臺灣高等法院刑事判決 104年度醫上易字第10號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 張世棟選任辯護人 羅秉成律師
曾能煜律師上列上訴人因被告業務登載不實等案件，不服臺灣新竹地方法院103年度醫易字第1號，中華民國104年7月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102 年度偵字第9241號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張世棟於民國90年間擔任國軍813 醫院（後改制為國軍新竹地區醫院，下稱國軍新竹醫院）外科主治醫師，為從事醫療業務之人；緣告訴人曾惠娘（原名曾鈺蘭）前因急性化膿性闌尾炎，於90年1 月10日接受由被告施行之急性闌尾炎切除手術，惟因被告於手術中疏於注意，致使外科用紗布不慎遺留在告訴人腹內逐漸形成異物性肉芽腫，致於手術完成後，告訴人受有長期腰部、腹部、下背部疼痛、便秘及異物性肉芽腫等減損身體健康機能之傷害（被告所涉業務過失傷害部分，業於原審審理中與告訴人達成和解，經告訴人撤回告訴，由原審判決公訴不受理確定在案）；告訴人因上述長期腰部、腹部、下背部疼痛、便秘及形成異物性肉芽腫等傷害，雖曾前往數間醫院求診，然皆無法發現該紗布遺留於腹腔之情事，嗣於101 年10月25日告訴人又因雙側臀部疼痛，至國軍新竹醫院骨科就診，該醫院骨科醫師為告訴人實施骨盆腔Ｘ光檢查，發現告訴人右下腹部有疑似異物之影像，因此安排進一步之腹部斷層掃瞄檢查，告訴人另於101 年10月26日至國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院（下稱台大新竹分院）就診，主訴下背痛有數年之久及於國軍新竹醫院發現腹內疑有紗布疑留，經臺大新竹分院肝膽腸胃科醫師實施腹部Ｘ光檢查結果為右下腹有異物，經診斷為醫療處置中異物意外遺留；告訴人慮及專業醫師培養不易，為免損及被告之醫師生涯發展，仍決定由被告施行手術取出異物，旋於101 年10月31日至國軍新竹醫院住院，由被告對告訴人施行腹部斷層掃瞄檢查，結果為疑似線狀頭之異物仍存在於腹腔內，故建議告訴人接受手術取出，經告訴人同意後，於101年11月1日接受腹部探查手術，術中發現右下腹有實心狀結節合併肉芽組織之形成，該結節與鄰近之小腸非常黏連，並形成黏連帶，於剝離黏連組織取出腹內異物後發現有明顯之藍色紗布線頭，詎被告明知其於101年11月1日對告訴人實施上開腹部探查手術取出之腹內異物上存有明顯之藍色紗布線頭，並非僅有身體之異物性肉芽腫，為掩飾其於90年1月9日為告訴人實施之急性闌尾炎切除手術後，未取出止血紗布之行為，竟基於業務登載不實文書之犯意，在其業務上作成屬於病歷○部分之告訴人「國軍新竹醫院手術記錄」上記載其於101年11月1日手術發現之情形為：「A solidnodule with granulation tissue formation（一個硬的結節合併肉芽組織生成）」等不實文字，故意消極隱匿而不記載告訴人體內遺留紗布之事實，足生損害於告訴人及主管機關與國軍新竹醫院關於醫療記錄管理之正確性，因認被告涉犯刑法第215條業務登載不實文書罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816 號判例參照）；另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。復按醫師係以醫療為業務，製作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等之文書，法律上應係執行醫療業務所製作之業務上文書（最高法院80年度台上字第2198號判決）；刑法第215條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院94年度台上字第2596號判決）；是醫師固有據實登載病歷等業務上文書之義務，惟若消極不為登載，仍須以故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，始與刑法第215 條業務上登載不實文書罪之構成要件該當。
三、本件公訴意旨認被告涉犯上開業務登載不實文書之犯行，固係以被告供述、證人即告訴人曾惠娘於偵查中證述、國軍新竹醫院101年11月1日手術記錄等件為其主要論據；訊據被告堅決否認有何公訴人所指之業務登載不實文書犯行，辯稱：當時手術取出的異物不是很清楚知道是什麼東西，所以把取出的標本送化驗，等到化驗結果出來後才知道是什麼東西，伊是如實記載當時所見情形，並無登載不實之故意等語，辯護人則為被告辯以：被告於101年11月1日行腹部探查及異物摘除手術，於告訴人腹腔內取出肉芽組織，被告以當時所見並可確認取出物為肉芽組織，即記載於病歷上，至於藍色疑似線頭之物在尚未化驗前，被告無法確認其性質為何，故暫未記載，且被告為予確認，立即填具病理檢查申請單，將檢體送院內病理醫師化驗檢查後，化驗報告認為取出物為3.5×2×2cm之異物性肉芽組織，是被告登載之內容與化驗報告內容相符，並無故意登載不實之情；況倘被告明知該物為線頭異物，卻為逃避責任，方未記載，被告又何需於手術後，即將肉芽組織送化驗；再觀諸醫事審議委員會鑑定意見指出「依病歷紀錄，101年10月25日國軍醫院之骨盆腔X檢查、10月26日台大新竹分院之腹部X 光檢查及10月31日國軍醫院之腹部電腦斷層掃瞄檢查等影像，確實懷疑有手術使用之顯影紗布絲帶，另依手術檢體照片之藍色絲狀物及病理檢驗報告之異物性肉牙腫，可推論手術取出物有外科用紗布；依電腦斷層掃瞄檢查影像，測量該異物於腹內時之大小約為2～3公分」等語，益證專業鑑定意見認定本件須從手術檢體照片及病理檢驗報告，始能推論手術取出物有外科用紗布；而經取出之異物，經化驗確認為紗布線頭後，被告亦於101 年11月12日開立之診斷證明書詳實記載「腹內異物留存」，均徵被告並無逃避責任，虛偽不實記載之情，被告身為外科醫師，基於多年所受科學、實證訓練，在不清楚取出異物之性質為何屬前，自無任意記載之可能，被告以肉眼所見實心狀結節合併肉芽組織，並記載於病歷上，並無偽造文書犯行；公訴人僅以事後結果，推論被告於手術取出異物之當下，明知該物為線頭，故為不實登載，容有速斷之嫌等語。經查：
㈠、被告於90年間起擔任國軍新竹醫院外科主治醫師，緣告訴人前因右下腹痛，於90年1月9日前往國軍新竹醫院急診室就診，經被告診斷為急性闌尾炎，於90年1月9日住院，並在90年1月10日由被告施行急性闌尾炎切除手術，嗣告訴人於101年10月25日又因雙側臀部疼痛，至國軍新竹醫院骨科就診，該醫院骨科醫師為告訴人實施骨盆腔Ｘ光檢查，發現告訴人右下腹部有疑似異物留存，因此安排進一步腹部斷層掃瞄檢查，告訴人另於101 年10月26日至台大新竹分院就診，主訴下背痛有數年之久及於國軍新竹醫院發現腹內疑有紗布疑留，經臺大新竹分院肝膽腸胃科醫師實施腹部Ｘ光檢查結果，為消化系統異物，經診斷為疑似右下腹異物，告訴人嗣於101年10月31日至國軍新竹醫院住院，由被告對告訴人施行腹部斷層掃瞄檢查，結果為疑似線狀頭之異物仍存在於腹腔內，故建議告訴人接受手術取出，經告訴人同意後，於101 年11月1 日接受腹部探查手術等情，業據證人即告訴人曾惠娘於偵訊時證述甚詳（見他卷第313 頁、偵卷第73至74頁），復為被告所不否認（他字卷第313頁、原審卷第23頁正反面），並有告訴人之國軍新竹醫院病歷、台大醫院新竹分院病歷在卷可稽（見他卷第31至118、120至131頁）；又手術中可能留置病人體內之物品包含紗布敷料、尖銳物品及器械等均應計數，紗布敷料應分開計算，計數時，流動、刷手護士逐一出聲以手術醫師聽得到之音量共同計數，有國軍新竹醫院附設民眾診療服務處102 年5月7日醫桃新民字第0000000000號函所附「紗布敷料、尖銳物品及器械計數安全作業」附卷可稽（他字第卷179至180頁），惟被告為告訴人於90年1 月10日所實施之前揭闌尾切除手術，於手術室護理紀錄單上計數紗布之正確、不正確欄位上，係屬空白而均未登載乙節，亦有國軍新竹醫院手術室護理紀錄單可憑（他字卷第101 頁），衛生福利部醫事審議委員會且認：依病歷紀錄，101 年10月25日國軍醫院之骨盆腔X 光檢查、10月26日台大新竹分院之腹部X 光檢查及10月31日國軍醫院之腹部電腦斷層掃瞄檢查等影像，確實懷疑有手術使用之顯影紗布絲帶。另依手術檢體照片之藍色絲狀物及病理檢驗報告之異物性肉芽腫，可推論手術取出物有外科用紗布；依電腦斷層掃瞄檢查影像，測量該異物於腹內時之大小約為2～3公分，手術時放入腹內之紗布，若未形成膿瘍，假以時日後，部分可能被吸收，而殘存部分會逐漸為肉芽組織所包覆甚或造成程度不等之局部性黏連，主要表現症狀為間歇性腹脹或腹痛，依病歷紀錄推測，病人術後之11年內，僅於95年10月至12月，因下背痛至國軍醫院中醫門診就診，..張醫師於90年1 月10日之醫療行為（施行闌尾切除術）係由護士清點紗布，惟依手術室護理紀錄，未確實紀錄清點紗布之數量及結果，以致將紗布遺留於腹內，有醫療疏失等，有衛生福利部103年6月11日衛部醫字第0000000000號書函所附醫事審議委員會第0000000號鑑定書可參（偵卷第20至23頁），此部分事實，堪以認定。
㈡、告訴人於101年11月1日接受被告實行腹部探查手術，斯時於告訴人右下腹取出之腹內異物，外觀為肉芽腫組織並有藍色絲狀物，有手術檢體照片在卷可稽（見他卷第56頁、偵卷第86頁），而該等取出物旋於同日，依被告申請進行組織病理檢驗，組織病理報告結果「PATHOLOGIC DIAGNOSIS：SOFTTISSUE WITH STITCHES,INTRA-ABDOMEN,REMOVAL--FOREIGNBODY GRANULOMA. GROSS D.: The specimen submitted consists of multiple small pieces of soft tissue massesmeasuring up to 3.5*2*2cm,fixed in formalin. Grossly, the tissue showed grey-tan with blue-colored stitc
hes fragements. Representative sections are taken.MICRO.D.: the sections showed pictures of foreign body（stitches）granuloma with diffuse chronic inflammatory cells and granuloma formation.」（按譯文：病理診斷：腹部取出軟組織伴隨縫線－異物肉芽腫。外觀描述：提交的樣本由多個小片軟組織腫塊組成，以福馬林作固定液，測量達3.5*2* 2公分。大體上，組織呈灰色黃褐色伴隨藍色縫線片段。具有代表性的部分被拿來切片觀察。微觀描述：該切片顯示異物肉芽腫（縫線）及廣泛的慢性發炎細胞及肉芽腫的形成。），有國軍新竹醫院組織病理報告單在卷可稽（見他卷第79頁背面），足見手術取出之檢體經病理診斷後，係異物肉芽腫伴隨縫線；又被告於101年11月1日手術記錄之手術發現欄記載：「A solid nodule with granulatio
n tissue formation」（按譯文：一個硬的結節合併肉芽組織生成）等文字，是該手術紀錄並未提及手術發現縫線或紗布線頭異物留存等字樣乙節，亦有101年11月1日手術記錄附卷為憑（見他卷第55頁）；茲被告既為國軍新竹醫院外科醫師，當有據實登載病歷、手術紀錄等業務上文書之義務，則被告於手術記錄登載上開文字，是否係明知手術取出異物為縫線、紗布線頭，然卻基於登載不實之故意，消極隱匿而為虛偽不實之記載，即為本案爭點所在。
㈢、茲肉芽腫或肉芽組織係人體內毛細血管及纖維組織、發炎細胞所組成，為人體內生成而為身體之一部，有告訴人所提網路資料可參（他字卷第205 頁），至所謂異物則非人體自然生成之物，來自於體外，是苟於外科手術後，病患體內竟可確認留有異物，實施手術醫師當有不符醫療常規之糾紛衍生；矧被告於101年11月1日為告訴人進行上揭手術前之同年10月31日，即由被告對告訴人施行腹部斷層掃瞄檢查，結果為「疑似」線狀頭之異物仍存在於腹腔內，故建議告訴人接受手術取出等情，業如前述，被告因擬於翌日（101年11月1日）為告訴人進行手術取出該疑似異物，乃於101 年10月31日出具手術說明書，該書面亦載明是項手術為「剖腹探查術」，被告且同時於「手術部位術前標示紀錄表」、「手術同意書」之診斷欄、擬實施之手術欄亦均登載：「疑似」腹內異物留存，手術名稱欄登載：剖腹探查手術各節，有告訴人國軍新竹醫院手術部位術前標示紀錄表、手術說明書等可稽（見他卷第49、95、101頁），而被告於101 年11月1日實施前揭手術完畢，旋主動填寫組織病理檢查申請單，將取出檢體申請組織病理檢查乙節，亦有國軍新竹醫院組織病理檢查申請單附卷可參（見他字卷第93頁），俟該自告訴人腹內取出之檢體經病理檢查後，被告於101年11月12日、101年11月23日、101 年11月26日出具之診斷證明書上，均明確登載告訴人「因腹內異物留存」，於101年11月1日接受腹部探查及異物取出手術等情，有告訴人國軍新竹醫院診斷證明書三紙可憑（他字卷第15至17頁），是以被告為告訴人進行101年11月1 日之手術前，即於手術說明書、手術部位術前標示紀錄表詳載是項手術之進行，係因查悉告訴人腹內「疑有」異物留存，惟該項異物究為何物，於醫學上尚未確知，乃實施「剖腹探查」，俟手術取出該物後，被告復主動填寫病理檢查申請單將之送病理檢驗，並依病理檢驗報告，於診斷證明書登載告訴人腹內「確有」異物留存各情以觀，足徵被告於實施前揭剖腹探查手術前，雖已藉由醫療儀器而悉告訴人腹中疑有異物留存，然就該等異物內容為何，並未確知，則被告辯稱：當時手術取出的異物不是很清楚知道是什麼東西，所以把取出的標本送化驗，等到化驗結果出來後才知道是什麼東西，伊是如實記載當時所見情形，並無登載不實之故意等語，已非無據，容非子虛，況苟被告於手術探查斯時已明知該異物為前遺留之紗布、線頭異物，卻為逃避責任，方未記載此情於手術紀錄，則被告於實施手術時，亦非無伺機滅證或竄改病歷之機，其又何需於手術後，猶主動將該取出物檢體如實送病理檢驗，嗣復於診斷證明書上登載該檢體確為異物留存，絲毫未予迴避提及經手術取出之檢體，確屬醫療糾紛核心事項之「異物留存」字樣，益見被告於手術紀錄上未提及手術發現縫線或紗布線頭異物留存等字樣，僅係為待病理檢查確認，尚非明知手術取出異物為縫線、紗布線頭，然卻基於登載不實之故意，消極隱匿而為虛偽不實之記載甚明，檢察官遽指被告明知其於101年11月1日對告訴人實施上開腹部探查手術取出之腹內異物上存有明顯之藍色紗布線頭，並非僅有身體之異物性肉芽腫，然為掩飾其於90年1月9日為告訴人實施之急性闌尾炎切除手術後，未取出止血紗布之行為，竟基於業務登載不實文書之犯意，在「國軍新竹醫院手術記錄」上記載其於101年11月1日手術發現之情形為：「Asolid nodule with granulation tissue for mation（一個硬的結節合併肉芽組織生成）」等不實文字而犯業務登載不實文書罪嫌等語，容難採憑；至檢察官雖請求再將全案送請衛生福利部醫事審議委員會鑑定被告有無明知為不實事項而為登載之違反醫療常規行為，然基上事證，本院認事證已明，尚無必要，併此敘明。
四、綜上所述，本件依檢察官所舉前揭事證，經綜合評價調查證據之結果，尚未達到通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指業務登載不實之情，亦無法說服本院確信被告有上述構成犯罪之事實存在；此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指前揭犯行，不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知；原審同此認定，而為被告無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。
五、至檢察官上訴意旨固以：㈠依告訴人於偵訊時陳稱：伊於10
1 年10月25日去國軍新竹醫院讓另外一名醫師診治時，那位醫師有跟伊說伊腹腔內有異物，就會同張世棟醫師診治，張世棟醫師看到伊的時候就陪伊再去照X 光，還沒照出來前，張世棟有跟伊說絕對不可能是紗布，因為手術完有清點紗布沒有短少，照出來的時候，放在腹部外面的紗布跟肚子裡面的線一樣，張世棟才跟伊說對不起，張世棟跟伊說他會負責等語，可知被告在101年11月1日為告訴人施以腹部手術前，已明知告訴人腹腔內異物係被告於90年1月9日為告訴人實施切除急性闌尾炎手術時所遺留在告訴人體內之外科用紗布。㈡又檢視被告為告訴人施以腹部探查手術，所取出異物之彩色照片，以肉眼就可以清楚看到本不應存於人體內之藍色紗布線頭，且取出之異物肉芽腫，經被告以手術械具加以分離後，更能清楚辨視其內存有藍色紗線頭，兼以被告於審理中亦坦言：手術用的紗布會有一條顯影線，顯影線是為了和一般紗布做區別，以利事後發現紗布有數量不實的時候，可以用移動式X 光機做檢查；取出異物時，就其專業判斷無法確認是什麼異物，但是有看到線頭等語。由上可知，被告於取出告訴人右下腹異物，並進行檢視、分離該異物肉芽腫後，已確實明知殘存之藍色紗布線頭係其之前為告訴人實施急性闌尾炎切除手術時所遺留在告訴人體內之外科手術用紗布。㈢再據衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見，更已指出「懷疑有手術使用之顯影紗布絲帶」「可推論手術取出物有外科用紗布」等語，參酌被告於審判中自承：「（檢察官問：你看到這樣異物生成的狀況，你有無懷疑是你上次手術施作所遺留的？）不能排除，有懷疑。」、「審判長問：在何種情形下肉芽腫裡面會出現線頭？）高度懷疑是可以顯影的紗部遺留，因為紗布經過時間在身體組織裡面會形成肉芽，是一個保護的作為。（審判長問；提示他字卷第171 頁照片，當你從告訴人右下腹取出這樣的組織，上面還是可以看得出有藍色線頭存在？）因為不是一整條的，故那時候我沒有辦法很肯定。（審判長問：就這樣的內容，難到不需要寫在手術紀錄上嗎？畢竟你看到肉芽上面有一條類似藍色的線頭？）當時不確定以及不了解那是什麼性質的物質和種類，故沒有描述，而是把整個見到的情形做描述，然後就送病理化驗」等語，亦徵被告依其專業醫院之經驗，暨之前告訴人腹部X光檢查及斷層掃瞄之檢查結果，已可確知告訴人右下腹部留存異物，應係其之前為告訴人實施急性闌尾炎切除手術時所遺留在告訴人體內之外科手術用紗布，於取出該異物後，更可以肉眼觀察確認該異物確係醫療處置中手術用顯影紗布意外遺留。惟其預見若如實記載，後續將引發醫療糾紛，恐對已不利，故在屬病歷○部份之國軍新竹醫院手術紀錄上，將其明知之事項故意消極不為登載，所涉業務上登載不實罪嫌，事證明確等語，執此上訴指摘原判決不當。然：㈠告訴人雖指稱被告於101 年10月25日，在告訴人於國軍新竹醫院實施腹部X 光時，曾參與會診，因而已悉告訴人腹內留存之物為紗布云云，然被告始終供稱其在101年11月1日為告訴人實施腹部探查術前，並不確悉告訴人腹內前確遺留有紗布、線頭等異物，雖告訴人逕指被告於101 年10月25日已明知上情，然並無其他實據相佐，原難單憑告訴人片面指訴，遽為不利於被告之認定；㈡本案於偵查中經檢察官就本件醫療糾紛案件，函請衛生福利部醫事審議委員會鑑定被告醫療行為有無違反醫事常規及醫療疏失，經該會鑑定結果：「㈠依病歷紀錄，101年10月25日國軍醫院之骨盆腔X光檢查、10月26日台大新竹分院之腹部X 光檢查及10月31日國軍醫院之腹部電腦斷層掃瞄檢查等影像，確實懷疑有手術使用之顯影紗布絲帶。另依手術檢體照片之藍色絲狀物及病理檢驗報告之異物性肉芽腫，可推論手術取出物有外科用紗布；依電腦斷層掃瞄檢查影像，測量該異物於腹內時之大小約為2～3公分」等語，有前揭衛生福利部103年6月11日衛部醫字第0000000000號書函所附醫事審議委員會第0000000 號鑑定書可參，則以鑑定意見除依據手術檢體照片外，猶須參酌病理檢驗報告，始能推論手術取出物存有外科用紗布乙節以觀，被告辯稱：係因身為外科醫師，基於多年所受科學、實證訓練，在不清楚取出異物之性質為何屬前，而未任意記載，並無登載不實之故意等語，洵屬有據，可以採信，檢察官遽以事後結果，推論被告於手術取出異物當下，已明知該物為紗布、線頭，故為不實登載等語，容難遽採；是本案依檢察官所舉之諸項證據不能形成被告有罪之心證，原審就此部分判決被告無罪，洵屬適當。檢察官猶執陳詞上訴指摘原判決不當，依前揭各節說明，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 1 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 劉方慈法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 105 年 1 月 14 日