銘傳大學公共事務所碩士班程度，曾任黃適卓如事實欄一所述之競選總部助理，被告等為圖勝選，竟以不實之系爭競選文宣，指摘影射告訴人有收受賄賂之重嫌，有損選舉風氣；黃適卓雖系爭競選文宣中「助理遭起訴」用詞，公開向告訴人與社會大眾道歉並發送文宣予以澄清，惟被告等捏造不存在之「告訴人助理遭起訴」一事刊載於系爭競選文宣並發送傳播於眾，且於選前未足一週之關鍵時刻為之，損害告訴人名譽，並足動搖選民投票意向，對選舉結果發生重大影響，敗壞選舉風氣已是不爭事實；被告等事後復未與告訴人和解，賠償告訴人因此所受損害，兼衡被告等始終否認犯罪之犯後態度，及犯罪之動機、目的、手段、對告訴人之損害等一切情狀，各處如主文第二、三項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告等犯公職人員選舉罷免法第 104條之罪，並經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定各諭知褫奪公權1年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第104條、第113條第3項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
刑事第十二庭審判長法 官 劉壽嵩
法 官 陳博志法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 杜依玹中 華 民 國 104 年 4 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文公職人員選舉罷免法第104條意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
公職人員選舉罷免法第113條犯本章之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。
辦理選舉、罷免事務人員，假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章之罪者，加重其刑至二分之一。
犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。