臺灣高等法院刑事判決 104年度醫上訴字第1號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 蘇勇誠選任辯護人 張家琦律師
黃雅鈴律師上列上訴人因被告過失致死案件，不服臺灣新北地方法院101年度醫訴字第3號，中華民國103年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度調偵字第1578號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蘇勇誠（下稱被告）係經考試院醫師考試及格，領有醫師執照，在址設臺北縣中和市（已改制為新北市○○區○○○路○○○號「行政院衛生署署立雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營）」【已更名衛生福利部雙和醫院（委託臺北醫學大學興建經營），以下簡稱雙和醫院）】擔任血液腫瘤科主治醫師，為從事醫療業務之人。緣被害人鄭存漢（下稱被害人）自民國98年6月間起，因右頸淋巴結腫大疼痛，歷經數次之醫療診視及病理檢查結果，發現為伯基特氏淋巴瘤（Burkitt lym-phoma），復進而安排骨髓檢查後，發現該惡性淋巴瘤尚未侵入骨髓，屬第一期之伯基特氏淋巴瘤。被害人遂由雙和醫院之放射腫瘤科賴允亮醫師轉介後，於同年9月16日至該院辦理住院手續，由被告擔任診治之主治醫師，被告遂對被害人安排進行住院診療之化學治療等計畫。而被害人於正式開始進行化學治療前之同年9月17日，相關檢查結果均顯示為正常，然糞便潛血檢查（stoo
l occult blood）則有一價陽性反應（正常應為陰性）。被告本應注意依醫療常規，應考慮病人可能有胃腸道出血風險之情況，而進行再確認檢查，且病人於化學治療下，可能直接引起或增加消化道出血之風險，理應會診相關科別之專科醫師為進一步之消化道內視鏡檢查、評估是否繼續施行化學治療等適當處置，若無法進行上述檢驗，則亦可考慮經驗性投藥之處理，以達到降低胃腸道出血風險之目的；且另亦應注意依醫療常規及文獻，針對第一期之伯基特氏淋巴瘤，給予高劑量MTX（Methotrexate）之靜脈注射化學治療藥物時，每平方公尺之身體表面積注射劑量不必超過3,000mg等應考量對病人可能增加死亡風險之影響事項，而依當時情形，亦無不能注意之情事，被告竟疏未注意，仍於同年9月22日起，給予被害人密集高劑量化學治療，並給予增加胃腸道出血風險之口服藥物prednisolone，被害人果因此解出血便、發生嚴重胃腸道出血之結果。被告不僅疏未衡量被害人之身體狀況以評估是否繼續施行化學治療，甚至於同年9月29日，選擇給予被害人靜脈注射化學治療藥物超過建議劑量數倍以上之高劑量MTX每平方公尺體表面積13,840mg，及於同年10月7日給予被害人注射超過建議劑量數倍以上之高劑量MTX每平方公尺體表面積13,360mg。被害人嗣於同年10月10日主訴其血便等之身體狀況，被告除仍未進行會診外科、放射線科醫師，以拯救內科治療嚴重胃腸道出血可能失敗之醫療處置外，並於同年10月16日及17日各給被害人1劑抑制血小板功能、增加出血等死亡風險之退燒針克多炎（Keto）注射液，造成被害人病況更為惡化。因被告上開之未考慮癌症輕重緩急與被害人本身可能罹患潛在風險其他疾病、及未考量依疾病病程所應採取之化學治療藥物建議劑量等之應注意、能注意而不注意之過失醫療作為，致使被害人旋於翌（18）日上午7時28分，因骨髓抑制（骨髓造血幹細胞受到抑制而活性下降，造成白細胞及血小板數目之不正常降低）導致敗血性休克，而宣告不治死亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照。再刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。
三、復按，犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。
倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告蘇勇誠涉犯業務過失致死罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述、告訴人鄭萬枝、劉翠雲、鄭佩如於偵查中之指訴、證人黃韻如於偵查中之證述、行政院衛生署（已改制為衛生福利部）100年3月14日衛署醫字第0000000000號函附之行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定意見）、101年10月23日衛署醫字第0000000000號函附之行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定意見）、被害人鄭存漢於雙和醫院、臺北醫學大學附設醫院、醫療財團法人辜公亮基金會和信治癌中心醫院、基督復臨安息日會醫療財團法人臺安醫院之病歷資料各1份、臺灣新北地方法院檢察署勘驗筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書、法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所解剖報告書各1份為主要論據。訊據被告堅決否認有何業務過失致死犯行，辯稱：被害人所罹患之淋巴癌是屬於罕見極度惡性淋巴癌，若不經治療一定會死亡，若採取化療還有治癒希望，在治療前伊有幫被害人做過血液、肝腎功能、電解值、骨髓、血糖、X光、全身斷層掃瞄等檢查，確認被害人身體狀況能夠接受化學治療，才會提出住院進行化療之建議。被害人糞便檢查雖有一價陽性反應，但伊依照被害人抽血數值及臨床症狀判斷，才認定不需要做進一步內視鏡檢查。被害人於10月10日血便是因為血小板低下的問題，且距離入院已經有一段期間，因此與入院之初所做糞便潛血檢查有一價陽性反應是不同的事情，嗣後伊於10月16日、17日給予克多炎注射是為了解緩被害人持續發燒症狀，因為其他退燒藥物已經無效，且當時病人血球較低，不適合做侵入性檢查，而會診外科、放射線科醫師主要是為了做侵入性檢查，但伊認為病人並不適合，所以沒有給予會診。被害人經法醫解剖鑑定後認定為惡性淋巴瘤施行化療而骨髓抑制，導致敗血性死亡休克之死亡原因，與伊臨床上看到的是一致的，在實施化療過程，本來就有可能導致骨髓抑制，但是病程在進展中也有可能造成骨髓抑制的情況。被害人罹患之伯基特氏淋巴瘤是人類已知最高惡性度之腫瘤，所以低劑量之化學治療無法徹底清除腫瘤，反而會增加腫瘤的抗藥性，所以必須使用高劑量的化學治療。關於醫事審議委員會第二次鑑定意見，認為伊使用MTX藥物劑量過高部分，是他們誤會了，伊於9月29日、10月7日分別給予MTX13,840mg、13,360 mg之注射劑量是注射到被害人身上之劑量，經換算身體表面積每平方公尺之劑量並未過高，伊沒有醫療過失行為等語。辯護人則為被告辯護稱：（一）依法務部法醫研究所解剖內容，被害人並未出現腸胃道出血現象，因此即使被害人糞便潛血檢查曾經出現一價陽性反應，而被告未進行確認、會診專科醫師，姑不論是否有不符常規之處，均與被害人死亡間無因果關係，況被告所為醫療處置亦無不符常規之處，蓋被害人糞便潛血檢查雖有一價陽性反應，但被告判斷被害人臨床上並無「消化性潰瘍」之徵兆，故未進行確診、會診專科醫師，實難認有違反醫療常規之處，被害人於98年10月10日發生血便，係本身罹患伯基特氏淋巴瘤經治療後病程進展所不可避免之結果，此與98年9月22日之化學藥物用藥並無關聯，且由之後病理解剖顯示被害人並無出血病變，亦足見被告之處置並無過失。（二）被告給予克多炎注射液並無不當，被害人雖有敗血性休克之情形，惟引起其敗血症之情形，有可能係因被害人本身所罹癌症所致抵抗力較低之原因，而克多炎並無骨髓抑制之作用，自不會因被告給予克多炎藥物而造成骨髓抑制，導致敗血性休克之可能，又被害人並非出血高危險群患者，並無不可使用克多炎之情，故被告給予被害人施用該藥物，應無違反醫療常規，此由第二次鑑定意見載明：98年10月16日、17日僅各給一劑退燒藥克多炎注射液，而未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人敗血性休克死亡間無關等語益明。（三）被告給予化學藥物之劑量並無違反醫療常規，第二次鑑定意見誠有矛盾與誤會，又以被害人身高170公分、體重65公斤計算其身體表面積為1.75平方公尺，而被告於9月29日、10月7日分別給予MTX13,840m g、13,360mg之注射劑量，其用藥劑量分別為每平方公尺身體表面積7,908m
g、7,634mg，縱以公訴人所主張被害人為165公分、體重65公斤（9月29日）、61公斤（10月7日）計算身體表面積分為
1.73平方公尺、1.67平方公尺，則被告2次之用藥劑量各為每平方公尺身體表面積8,000mg，均無違反文獻中建議可給予每平方公尺身體表面積最高劑量8,000m g之情，加以第三次鑑定意見認：考量被告給予脊髓腔內化學治療藥物乃積極性治療，為預防中樞神經腫瘤復發，並依上述文獻報告，可增加腦脊髓液藥物濃度，且可因此降低中樞神經腫瘤復發風險，故被告所使用之劑量雖高，惟未違背醫療常規等語，可見被告施用高劑量MTX並未超過容許劑量，誠無過失。（四）即便以中華民國血液病學會102年4月10日（102）中血會字第024號函文，亦不否認被害人因其淋巴癌病情才需要接受化學治療，且98年10月8日被害人白血球下降至1,000/ul時，被告即有給予白血球生長素G-CSF300ug、每日皮下注射，且化學藥物治療是否會影響病患白血球，應視藥物施打位置而定，而對病患進行脊髓內化學治療，因為藥物只會停留在神經系統內，並不會影響白血球數量，故縱使癌症病患之白血球低於或等於1,000/ul時，仍可實施脊髓內化學治療，本案被害人於98年10月8日白血球數為1,000 / ul，被告進行脊髓內化學治療並無違醫療常規，又病患感染風險之提高取決於白血球顆粒數（NEUT），而被害人當時白血球顆粒數為850/ul，施以化學治療不會明顯增加感染風險，況被害人當日係進行脊髓內化學治療，不會至被害人血流中，當不會影響被害人白血球數，故被告此部分所為，亦未違醫療常規等語。
五、經查：
（一）被告蘇勇誠領有合格醫師執照，在雙和醫院擔任血液腫瘤科主治醫師，被害人於98年8月19日至臺北醫學大學附設醫院接受右邊頸部手術切片病理檢查，確認罹患伯基特氏淋巴瘤（Burkitt lymphoma）第一期，於98年9月16日至雙和醫院住院進行化學治療，由被告診視，被害人先進行化學治療前相關檢查，於9月18日置入左鎖骨下人工血管（port-A），化學治療前相關檢查結果正常，血液腫瘤相關指數乳酸去氫酵素（LDH）亦正常，惟糞便潛血檢查有一價陽性反應。被告基於被害人所罹伯基特氏淋巴瘤第1期需化學治療殺死癌細胞，於98年9月22日施予化學治療藥物（MTX 15mg+Ara-C 40mg+hydrocortisone 15mg混合於生理食鹽水共10mL），經脊椎穿刺於脊髓內給藥，合併口服prednisolone 5mg QID用以抑制淋巴瘤癌細胞共12天，並於同日18時30分許，靜脈注射化學治療藥物（Endoxa
n 519mg混和於500mL之5﹪葡萄糖液）滴住3小時，另由被告靜脈推注化學治療藥物（vin-cristine 2mg混合於生理食鹽水總共10mL），9月26日、28日分別給予第二次、第三次化學治療藥物脊髓內給藥，9月29日給予靜脈注射化學治療藥物高劑量MTX 13,840mg及dox-orubicin 100 mg各1劑，化學治療後給予必要之解毒藥Leucovorin（減少MTX對正常細胞之傷害）及血液濃度之監測，9月30日給予第四次化學治療藥物脊髓內給藥，並靜脈推注化學治療藥物（vincristine 2mg），另靜脈注射化學治療藥物（Endoxan 432.5mg Q12H）共3天。10月5日給予第五次化學治療藥物脊髓內給藥，10月7日給予靜脈注射高劑量化學治療藥物（MTX 13,360mg及doxorubicin 100 mg各1劑），化學治療後必要之解毒藥（Leucovorin）及血液濃度監測亦按醫療常規給予，當日並靜脈推注化學治療藥物（vincristine 2mg），及靜脈注射化學治療藥物（E-ndoxan4
32.5mg Q12H）共3天，10月8日給予第六次化學治療藥物脊髓內給藥【按上開解毒藥（Leucovorin），被告在使用MTX（9月29日、10月7日）後，於9月30日、10月8日醫囑於10月1日、10月8日開始給予Leucov-orin】，10月10日被害人主訴血便，另因被害人持續發燒，被告於10月16日、17日分別給予退燒針克多炎（Keto）注射液1支30mg靜脈注射。於10月17日16時許，被害人因血壓不穩且意識不清，被告於診視時，被害人突然呼吸及心跳停止，給予插入氣管內管及施以心肺復甦急救後，血壓回升至100/47mmHg，於17時40分許轉入加護病房，使用呼吸器維持血中氧氣，惟病情及生命徵象未改善，於10月17日凌晨5時39分許心跳停止，經加護病房值班醫生施予心肺復甦急救，給予靜脈輸液及升壓劑下，雖一度恢復呼吸與心跳，旋於上午6時23分許心跳再度停止，經實施心腹復甦1小時無效，於當日上午7時28分許宣布死亡。嗣被害人經法醫進行解剖後，鑑定其死因係惡性淋巴瘤化療後，骨髓抑制，因敗血性休克而死亡等節，有雙和醫院99年1月8日雙院歷字第0000000000號函附之被害人於該院病歷資料1份、臺北醫學大學附設醫院99年4月2日校附醫歷字第0000000000號函附之被害人於該院病歷資料1份、法務部法醫研究所（99）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（99）醫鑑字第0000000000號鑑定報告各1份、相驗照片46幀在卷可憑（見他字第7889號卷第50-369、436-519、第408-420、603- 610頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。從而，本案應審究者，厥為被告於上揭期間對被害人所為醫療行為，有無導致其死亡結果之疏失。
（二）檢察官就被告對被害人所為醫療行為是否涉及醫療疏失，送請行政院衛生署醫事審議委員會進行鑑定：
⒈第一次鑑定意見認：「依病人於住院後在化學治療前之症
狀，並參考相關檢查結果正常，血液之腫瘤相關指數乳酸去氫酵素 (LDH)亦正常。體溫36.0℃，心跳每分鐘85次，呼吸每分鐘20次，血壓111/59 mm Hg，並經檢查惟發現糞便潛血檢查（stool occult blood)有一價陽性反應（正常應為陰性）之情形，依常規，應考慮病人可能有胃腸道出血情況，而進行在確認檢查或消化道內視鏡檢查，如果無法進行上述檢驗亦可考慮經驗性投藥之處理，以達到降低胃腸道出血風險之目的。蘇醫師於當時給予高劑量化學治療，並給予增加胃腸道出血風險之口服藥物prednisolone；2週後病人解血便，有嚴重胃腸道出血，於98年10月16日及10月17日各給一劑退燒針克多炎（keto）注射液，未進行會診外科、放射線科醫師，以拯救內科治療嚴重胃腸道出血可能失敗之處置，可能因而增加病人死亡風險，有不符醫療常規之嫌。承上，醫師未考慮癌症疾病輕重緩急與病人本身可能罹患潛在風險之其他疾病。」、「至於高劑量化學治療、針對9月17日糞便潛血檢查（stool occ
ult blood）有一價陽性反應（正常應為陰性）之情形，未再確認檢查或會診專科醫師進一步消化道內視鏡檢查之處置，又於10月16日及10月17日各給一劑退燒針克多炎（Keto）注射液，未會診外科、放射線科醫師治療嚴重胃腸道出血等不妥適之處及對病人可能增加死亡風險之影響，詳見鑑定意見（二）。該等處置與病人死亡，難謂無因果關係。」、「綜上所述，醫師就病人疾病當時為第一期腫瘤合併可能腸胃出血風險之情形，未確認或會診相關科別醫師作適當處置，不符醫療常規，難謂無疏失之嫌。」，此有行政院衛生署100年3月14日衛署醫字第0000000000號函附之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書1份在卷可稽（見99年度偵字第23499號卷第16-21頁），固認為被害人於化學治療檢驗中，糞便潛血檢查已有一價陽性反應，被告即應進行再確認檢查或消化道內視鏡檢查，如果無法進行上述檢驗亦可考慮經驗性投藥之處理，以達到降低胃腸道出血風險之目的。
⒉惟針對上開鑑定結論再就下列問題送請鑑定：「①本件病
人於98年9月17日上午10:35糞便潛血檢驗雖呈現「1+」，然因有假陽性反應的可能性，加以綜觀該時點之其餘資料似無胃腸道出血或其他出血傾向（若有，則敬祈指出紀錄所在），且觀諸本件病人98年10月10日血便後僅給予輸血小板治療亦未照胃鏡，也未再有腸胃道出血之情，則蘇勇誠醫師於98年9月17日糞便潛血檢驗有一價陽性反應，未再確認檢查或會診專科醫師為消化道內視鏡檢查之處置，是否合乎醫療常規？②依本件病人解剖報告所示，解剖時腸胃道內並無出血病變，則蘇勇誠醫師於98年10月16、17日僅各給1劑退燒針克多炎注射液（keto)，而未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人之敗血性休克死因間是否有關連？③本件病人為淋巴癌病人，是否癌症本即會導致敗血症而有消化道出血症狀，且腸胃道出血是否為化療併發症之一？此係屬病人本身病程進展所不可避免之結果？抑或蘇勇誠醫師上開未再確認檢查或會診醫師進一步處置之不作為，對病人仍會增加死亡風險？」，鑑定意見認：「①糞便潛血檢驗有一價陽性反應，屬於異常檢驗結果，至於判讀上是否有其臨床意義或認為是假陽性，應視病人情況而定。若於進行密集高劑量化學治療前，面臨糞便潛血檢驗有一價陽性反應，醫師若認有消化性潰瘍之可能性，於化學治療下，有可能增加消化道出血之風險，則應會診相關專科醫師評估是否繼續施行化學治療或加強腸胃道藥物治療，至於是否需消化道內視鏡檢查，則視會診後之評估結果而定。②98年10月16及10月17日僅各給一劑退燒針克多炎注射液（Keto），而未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人之敗血性休克死因間無關。③一般癌症本身極罕見直接導致敗血症，惟腫瘤可能因生長快速，而產生組織壞死或侵犯血管，此為直接引起消化道出血原因之一。然而化學治療本身亦可直接或加重原先之消化道出血風險。疾病本身自然病程所導致消化道出血之可能性，大部分係於癌症晚期。以本案病人尚屬第一期，自然病程造成之可能性不高。復就法務部法醫研究所解剖內容觀之，並未出現腸胃道出血現象，故未再進一步檢查或會診相關專科醫師，故尚無因此造成病人出血，從而不致致造成死亡之風險。」，有行政院衛生署101年10月23日衛署醫字第0000000000號函附之該署醫事審議委員會第0000000號鑑定書1份在卷可稽（100年度調偵字第1578號卷第27-33頁），可認被害人於化學治療檢驗前，糞便潛血檢查有一價陽性反應，雖屬異常，惟是否有其臨床意義或認為是假陽性，仍應由擔任醫師之被告視被害人狀況而判定，若認有消化性潰瘍可能性，而增加消化道風險，則應會診專業科醫師，故被告辯稱被害人之糞便潛血檢查雖有一價陽性反應，然其依據被害人抽血數值及臨床症狀判斷認無消化性潰瘍之可能，故未安排內視鏡檢查以確認之等語，似非無據。又被告雖未對被害人為內視鏡檢查，亦未會診專業科醫師以確認被害人有無胃腸出血情形，致無從依據檢驗結果查知被害人當時是否有腸胃道出血症狀，然被害人經解剖結果，胃部並無出血狀況、腸繫膜及腸道均無異狀，消化道：腸胃無著變一節，有上揭解剖報告書、鑑定報告書各1份在卷可憑（98年度他字第7889號卷第603-610頁），可知被害人之糞便潛血檢查雖有一價陽性反應，另於10月10日有血便等情，然應非出於腸胃道出血之故，則縱認被告上揭未對被害人為內視鏡檢查，亦未會診專業科醫師，及給予增加腸胃道出血風險之口服藥物prednisolon、退燒針克多炎（keto）注射等醫療行為，確有違反醫療常規，然其結果僅係增加被害人腸胃道出血之風險，然本案既無證據證明被害人當時確有腸胃道出血，導致其敗血性休克死亡之結果，自難認被告此部分行為與被害人死亡結果間有相當因果關係，此由上開第二次鑑定意見認定：98年10月16日、17日僅各給一劑退燒藥克多炎注射液，而未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人敗血性休克死亡間無關；就法務部法醫研究所解剖內容觀之，並未出現腸胃道出血現象，故未再進一步檢查或會診相關專科醫師，故尚無因此造成病人出血，從而不致造成死亡風險之鑑定意見可知。
⒊原審刑事庭及民事庭復就關於此部分事項再送鑑定：「①
本件死者之糞便潛血檢查已呈現有一價陽性反應，蘇勇誠醫師於開立prednisolo ne前後，未為腸胃道檢查或進行會診，有無違背醫療常規，與死者鄭存漢之死亡有無因果關係？②本件依病歷記載（諸如死者之糞便潛血檢查已呈現有一價陽性反應，且於98年10月10日有血便、10月14日有吐血等情），是否可確認死者於治療時確有腸胃道出血情形，若是，則⑴為何於解剖時未顯現腸胃道病變、出血之情？⑵該腸胃道出血情形，與死者敗血性休克死亡結果，有無相當因果關係？③病患鄭存漢腸胃道出血之症狀，是否表示其腸胃道或黏膜組織未損傷？若否，病患之腸胃道損傷是否未提高感染而致敗血症之風險？若否，被告醫師知前開風險且依病患生理變化判斷已感染或有敗血症之可能，則仍施用增加腸胃道出血之，prednisolone、克多炎，而未會診專科醫師（如內科、感染科等）是否有違醫療常規？」，鑑定意見關於此部分認：「①一般具重大風險之治療前，若糞便潛血檢查結果有一價陽性反應，應進一步檢查或會診，以確定其臨床意義，是否會因此增加化學治療風險，如未判讀並進一步確認，係有違反醫療常規，惟未必與死亡有關。②血便及吐血等症狀為腸胃道出血之臨床判斷。其直接證據需仰賴潛血檢查。本案依法務部法醫研究所鑑定報告書，未顯現腸胃道病變、出血之原因有可能係血小板低下所致，故腸胃道出血未必與敗血性休克死亡之間有關。③本案病人腸胃道出血之症狀，無法代表其腸胃道黏膜組織未損傷、腸胃道出血與腸胃道黏膜組織損傷範圍無必然之關係。病人腸胃道黏膜組織之損傷程度，依病歷紀錄，尚無從判斷，因此病人腸胃道黏膜組織損傷是否提高感染而致敗血症之可能性，亦無法確立。惟給予prednisolone及克多炎等藥物治療前，未會診專科醫師，尚未違反醫療常規。」，此有行政院衛生署醫事審議委員會第0000000號鑑定書各1份附卷可憑（見原審卷一第278-279頁）；是第三次鑑定意見亦同認此種違反醫療常規行為未必與被害人死亡有關，則本案依法務部法醫研究所鑑定報告書，未顯現腸胃道病變、出血之原因有可能係血小板低下所致，故腸胃道出血未必與敗血性休克死亡之間有關、被告給予prednisolone及克多炎等藥物治療前，未會診專科醫師，尚未違反醫療常規。
（三）至第二次鑑定意見另認：「依卷附醫學文獻所載，針對第一期伯基特氏淋巴瘤建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不必超過3,000mg，被告選擇超過建議劑量2倍以上之高劑量（9月29日給予MTX13,840mg、10月7日給予MTX13,360mg），不符被告所提文獻資料」等語，有上揭第0000000號鑑定書1份附卷可佐（見調偵字第1578號卷第27-33頁），然上開鑑定意見所指之文獻資料乃記載「Treatmen twith up to 8,000mg/㎡methotrexate and 3,000 mg/㎡cytar-abine have been reported.（即治療上曾有最高8,000mg/㎡methotrexate與3,000mg/㎡cytarabine之情形）」，此有「Blood」文獻資料1份附卷可憑（見偵字第23499號卷第111頁），上開文獻既未表明MTX建議劑量最高為身體表面積每平方公尺不超過3,000mg，則前開鑑定意見認依據上揭文獻所載，針對第一期伯基特氏淋巴瘤建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不必超過3,000mg等語，似有誤會，又以被害人為165公分、體重65公斤（9月29日）、61公斤（10月7日）計算身體表面積分別為1.73平方公尺、1.67平方公尺，則被告於9月29日、10月7日分別給予MTX13,840mg、13,360mg之注射劑量，為每平方公尺身體表面積8,000mg，尚未超越上揭文獻所指身體表面積最高劑量8,000mg之情。況依第一次鑑定意見認：「化學治療，依醫療常規，伯基特氏淋巴癌病人可以計畫於診斷分期確定後，依照病人身體狀況及檢查結果，進行化學治療約2至3週，一般加上高劑量cyclophosphamid，MTX。
但是目前並無標準劑量，亦無標準給藥天數」等語（見偵字第23499號卷第20頁）；另中華民國血液病學會亦認：
「靜脈注射高劑量MTX治療癌症病患可達體表面積每平尺8-15g。高劑量MTX常用於治療急性白血病與高惡性淋巴瘤如本案例罹患之伯基特氏Burkitt淋巴瘤，各國各家醫院慣用劑量依其發展的治療處方而異，每個療程MTX劑量自體表面積每平方公尺lgm到15gm不等，本個案使用8gm/㎡，並未超過最大容許劑量。」、「醫審會第0000000號鑑定報告鑑定意見（三）所引之醫學文獻第3015頁之內容，並無「建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不必超過300mg」之記載。本案例為早期（第一、二期)伯基特氏淋巴瘤，依照最新醫學文獻（第3015頁）之建議，仍容許使用含有高劑量MTX的治療處方，惟可以縮短治療療程到3次。」、「高劑量MTX化療後都有可能發生嚴重白血球低下副作用，即使採用3gm/㎡以下劑量治療，也可能會發生。」等語，有該學會102年4月10日（102）中血會字第024號函文1份在卷可憑（原審卷一第150頁），是MTX藥物之建議最高使用劑量並無一定標準。嗣經原審刑事庭及民事庭就此部分送上揭審議委員會鑑定下列事項：「①以靜脈注射高劑量MTX，依目前醫療常規，是否有標率劑量及給藥天數？貴委員會提出之0000000號鑑定書認「針對第一期伯基特氏淋巴瘤建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不必超過3000mg」為何與附件「常用藥物治療手冊」所示用法不同，原因為何？蘇勇誠醫師有無使用MTX劑量過高，而違背醫療常規之情？②被告所提之醫學文獻即被證8第4頁背面，第二段倒數第9行以下原文：「Treatmentwith up to 8000 mg/㎡methorexate and 3000 mg/㎡cytarabine have beenreported; however, lower doses(0000-0000 mg/㎡methorexate and 100-500 mg/㎡cytarabine )may beequally efficacious.」前開醫療文獻是否說明患Barkitt腫瘤第一期之患者有使用高劑量MTX治療之必要？若該醫學文獻表示較低劑量MTX之效果與高劑量MTX效果相同，則被告蘇勇誠未告知病患及其家屬而擇用高劑量MTX給予治療，是否有違醫療常規？③被告醫師聲稱使用高劑量（high-dose) MTX後，是否應及時或按時使用Leucovorin緩解？若否，給予高劑量MTX未予以緩解所引發之嚴重副作用（如骨髓抑制、白血球數降低等），是否陷病患於嚴重敗血症之風險增加？」，鑑定意見認：「①常用藥物治療手冊，為供一般非專科醫師參閱之資料，因內容為編著整理後呈現之二手資料，且無註明文章出處及相關依據，無法追溯及求證其可靠性，專科醫師不會依「常用藥物治療手冊」治療病人。而前次鑑定書（0000000號）認「針對第一期伯基特氏淋巴瘤建議高劑量MTX以身體表面積每平方公尺不必超過3000mg」係出自蘇勇誠醫師所提供2004年「血液」期刊文獻中第3015頁所建議之劑量。
而依文獻報告（Journal of clinicaloncology1999;17:
0000-0000./Blood 2004;104:0000-00 00./Blood1995;
85:664-674)，脊髓腔內注射及治療以預防中樞神經腫瘤復發，考慮蘇醫師給予脊髓腔內化學治療藥物乃積極性治療，為預防中樞神經腫瘤復發，並依上述文獻報告（Jour
nal of clinical oncology1999;17:0000-0000./Blood2004; 104:0000-0000./Blood 1995; 85:664-674)，可增加腦脊髓液藥物濃度，且可因此降低中樞神經腫瘤復發風險，故本案醫師所使用之劑量雖較高，惟尚未違背醫療常規。②依上開醫學文獻，Burkitt淋巴癌第一期之病人，有使用高劑量MTX治療之必要。③本案於使用高劑量MTX後，醫師已及時且按時使用Leucovorin緩解，如未予以緩解會引發嚴重副作用〈如骨髓抑制、白血球數降低等〉，增加嚴重敗血症之風險。」等語，有衛生福利部103年5月8日衛部醫字第0000000000號函附之該委員會第0000000號鑑定書1份在卷可憑（原審卷一第268-284頁），尚難認被告於上揭時間給予被害人高劑量MTX藥物，有劑量過高之違背醫療常規之醫療過失行為。
（四）至檢察官補充理由書另以：被告應注意施作化學治療過程中，因化學治療會使白血球數量持續下降，而白血球降低時，感染之風險便會增加，此時不宜再施以化學治療，藉以降低身體遭細菌入侵感染導致敗血症之風險，而被害人白血球數量由98年9月17日至10月5日，已由5,600/ul，下降至5,000/ul，被告復於10月7日給予第五次脊髓內化學藥物注射治療，於10月7日給予靜脈注射MTX化學治療藥物前，未檢測被害人血液中白血球數量，以評估其身體狀況是否適合為靜脈注射化療，是否會有白血球下降導致感染風險增加之情形，逕予高劑量MTX，導致被害人於10月8日白血球數量僅存1,000/ul，被告竟於同日再給予脊髓內化學藥物注射治療，致被害人於10月10日白血球數量僅剩100/ul，被害人於白血球數量過低情況下，幾乎無法避免細菌感染，終導致其死亡之結果，被告顯有此部分過失云云。然查，被害人於10月5日之血液檢驗顯示其白血球（WBC）數量為5,000/ul，98年10月8日白血球數量為1,000/ul，白血球顆粒為85.0﹪，被告當日即給予白血球生長素G-
CSF 300ug、每日皮下注射，於10月10日給予廣效抗生素Cefrome，另於10月12日將廣效抗生素改為對腸道格蘭式陰性菌更有效之Tienam500靜脈注射Q6H，10月14日考量黴菌感染可能性，增加抗黴菌藥物Diflucan200mg靜脈注射Q12H，10月16日改以另一種抗黴菌藥物Canci-das50mg QD靜脈注射，此有98年10月5日、8日出院病歷摘要、98年10月8日至16日之醫囑單各1份在卷可憑（98年度他字第7889號卷第60- 61、78-90頁），顯示被告確有注意監測被害人白血球數量及可能遭受黴菌、細菌感染等情，並適時給予白血球生長素及抗生素等藥物，尚難認被告此部分醫療行為有何違失，公訴人僅以被害人當時白血球數值為1,000/ul，自行推論被告後續進行之化學藥物投藥或注射之醫療行為，已增加感染風險，致生被害人死亡結果，而認被告有此部分醫療過失行為云云，依上開事證，尚難認被告確有此部分醫療過失行為，且與被害人死亡結果間有相當因果關係。
（五）檢察官上訴意旨復以：⒈被告對被害人所罹患淋巴瘤進行化學治療前，知悉被害人糞便潛血檢查有價陽性反應，被告在進行化學治療前、治療中對於被害人是否存有消化道出血問題，應有注意義務，被害人於98年10月10日主訴有血便，98年10月14日有吐血情形，被告於得知上揭情形，應考慮被害人是否有因化學治療導致有消化道出血之狀況，或是因化學治療有招致細菌感染引發嚴重敗血之可能，而會診其他專科醫師或檢查確認被害人之身體情形，然被告均無任何會診或檢查之行為，其醫療中之不作為，顯然有未盡注意義務之處，又雖經法醫解剖檢驗後，被害人之腸胃道無著變等情，然據醫審會編號0000000號鑑定書所載，腸胃道病變、出血原因有可能係血小板低下所致，被害人腸胃道出血之病徵可能因凝血功能下降及死亡與解剖時間之間距，無病理跡證留下，但被害人因化學治療而有血便及吐血之症狀，係雙和醫院病歷中記載甚明之事實，縱事後無相關病理解剖跡證，亦無法排除被害人可能有腸胃道出血或因化學治療導致嚴重敗血而有血便或吐血之情形發生，原審判決於判決內未交代為何第1次、第2次此兩次前後不一之醫審會鑑定書之鑑定意見可作為判決之依據，而逕以前後不一之醫審會鑑定報告及事後解剖鑑定報告率認被告有違醫療常規之行為與被害人敗血性休克間無因果關係，實有速斷之嫌。⒉依台北榮民總醫院內科部血液腫瘤科高志平醫師所著「白血球過低與長效型白血球生長激素pegfilg-rastim的臨床應用」一文中所載：「顆粒性白血球總量在1800立方毫米以上就算正常，如果低於1000立方毫米，感染的風險就開始增加，如果低於500立方毫米以下，感染之風險會明顯增高」及洪敏英所著「癌症病人嗜中性白血球低下臨床照護指引」文中提及：「嗜中性白血球數500至1000立方毫米，具高危險性之感染風險。
而化學治療後病人發生嗜中性白血球低下合併感染之危險因子，包括：疾病的種類、化學治療及劑量、病人本身因素，其中血液癌症病人所受化學治療、高劑量化學藥物及住院病人在嗜中性白血球低時，具有高危險之感染風險」等內容，可知被害人在99年10月8日上午10時抽血檢驗時，血液中嗜中性白血球850立方毫米，已屬高危險性感染風險之病人。參被告於審理中所稱：「一般我們在做化療之前，都會作完整之評估，再與病人討論，完整的評估包括抽血檢查、目前腫瘤的位置、心肺功能及體力狀況是否可以做化療，而癌症病人的白血球低於或等於1000/ul時，是否適合做化療，要視所做化療是否影響病人的白血球」等語。則被告在見到98年10月8日之血液檢驗報告，隨即給予被害人白血球生長激素，顯已注意到被害人嗜中性白血球較低，但被告於同日上午給予具脊髓抑制之藥物艾徽素注射液（100mg劑量偏高，詳參附件藥物仿單）及癌德星糖衣錠時，更應注意被害人白血球中之嗜中性白血球數量是否因此化學藥物之治療，有下降之情形，避免感染之風險增加。被告若於同日下午要繼續進行化學治療，仍應注意當日所給予白血球生長激素劑量與進行具骨髓抑制效果之艾徽素、癌德星糖衣錠治療時，被害人血液中嗜中性白血球之數量，確認被害人血液中嗜中性白血球已經增生至1000/ul以上，不具感染風險，再於同日進行MTX15mg+Ara-C40mg +solu-tison15mg化學藥劑脊椎給藥，方屬適當。被告未注意及此，逕於同日下午5時45、夜間9時，又給予具有骨髓抑制效果之MTX15mg+ Ara-C 40mg+ solu-ti
son 15mg化學藥劑脊椎給藥，顯然有過失。且參中華民國血液病學會102年4月10日（102)中血會字第204號函覆略以：「本案例發生感染，造成敗血性休克之原因，並非因其淋巴瘤病情造成，乃與病人在98年9月22日至10月8日間連續接受二次高劑量靜脈注射化療與6次脊髓內化學藥物注射有關。病人在開始化療前之血液學檢查完全正常，亦無任何發燒或感染現象，但在10月8日白血球已經降到1000/ul，繼續給予靜脈注射高劑量化療，容易導致更嚴重白血球降低，即有感染或敗血症之可能....」等語，更可知被告前述過失行為與被害人死亡結果具有因果關係，原審判決僅以被告當日有給予白血球生長激素即認定被告已盡注意義務，顯然有所違誤。⒊被告於審理中辯稱稱脊髓內給予化學藥物治療，不會有骨髓抑制之效果等語，但依Methotrexate（即MTX）之藥品仿單所載：「任一椎管注射均可能引起副作用，而且通常多屬於神經方面，大劑量可能引發痙攣，Met-hotrexate經椎管給藥顯然會進入全身循環並且可能導致全身性毒性... 」，核與被告辯稱內容不同，若被告在10月8日給予藥物化學治療及脊髓內注射化學藥物治療時，確無任何疏失，何需就開放性問題作虛偽之掩蔽，稱脊髓內注射不會有脊髓抑制之效果，原審判決就此部分全無論述，顯有疏漏之處。⒋醫審會編號0000000號鑑定書中，僅空泛表示若未給予藥物治療，將會因骨髓破壞造成免疫力低下，進而發生感染，造成敗血性休克死亡，然各種癌症若未接受化學治療均有可能因為免疫力低下，進而發生感染，造成敗血性休克死亡，該鑑定意見無法契合本案具體情形，內容亦過於抽象空泛。本件被害人為第一期之伯基特氏淋巴癌患者，癌細胞未侵入骨髓，其骨髓造血功能未遭破壞，若不加以化學治療導致骨髓抑制，其待癌細胞侵入骨髓敗壞骨髓機能，進而產生白血球低下引發感染，致生死亡之時間，應不會短於1個月，豈經被告施以化學治療後，僅於1個月又2天之時間，就因白血球低下，引致感染導致敗血性休克死亡，惟原審判決亦未就此部分加以論述，即泛稱被害人敗血性休克與被告醫療行為無因果關係，亦有疏漏云云。
⒈惟按，刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意
並能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生，以致發生結果，且必須結果之發生，與行為人之欠缺注意，具有因果聯絡關係，始能成立。又過失責任之有無，應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果，始克當之。即刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立，所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。而行為人所應具有之注意程度，應依客觀標準認定之，此之客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之，苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。是過失責任之成立，應以不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失。
⒉經查，本件第一次鑑定意見雖認被害人經檢查惟發現糞便
潛血檢查有一價陽性反應（正常應為陰性）之情形，被告未進行會診外科、放射線科醫師，以拯救內科治療嚴重胃腸道出血可能失敗之處置，可能因而增加病人死亡風險，有不符醫療常規之嫌，惟就此部分醫療行為違失再送鑑定結果，第二次及第三次鑑定意見已認：被告未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人之敗血性休克死因間無關；就法務部法醫研究所解剖內容觀之，並未出現腸胃道出血現象，故未再進一步檢查或會診相關專科醫師，故尚無因此造成病人出血，從而不致致造成死亡之風險，已如前述，是縱認被告上揭未對被害人為內視鏡檢查，亦未會診專業科醫師，及給予增加腸胃道出血風險之口服藥物predni solon、退燒針克多炎（keto）注射等醫療行為，確有違反醫療常規，然其結果僅係增加被害人腸胃道出血之風險，然本案既無證據證明被害人當時確有腸胃道出血，導致其敗血性休克死亡之結果，自難認被告此部分行為與被害人死亡結果間有相當因果關係，公訴人重覆爭執，認無可採。
⒊次查，公訴人提出台北榮民總醫院內科部血液腫瘤科高志
平醫師所著「白血球過低與長效型白血球生長激素pegfilg-ra stim的臨床應用」及洪敏英所著「癌症病人嗜中性白血球低下臨床照護指引」上開內文資料，主張被害人在99年10月8日上午10時抽血檢驗時，血液中嗜中性白血球850立方毫米，屬高危險性感染風險之病人；惟依中華民國血液病學會鑑定意見認：「本案例發生感染，造成敗血性休克的原因，並非因其淋巴瘤之病情造成，乃是與病人在98年9月22日至10月8日間連續接受二次高劑量靜脈注射化療與6次脊髓內化學藥物注射有關。病人在開始化療前之血液學檢查完全正常，亦無任何發燒或感染現象，但在10月8日白血球已經降到1000/ uL，繼縝給予靜脈注射高劑量化療，容易導致更嚴重白血球降低，即有感染或敗血症之可能，主治醫師及醫療團隊必須事前作風險評估，充分告知病人與家屬，並給予適當的衛教及預防處置，如預防性抗生素與白血球生長素G-CS F等。高劑量MTX化療後都有可能發生嚴重白血球低下副作用，即使採用3gm/㎡以下劑量治療，也可能會發生。」等語（見原審卷一第151頁），上開鑑定意見認10月8日白血球已經降到1000/uL，繼縝給予靜脈注射高劑量化療，容易導致更嚴重白血球降低，即有感染或敗血症之可能，主治醫師及醫療團隊必須事前作風險評估，如給予預防性抗生素與白血球生長素G-CSF等，而本件被害人於10月5日之血液檢驗顯示其白血球
（WBC）數量為5,000/ul，98年10月8日白血球數量為1,000/ul，白血球顆粒為85.0﹪，被告當日即給予白血球生長素G- CSF300ug、每日皮下注射，於10月10日給予廣效抗生素Cefrome，另於10月12日將廣效抗生素改為對腸道格蘭式陰性菌更有效之Tienam500靜脈注射Q6H，10月14日考量黴菌感染可能性，增加抗黴菌藥物Diflucan200mg靜脈注射Q12H，10月16日改以另一種抗黴菌藥物Canci-das50mg QD靜脈注射，此有98年10月5日、8日出院病歷摘要、98年10月8日至16日之醫囑單各1份在卷可憑（98年度他字第7889號卷第60-61、78-90頁），顯示被告確有注意監測被害人白血球數量及可能遭受黴菌、細菌感染等情，並適時給予白血球生長素及抗生素等藥物，即難認被告此部分有何違反醫療常規之違失；且上開鑑定意見亦認高劑量MTX化療後都有可能發生嚴重白血球低下副作用，即使採用3gm/㎡以下劑量治療，也可能會發生，依上開鑑定意見，仍難認被告後續進行之化學藥物投藥或注射之醫療行為，致生被害人死亡結果，而認被告有此部分醫療過失行為。
⒋再查，依Methotrexate（即MTX）之藥品仿單縱有記載：
「任一椎管注射均可能引起副作用，而且通常多屬於神經方面，大劑量可能引發痙攣，Met-hotrexate經椎管給藥顯然會進入全身循環並且可能導致全身性毒性...」，惟不論與被告辯稱內容是否與藥品仿單相同，依上開鑑定意見，本件尚難認被告於上揭時間給予被害人高劑量MTX藥物，有劑量過高之違背醫療常規之醫療過失行為，公訴人此部分主張，仍無從為不利被告之認定。
⒌公訴人復主張本件被害人為第一期之伯基特氏淋巴癌患者
，癌細胞未侵入骨髓，其骨髓造血功能未遭破壞，若不加以化學治療導致骨髓抑制，其待癌細胞侵入骨髓敗壞骨髓機能，進而產生白血球低下引發感染，致生死亡之時間，應不會短於1個月，豈經被告施以化學治療後，僅於1個月又2天之時間，就因白血球低下，引致感染導致敗血性休克死亡，難謂無因果關係云云，公訴人所述僅係本件客觀事實，惟就被告是否成立過失責任之成立，公訴人仍須就被告之醫療行為有無違失負舉證責任，且依本件法醫研究所鑑定意見書：「鑑定結果：死者因惡性淋巴瘤施行化療而骨髓抑制導致敗血性休克而死亡，死亡方式為必要醫療之合併症所致之自然死。」（見他字卷第610頁），公訴人所述上開情節，仍無從為被告不利之認定。
（六）告訴人及告訴人代理人另以：⒈被告對被害人施打克多炎（Keto）之行為，確有違醫療常規，行政院衛生署於97年1月8日曾公告含Ketorolac成分藥品之口服及注射劑刑仿單應加勘警語，依克多炎藥品仿單警示說明，克多炎不可用於退燒，且需注意與MTX及NSAIDs等藥物之交互作用，另依板橋地檢署檢驗報告記載：「....化療後發生肺炎、腸菌型敗血症，上消化道內出血，因敗血性休克死亡」，而法務部解剖報告則記載：「消化道：腸胃無著變」「胃：無出血」，法務部之解剖報告距被害人死亡時間已相隔近半年，恐因保存遺體之環境及時間之變化而致與檢方之檢查報告有異，以致於被害人死亡後檢驗之結果不同，再依醫審會第一次鑑定第（二）（三）鑑定意見，亦肯認被告施打克多炎為增加被害人死亡之風險，不符合醫療常規，且與被害人死亡有因果關係。⒉被告對被害人實施化學治療並未盡告知說明義務，醫療上就「侵入性檢查或治療」前需簽具同意書且需盡告知義務，告訴人否認病歷之「接受全身性化學治療說明書暨同意書」（下稱系爭同意書）係經被害人簽名同意使用，又縱系爭同意書經被害人閱覽，惟系爭同意書上被告並未勾選Adrib- lastina（Doxorubicin）及Pred nis olone，更遑論治療前是否已告知被害人使用Adriblastina（Doxorubicin)及Prednisolone兩種化學治療藥物之副作用及說明。被告不僅於實施化學治療期間未詳盡告知義務，訴訟中亦未秉其專業，反而提出諸多錯誤說明（如提出錯誤的被害人體表面積計算），混淆事實，實不足採云云。惟查：
⒈本件醫審會第二次鑑定意見已認：「98年10月16及10月17
日僅各給一劑退燒針克多炎注射液（Keto），而未會診外科、放射線醫師治療之不作為，與病人之敗血性休克死因間無關。」、第三次鑑定書鑑定意見已認：「本案法務部法醫研究所鑑定報告書，未顯現腸胃道病變、出如之原因有可能係血小板低下所致。故腸胃道出血未必與敗血性休克死亡之間有關。」、「給予Prednisolone及克多炎等藥物治療前，未會診專科醫師，尚未違反醫療常規」，姑不論是否有告訴人所稱之腸胃道出血之情，依上開鑑定結果，尚難認被告對被害人施打克多炎（Keto）之行為，與被害人死亡結果間有因果關係。
⒉又按，醫療因屬高度專業，診治病人向來倚賴醫師之專業
判斷，惟醫療所生之危險，均由患者最終承受，是以侵入性之檢查或治療，不可無視於病患自律性之判斷，而有『告知同意』法則之立法，以維護病人之醫療自主權。而我國醫師法第12條之1固規定醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。醫療法第81條亦有醫療機構診治病人時，應為告知之類似規定。醫師未依規定為告知，固然侵害病人之醫療自主權，但醫療自主權之侵害，非屬醫師過失責任之必然，蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷，醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法，反之，如醫師事先未踐行告知同意法則，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係。本件告訴人代理人迭次主張被告未經被害人簽屬系爭同意書，未盡告知說明義務云云。經查：①證人即雙和醫院血液腫瘤科專科護理師劉儲榕於偵查中證
稱：「（死者有無簽署同意書？）有。....（本件死者有無同意接受化療並簽名？）有，該份同意書就是我拿去給死者簽的，當時是我跟被告查房後，死者表示願意接受化學治療，才由我拿去給他簽」等語（見他字卷二第6頁），堪認被害人已在系爭同意書第3頁上簽名，以表示其同意接受化學治療。至於系爭化學治療同意書第1頁之「鄭存漢」簽名雖非被害人本人所親簽，然依證人劉儲榕之證詞，被害人表示其已知悉及同意接受化學治療之意思係在系爭化學治療同意書第3頁簽名，足認系爭化學治療同意書第1頁記載之「鄭存漢」僅係在特定病患姓名，自無庸被害人本人親自簽名，而得由診治醫師或其他護理人員代為填寫；又證人黃韻如於偵查中證稱：伊陪他（即鄭存漢）到雙行醫院找賴允亮醫師就診，賴醫師跟伊等說鄭存漢罹患的淋巴癌是比較罕見，癌細胞也是最兇的，但是經過治療是有可能痊癒的，不過治療的過程會比較辛苦，使用的藥物是比較強的，身體會比較虛弱，也會影響外觀，至於有無確切的提到是否採取化療的方式伊不確定，後來當天他就找了被告（即蘇勇誠）過來，被告跟我們說當時也有1個病患也是同樣的方式，也正在治療中，如果要治療鄭存漢也必須採取同樣的方式，而且要快，當時伊等聽完後，鄭存漢有跟伊說那他要趕快去補牙齒，否則開始做化療時就沒有辦法處理了。（就你認知，醫師所說的是何種治療方式？）應該就是化療。（鄭存漢是否有決定接受治療？）有，且他知道是要接受化療，....等語（見他字卷一第632頁），益證被害人於98年9月16日至雙和醫院辦理住院時，即已知悉及同意接受被告建議之化學治療；復參以被害人係於98年9月16日辦理進入雙和醫院住院治療，於98年9月16日17時50分許，簽署麻醉同意書（外科醫師施行手術名稱為人工血管置放）及手術同意書（疾病名稱為淋巴癌，建議手術名稱為人工血管置放，建議手術原因為治療），有由被害人本人親簽之住院同意書、麻醉同意書及手術同意書各1件在卷可稽（見他字卷一第12至16頁），由此可知，被害人於98年9月16日住院當天即已知悉至雙和醫院係為了進行化學治療，且已同意接受化學治療，告訴人指陳被害人未同意云云，認無可採。
②依上開被告醫療過程可知，被告為治療被害人之惡性淋巴
瘤所採取之化學治療方式並非每次均以單一藥物為之即可，有時尚需要接續施打兩種化學治療藥物或1次混合多種藥物共同施打，足認此乃涉及醫療之專業性。而在臨床醫療上，主治醫師應針對每位病患接受每次化學治療後之實際反應，隨時調整用藥及細部治療方式，而非一成不變，亦即醫師在病患同意之治療目的及範圍（如本件病患鄭存漢為了治療惡性淋巴瘤而同意接受化學治療）內應有相當之醫療裁量權，賦予醫師在具體個案中為病患打造專屬之醫療計畫，以謀求病患之最佳利益。倘如告訴人所述，因系爭化學治療同意書之藥物欄僅勾選Ara-C、Cyclophosph
am ide、Methoxantrone、Vincristine等4種藥物，被告即不得使用系爭化學治療同意書上之其他化學治療藥物，否則即違反告知說明義務。如此一來，不僅剝奪醫師之醫療裁量權，且醫師為了避免醫療糾紛，勢必要將每項藥物均予以勾選，並需逐項告知每種藥物之副作用，則所需耗費之時間及人力成本必然倍增，造成醫療資源之浪費，病患亦無從知悉醫師每次之用藥內容，造成病患同意權之行使空洞化，而與告知說明義務所欲保障為病患自主決定權之目的相互背離。告訴人單憑系爭化學治療同意書之藥物欄僅勾選「Ara- C」、「Cyclophosphamide」、「Methox
an trone」、「Vincristine」等4種藥物，而未勾選「Prednisolone」等藥物為由，即主張被告違反告知說明義務而有過失云云，並非可採。
③末按，關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失，
然就刑事責任認定之範疇，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184條第2項關於推定過失之規定，須慮及過失行為與結果間是否具備相當因果關係之構成要件，是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。本件第三次鑑定意見雖認：「若較低劑量MTX與高劑量MTX效果相當，兩者均成為治療選項時，則被告醫師若未告知病人及家屬，而擇用高劑量MTX給予治療，即有違醫療常規」等語，惟本件第1次鑑定意見認：「化學治療，依醫療常規，伯基特氏淋巴瘤病人可以計畫於診斷分期確定後，依照病人身體狀況及檢查結果，進行化學治療約2至3週，一般加上高劑量Cyclophosphamide，MTX。但目前並無標準劑量，亦無標準給藥天數」等語；另血液病學會回覆之函文記載：「靜脈注射高劑量MTX治療癌症病患可達體表面積每平方公尺8-15g。
高劑量MTX常用於治療急性白血病與高惡性淋巴瘤，如本案例罹患之伯基特氏Burk itt淋巴瘤，各國各家醫院慣用劑量依其發展的治療處方而異，每個療程MTX劑量自體表面積每平方公尺1gm到15gm不等，本個案使用8gm/㎡，並未超過最大容許劑量」等語；又第3次鑑定意見認：「本案醫師所使用之劑量（指MTX）雖較高，惟尚未違背醫療常規」等語，本件既難認被告於上揭時間給予被害人高劑量MTX藥物，有劑量過高之違背醫療常規之醫療過失行為，被告實際所為給予高劑量MTX之醫療行為並未違背醫療常規，仍難僅以被告違反上開告知義務，逕論以刑法上之業務過失致死罪責。至被告及告訴人均聲請函詢衛生福利部關於侵入性治療是否包含化學治療，是否需簽具同意書一節，惟本件依上開事證，認被害人於98年9月16日住院當天即已知悉至雙和醫院係為了進行化學治療，且已同意接受化學治療，告訴人指陳被害人未同意云云，認無可採，已如前述，本院認此部分已無調查之必要。
（七）綜上，依公訴人所提出之證據，僅能證明被害人於上揭時間確有經被告施以化學藥物診治後死亡之情，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有業務過失行為致被害人死亡之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告有業務過失致死犯行，揆諸首揭說明，無從證明被告之犯行，原審對被告諭知無罪之判決，認無違誤，公訴人上訴意旨，尚難認得推翻原審無罪之認定，上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 3 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 曾淑華法 官 許泰誠以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 吳碧玲中 華 民 國 105 年 3 月 22 日