臺灣高等法院刑事判決 104年度重上更(三)字第35號上 訴 人即 被 告 劉建民選任辯護人 侯水深律師
林玠民律師上 訴 人即 被 告 林文榮選任辯護人 林玠民律師
張簡映庭律師上 訴 人即 被 告 蕭世楠選任辯護人 薛松雨律師
林佳薇律師侯水深律師上列被告等因貪污等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1412號，中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第23929號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於劉建民、林文榮、蕭世楠部分均撤銷。
劉建民共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權叁年。
林文榮共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叁年陸月，褫奪公權貳年。
蕭世楠共同依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年捌月，褫奪公權叁年。
事 實
一、張雲龍（停止審判，由本院另行審結）自民國95年3月1日起擔任臺北縣烏來鄉（99年12月25日改制為新北市烏來區）第
15 屆鄉長，綜理全鄉事務；劉建民於96年2月14日退休前為臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）產業觀光課（97年7月更名為產業經濟課，下稱產觀課）課長，負責農林漁牧土木工程及原住民保留地業務；林文榮則自83年6月起於烏來鄉公所負責原住民保留地業務，產觀課成立後，擔任產觀課課員期間，並負責原住民保留地業務；蕭世楠原為臺北縣政府原住民行政局（現更名為原住民族行政局，下稱原民局）社會福利及經濟建設課（下稱社經課）課員，負責原住民鄉有關林務行政、工程行政及土地行政等業務，96年3月1日調至烏來鄉公所服務，均是依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
二、茂英企業社（址設烏來鄉忠治村41號，登記負責人林李靜子，實際負責人為其配偶林茂英）於63年間，曾向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○○○號（面積673平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878 地號（面積2113平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積3704平方公尺，嗣因分割增加894-4地號。
分割後，894地號土地面積1490平方公尺；894-4地號面積2214平方公尺）及902-2地號（面積343平方公尺）等原住民保留地（原名稱為「山胞保留地」，下同），作為土石採取及礦業用地。又於69年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○號（面積850平方公尺，嗣因分割增加1-2地號。分割後，1地號土地面積752平方公尺，1-2地號面積98平方公尺）原住民保留地，作為洗、碎石機廠房用地。上述租地各租賃期限均6年，屆期茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租。嗣於87年7月23日及86年12月31日前述續租之租約又分別屆期，但因於屆期前，法令已全面禁採砂石，茂英企業社已無法再從事採、洗砂石等業務，林茂英因而轉為陸續斥資在承租土地興建日月光溫泉山莊，對外經營溫泉浴室、餐廳及住宿等營業。租約到期後，茂英企業社雖曾分別於86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及87年7月24日就忠治段3-3、3-4、
878、879、880、894、894-4、902-2地號土地，向烏來鄉公所申請續租；但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，於89年3月29日以89北縣烏產觀字第988號函覆茂英企業社退回申請案；另「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序。但烏來鄉公所承辦人員疏忽在未依法續租的情況下，繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予茂英企業社，持續繳納租金至91年6月30日止（最後繳納租金之日期為91年5月31日）。嗣因烏來鄉公所承辦原住民保留地業務之承辦人徐曉玲察覺茂英企業社於上述土地之租期早已到期，依法未能續租，而停止開立租金繳納通知單。茂英企業社因已投入巨資興建日月光溫泉山莊相關設施，加以法令禁採砂石，已無法改善致符合原租賃用途，竟仍在無承租之情況下，繼續占用前述土地經營日月光溫泉山莊。
三、94年間，張雲龍競選烏來鄉鄉長，得悉茂英企業社因未獲續租，林茂英之日月光溫泉山莊經營有問題。張雲龍認為林茂英是當地知名商人，若不核准茂英企業社承租前述土地之申請案，恐日後張雲龍難以在烏來鄉立足及連任，而有心予以協助。嗣張雲龍順利當選鄉長並於95年3月1日上任，於茂英企業社提出申請租用土地之前，張雲龍即已獲知茂英企業社將提出申請，而於95年5月、6月間某日，以鄉長身分告知承辦人林文榮將來承辦該案要「多多幫忙」。之後，茂英企業社果然於95年7月4日向烏來鄉公所申請承租忠治段1地號（面積752平方公尺）、1-2地號（面積98平方公尺）、3-3地號（面積432平方公尺。原登記面積673平方公尺，95年5月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878地號（面積2112平方公尺。原登記面積2113平方公尺，嗣因分割增加878-3地號，故878地號面積為2112平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積1387平方公尺。
原登記面積1490平方公尺，嗣因分割增加894-6地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、894-4地號（面積1860平方公尺。原登記面積2214平方公尺，嗣因分割增加894-5、894-9地號，且該等土地均為道路用地，依規定予以扣除）及902-2地號（面積342平方公尺。原登記面積343平方公尺，嗣因分割增加902-5地號，故902-2地號面積342平方公尺）等10筆土地（總租用面積7833平方公尺。土地部分，下稱系爭土地；就申租案部分，下稱本件申租案），並檢附「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」之租賃目的事業計畫書，該案由林文榮承辦。詎張雲龍、劉建民及林文榮對於主管之事務，竟基於圖私人不法利益及行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯意聯絡，均明知茂英企業社並未取得主管機關核准經營溫泉之相關執照或證明，原租約期滿後，於86年及87年間曾申請續約但未獲核准，迄至95年7月4日前均未申請續租，又因法令禁採砂石，茂英企業社已無法從事原租賃目的行為，且前述10筆系爭土地位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，故茂英企業社之申租案違反前述土地分區使用管制規定，更因本件變更原租賃目的，明顯非屬續約案，而係民營企業新租案，必須依「原住民保留地開發管理辦法」及「原住民保留地各種申請案授權事項及申請作業要點」中，有關民營企業新租案規定辦理，而依原住民保留地開發管理辦法第24條、原住民保留地各種申請案授權事項及申請作業要點第7點規定，民營企業茂英企業社申請承租開發或興辦案，以不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政為原則，且應由烏來鄉公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，始得受理，茂英企業社且應檢具新租案必備之開發或興辦計畫圖說，申請烏來鄉公所提經原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）審查通過，層報台北縣政府核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件、水土保持及環境評估相關主管機關證明後，烏來鄉公所才能正式簽約，以及縱使茂英企業社於89年間變更營業項目為餐館業，在臺北縣政府並無核准得於前開保安保護區土地經營溫泉、住宿項目前，仍不能違規經營溫泉、住宿等情，竟故意違背上述法令規定，知悉民營企業新租案較續租案之要件嚴格，因此利用先行營造本件申請案有續租疑義，以達規避必須先行公告及核准後仍應具備開發事業主管機關核准證明、水土保持及環境評估相關主管機關證明後，始能簽訂租賃契約之規定。林文榮於受理本件申租案後，因該案之前已經鄉長張雲龍關切並囑其「多多幫忙」，且張雲龍更於95年7月21日親率林文榮等前往日月光溫泉山莊進行實地會勘，林文榮因而倍感壓力。劉建民則因人情介紹，經張雲龍親自邀請，於95年4月17日到任，擔任烏來鄉公所產觀課長。劉建民知悉張雲龍有意協助茂英企業社通過本件申租案，也有意促成。會勘後，劉建民檢視林文榮拍攝之照片及製作之實地現況勘查情形表，認為茂英企業社原租賃契約核准營業項目為「洗、碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，且茂英企業社營業項目也有「建材零售業」，但95年7月21日現場拍攝之照片僅有部分砂石及1台推土機（俗稱山貓），無法明顯呈現茂英企業社確實有經營砂石買賣的情形，為製造承租人茂英企業社確實仍於系爭土地經營砂石買賣的假象，為使茂英企業社此次承租土地得以在外觀上宛如仍延續先前承租土地經營砂石業之租賃用途，竟指示林文榮補拍砂石機具，以免土地使用現況顯然與原租賃用途不符，而遭察覺。林文榮即聯繫林茂英之子林豐能，林豐能即自他處工地將級配碎石攪拌機、級配篩選輸送機移到系爭土地上，供林文榮補拍照。補拍照完畢，林文榮明知茂英企業社於系爭土地經營溫泉業已違反土地使用分區規定，且與原租賃用途不符，但因鄉長張雲龍特意關切本件申租案，並囑其多多幫忙，而林茂英又為地方上知名商人，林文榮即決定將本件申租案違反土地使用分區規定的事實刻意於公文中不予明確表明，藉以掩護申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套。林文榮遂於職務上製作掌理之95年11月16日簽呈及該簽呈所附實地現況勘查情形表，分別不實登載「忠治段90222（應是902-2之誤載）及89424（應是894-4之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況鄉（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之不實照片、茂英企業社申請資料等（含原住民保留地使（租）用申請書、茂英企業社所提供買賣砂石之統一發票等），並於前述茂英企業社原住民保留地使（租）用申請書「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄填載：「擬：如95年11月16日簽」等語。故意對於是否符合土地分區使用規定的情形略而不提；而劉建民明知上情仍予以核章同意；張雲龍則在一定要讓該承租案通過之決意及明知會勘時並無前述篩選輸送機或碎石攪拌機等機具的情況下，仍於95年11月22日在上述內簽批示「盡速函示縣府『核准』辦理」。林文榮即依據前述內簽，於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函文併同申請書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表、照片（含補拍照片）等文件資料函送臺北縣政府而行使上述不實登載之公文書，企圖混淆、蒙蔽臺北縣政府承辦人員。
四、前述函文經臺北縣政府社經課員陳碧女受文處理。陳碧女承辦該釋示函，雖受到前述函文附件的誤導，誤以為茂英企業社仍持續從事原核准租賃用途而使用系爭土地，但並未就烏來鄉公所函釋事項予以明確釋示，僅於95年12月8 日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450 條及第451 條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」。林文榮收文後，於95年12月26日在上述95年12月8 日臺北縣政府函文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第 7點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第3 點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）於96年2月6日上午10時許召開96 年2月份會議，就本件申租案審查，結論：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7 條之規定詳述實情轉請縣府核定」。林文榮因已獲悉與其有多年業務往來之臺北縣政府原民局社經課員蕭世楠，因張雲龍之協助，即將於96年3 月調離臺北縣政府到烏來鄉公所服務，願意協助通過本件申租案（並無證據證明蕭世楠對於補拍照片之事知情），且目前縣府原住民保留地業務仍由蕭世楠承辦，林文榮唯恐換人接辦蕭世楠業務，可能無法遂行茂英企業社續租系爭土地之目的，故意未詳述實情，迅即於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函檢附全案（含上述登載不實之95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）報請臺北縣政府核定。為爭取時效，林文榮並於當日（即2月9日）持上述函文及附件資料前往臺北縣政府交付蕭世楠親自收文辦理而據以行使。蕭世楠隨即持送臺北縣政府收文，於同日14時14分完成收文登記，同日14時56分由蕭世楠簽收處理。蕭世楠對於主管事務，也基於直接圖私人不法利益之共同犯意聯絡，明知茂英企業社於系爭土地經營溫泉業，已與原有租用目的不相符，且違反土地使用分區規定，而烏來鄉公所也未對上情有任何處置，且本件申租案事涉多項爭議，非屬一般單純案件，蕭世楠竟未以先簽後稿或簽稿併呈方式說明案情，即刻於當日（96年2月9日）16時40分許，逕行以稿代簽簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，就本件申租案所涉多項爭議全部避而不提。嗣經臺北縣政府原民局長李玉蕙要求蕭世楠補簽說明，蕭世楠才於96年2月12日17時許，上簽說明：
「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前述2月9日函稿以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應溯至91年7月1日，並依規加收違約金」等語。該局社經課長余文旺、專員楊正斌、局長李玉蕙均未察而依序核章。蕭世楠隨即以臺北縣政府名義，於96年2月15日以北府原社字第0960104881號函覆烏來鄉公所「同意續租」系爭土地。烏來鄉公所即於96年3月5日以北縣烏產觀字第0960001813號函知茂英企業社「同意續租」、租金追繳應溯至91年7月1日並加收違約金。茂英企業社即於96年3月6日，與烏來鄉公所簽訂「原住民保留地租賃契約」，完成承租手續（租賃期間自96年2月15日起至105年2月14日止共9年），並補繳租金、違約金，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地（面積7833平方公尺）、免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊，自96年2月起計至97年8月（即被查獲移送）止，營業淨收益共計約675萬4607元。
五、案經法務部調查局基隆市調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告林文榮及其辯護人以被告林文榮於97年8月14日調查站之供詞，是調查局人員約於中午用餐時間，以恐嚇語氣告知被告林文榮，前基隆市長許財利就是被他扳倒，囑被告林文榮坦承犯罪，並告知有人說被告林文榮做人不錯，如果被告林文榮願意坦承犯罪，供出其他被告，可以適用證人保護法，他也會想辦法保住被告林文榮云云。之後，調查局人員再以誘導方式，使被告林文榮為陳述，而被告林文榮之陳述與事實並不相符，自不得做為證據。另被告劉建民、蕭世楠及渠等辯護人也以被告林文榮上述調查筆錄屬於被告以外之人在審判外之陳述，而認無證據能力。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9條之2明文規定。經查，證人林文榮於原審所證情節，與其在調查站證述情節多有不符（詳後述），惟經原審勘驗被告林文榮之辯護人所指定勘驗之調查筆錄部分：（原審98年10 月19日、98年11月23日、98年12月10日準備程序筆錄，原審卷㈠197頁反面以下、239頁反面以下、259頁反面以下）調查員詢問之口氣尚稱平和，被告林文榮之陳述也能針對問題回答，顯見於調查站詢問過程，被告林文榮的意識清楚，並無遭到任何威脅、恐嚇、刑求、詐欺或脅迫等不正方法取供（固然調查員有提及曾辦過許財利案件等情，核其用意，只是希望被告林文榮能夠配合辦案，敘明實情。自難據此即認調查局人員以誘導方式使被告林文榮為陳述；何況，被告林文榮於調查站詢問過程中仍多所避重就輕），且因尚處檢調偵查初始，較無受到共犯或其他證人污染證詞之可能，足證被告林文榮於調查站之證述，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要（與相關證人之證詞互為補強）；加以林文榮已經以證人身份於原審審判程序到庭接受當事人交互詰問，已充分保障被告等訴訟上之防禦權（司法院大法官釋字第582號解釋意旨參照）。被告林文榮前述調查站之筆錄自得為證據，而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。
被告以外之證人張雲龍、劉建民、林文榮、蕭世楠、余文旺、楊正斌、李玉蕙、陳碧女、林茂英、邱枝福、林豐能、賴文斌、王翠瑩、簡建成、陳乃榕及徐曉玲於調查局、偵查中證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該等證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
三、其餘憑以認定被告劉建民、林文榮及蕭世楠犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，且檢察官、被告及辯護人對於此等證據能力均未予爭執，迄至本院言詞辯論終結前也未再聲明異議，審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依同法第158 條之4規定反面解釋，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告劉建民、林文榮、蕭世楠對於其等分別擔任烏來鄉公所產觀課課長、課員、臺北縣政府原民局社經課課員，並分別綜理全鄉事務及辦理原住民保留地業務等情，均不爭執；惟均矢口否認有圖利之犯行，並為下述之辯解：
㈠被告劉建民部分：
辯稱：①烏來鄉公所與茂英企業社於本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係，已經原審認定。而烏來鄉公所向臺北縣政府聲請釋示，台北縣政府於95年12月8日北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金」（調查卷128頁），自足使被告劉建民信任系爭土地因烏來鄉公所先前承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，何況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然不准茂英企業社之本件申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約關係仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，而是基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在之不定期限租賃契約而占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，合乎國有財產法之規定，而符合法制。②原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃契約」（原判決48頁）；意即認茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告劉建民准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告劉建民直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。③雖然溫泉餐廳違反本件土地使用分區限制，但該等情形於烏來地區比比皆是，烏來地區並未有任何一家合法營業登記之溫泉業者，但政府卻編列大筆預算從事鑿溫泉井、埋設共同管線，並舉辦多次輔導業者之座談會，因此形成現狀與法令不符之奇怪現象。溫泉產業是烏來地區產業命脈，不論地方居民之就業或生計幾乎與溫泉產業有關，就地方政府之立場，當然持支持之立場，焉有反對溫泉產業發展的道理。況「觀光遊憩」事業也屬於原住民保留地開發管理辦法第24條規定得准許非原住民興辦之事業。被告劉建民雖對原住民保留地法令並不嫻熟，但主觀之想法是茂英企業社利用已開發興建之舊有合法建物改良後經營溫泉餐廳、溫泉浴室使用，雖與原土地租賃用途不符，但因南勢溪公告禁採砂石，不可能命其改善為原有使用，依烏來地區溫泉產業發展之現況，且溫泉餐廳、溫泉浴室並非違反社會善良風俗行業，既然對當地居民之民生經濟有益，茂英企業社之事業計畫書並表示原住民員工比例約占全公司比例35％，且該土地開發數十年，從未有妨害水資源維護、國土保安之情事發生，又使用都市計畫公布實施前之合法建物營業使用，豈有不准予續租，強要拆除人民合法建物，收回毫無收回實益土地之理。況且收回土地須給予補償費，有執行上困難。坐令茂英企業社於無書面租約、不敢收取租金情況繼續使用使用公有土地，終屬違背法令之不正常現象。因此，被告劉建民主觀之想法，持贊成續租之立場。④被告劉建民雖因張雲龍於96年3月1日就任烏來鄉長，方得調任至烏來鄉公所擔任產觀課長，但到任後因許多理念與張雲龍不合，就任不到1年，即於96年2月14日退休。原審認被告劉建民感於張雲龍之人情介紹，經張雲龍親自邀請至烏來鄉公所擔任產觀課長，知悉張雲龍有意促成茂英企業社通過本件申租案，心生促成之意，並非事實。⑤南勢溪於72年間已公告禁採砂石，為周知之事實。公訴人認：補拍砂石機具照片係為符合原租賃用途「洗碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，作為茂英企業社仍於現地經營砂石場之證明，而南勢溪既於72年間已公告禁採砂石，茂英企業社如何仍得於原地繼續經營砂石場採取砂石？況且茂英企業社於事業計畫書業已敘明「後來因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司」，如何製造仍從事經營砂石場採取砂石之假象，蒙蔽烏來鄉土審會及縣府相關人員。⑥被告劉建民指示林文榮補拍者為採取砂石之大型機具，而非零售買賣砂石機具，被告劉建民單純想法認為先前經營砂石場採取砂石機具使用土地情形與現況零售砂石機具使用土地情形之差異，應表示出來，而作一對照，應無不可。被告劉建民之所以指示林文榮應補拍採取砂石大型機具照片，應是剛到任不明瞭原住民保留地申租案會勘實務，先前經辦之申租案從未看過於租用申請書以外另以簽呈方式且以附件表列詳載土地利用情形，而茂英企業社於事業計畫書中既敘明其已無從再依原租賃用途使用土地，請求依新提出之事業計畫續租土地，因租賃用途已有變更，為明各地號變更使用土地之詳細情形，且可使變更前、變更後對照，隨意單憑自己之認知，誤為指示所致。原審誤認補拍級配篩選輸送帶機具之用意，在於作為土地尚供砂石買賣用途之證明。⑦被告劉建民並未參與本件申租案會勘，而是由承辦人林文榮負責會勘工作，林文榮依會勘所見情形，及茂英企業社亦確實得提出近7年來（89-95）仍持續有買賣砂石營業行為之發票，自信賴林文榮製作之簽呈中「該公司仍持續作為原核准租賃用途，該公司近7年來（89-95）確有買賣砂石之營業收據」內容為真實。至於簽呈所附實地現況勘查情形表，因僅屬實地勘查情形表列附件，被告劉建民並未詳閱其內容。況該「現況勘查情形表」僅是簽呈本文之附件，其上固有「902-2地上物情形…砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機）」之記載，但用意為輔助簽呈本文中關於上述認定依據之證明；意即供認定茂英企業社仍有砂石買賣營業之現況依據。茂英企業社既得提供近7年來發票，業認定其使用現況有買賣砂石營業之事實，並非依憑嗣後補拍之級配篩選輸送機據而為該認定，縱未補拍級配篩選輸送機照片，「現況勘查情形表」附件表列無「902-2地上物情形（…級配篩選輸送機）」之記載，亦不影響簽呈「確有買賣砂石之營業」之記載。亦即，附件表列「902- 2地上物情形（…級配篩選輸送機）」之記載本無關乎「確有買賣砂石之營業」之事實認定。簡言之，林文榮並非明知無砂石買賣營業而虛偽製作不實之簽呈內容。況該附件表列有關「902-2地上物情形，係記載「溫泉蓄水池、砂石、砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機）」，砂石機具並非僅記載（級配篩選輸送機），砂石機具括弧內有無增列級配篩選輸送機，既無礙「確有買賣砂石之營業」之事實認定，也與簽呈公文書內容「確有買賣砂石之營業」之正確性無關，自無損害於公眾或他人之虞。⑧被告劉建民指示林文榮補拍採取砂石機具之行為，縱認誠屬可議，惟林文榮認定茂英企業社僅有砂石零售買賣，並未從事砂石採取，其製作之簽呈「三、實地現況勘查情形」，並未虛偽不實登載茂英企業社從事採取砂石營業。因刑法第213條並不處罰未遂犯，依罪刑法定主義，仍不得遽而科處被告劉建民公務員登載不實公文書罪名。被告劉建民之不當指示行為僅屬行政懲處範疇。⑨本件准予續租申請，是否違背法令，應判斷者乃有無違背土地使用分區管制規定。都市計畫法台灣省施行細則第31條規定（89年12月29日訂定，95年7月21日修正）：「都市計畫發布施行後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」上開規定係為因應人民之土地及既有合法建築物因都市計畫分區使用之管制，基於衡平人民財產利益而為例外規定，是其法律性質，就本件而言，應屬「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案」土地使用分區管制要點之特別、例外規定。關於茂英企業社於本件承租之土地從事溫泉業，是否有違反法令之疑義，臺北縣政府城鄉發展局98年9月23日北城開字第0980789939號函覆烏來鄉公所：「旨開土地屬臺北水源特定區範疇，為維護水土及兼顧人民權益並維護涵養水源、水質、水量，防止砂土崩塌等，該等土地應依『變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案』土地使用分區管制要點（90年5月21日發布實施）規定受其限制。其經營項目砂石買賣、建材零售、餐館等並不符合該土地使用分區管制規定，而其現有建物倘符合都市計畫法第41條及都市計畫法台灣省施行細則第31條規定得繼續為原有之使用或改為損害較輕之使用。」亦同此見解。茂英企業社所有座落系爭土地之建物係於公布實施都市計畫前已興建之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此可為經營餐飲業之營利事業登記。因此，茂英企業社於系爭申請繼續租用之土地，雖大部分土地已變更用作溫泉營業項目使用，但其是否符合都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定之「改為損害較輕之使用」要件，本有疑義，見解可能不同。繼續為原租賃用途，固為繼續為原有之使用，變更租賃用途，有可能符合「改為損害較輕之使用」要件，而未違反土地使用分區管制規定。易言之，茂英企業社是否因變更系爭土地原租賃用途改為主要供經營溫泉業務項目使用，即因而違反土地分區使用管制規定，要非無疑義。原判決認定被告有圖利行為，卻對茂英企業社將原供「土石採取用地、礦業用地、洗碎石機廠房用地之用」變更為「溫泉營業項目用途」，是否符合都市計畫法臺灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，符合土地使用分區管制規定，則故意不予論述，率依主觀見解，認為於保安保護區經營溫泉營業項目，因非屬上述土地使用分區管制要點第7點正面表列之准許用途，即屬違背土地使用分區之管制規定，未考量被告對於法令之認知能力，對於被告是否有違背法令之直接故意，恝置不論，至有不當。至於倘系爭土地變更用途為主要供溫泉營業項目使用，其符合都市計畫法臺灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，依現行法令可否辦理合法營業登記，溫泉法第31條特規定有輔導改善得合法營業登記之緩衝期間，係屬另一問題。⑩本件土地租用申請案是否同意續租，尚非被告所主管或監督之事務，蓋依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定可知，關於本件土地租用申請案，是否同意續租，權責機關係烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會，而土地權利審查委員會審查通過後，尚須送請臺北縣政府核准，故本件土地租用申請案是否同意續租，顯非被告所主管或監督之事務甚明。⑪貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件明定，須有「因而獲得利益」情形，茂英企業社於原租賃契約期滿後，在未新訂任何字據之情況下，繼續使用收益系爭土地並繳付租金長達近5年之久，茂英企業社與烏來鄉公所已成立不定期租賃關係，本案獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而茂英企業社使用收益之狀態及結果軍未有任何改變，根本不生任何「圖利結果」，故茂英企業社使用收益系爭土地獲利與否及多寡，均與本案無關，更絕不能認為是系爭本案續租行政行為之「圖利結果」，茂英企業社因續租行為，非但未獲得任何利益，反受書面契約拘束，使烏來鄉公所屆期得收回土地。而公務員圖利罪構成要件，更必須有公務員積極之圖利行為，消極義務違反之行政疏失，自非有主觀構成要件故意，本案未見被告有何積極之圖利行為，更無任何證據證明被告有何積極圖取不法利益之犯意，遑論有何圖利故意，原審率以臆測之詞，強加被告罪刑云云。
㈡被告林文榮部分：
辯稱：①被告林文榮97年8月14日調查局筆錄之陳述諸多與事實不符，筆錄所載內容諸多違背被告本意：⑴關於非原住民申請租用原住民保留地，鄉、鎮公所承辦員並無准駁權限，案件均需送交土審會審查，被告林文榮於調查局關於「因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案」（調查卷37頁倒數第6行以下）的陳述與事實不符。⑵被告林文榮認為如選擇不准予續租，執行上有其困難之處，但調查局筆錄就此部分均未記載，反而扭曲被告林文榮真意，並誘導被告林文榮陳述其迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案。⑶蕭世楠告知核駁的權限屬於臺北縣政府，就將全案送上來，由臺北縣政府決定。所謂由「他」來處理，是指臺北縣政府而非蕭世楠個人，但調查員扭曲被告林文榮真意，於筆錄中記載「蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理」。⑷依烏來鄉公所行政慣例，申請續租案申請書「實地勘查結果」之「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄，就是否符合都市計畫法一事均不填載，就土地使用分區，被告林文榮並非故意遺漏不予填載。調查局筆錄記載被告林文榮「因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，…蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理，因此，我就僅將該土地目前使用狀況敘明，但對是否符合都市計畫土地使用分區我就不說明」，與事實不符，且有違被告林文榮真意。⑸被告林文榮認為茂英企業社之申請案涉及事項十分複雜，故於95年11月申請釋示前，曾向被告蕭世楠請教此案應如何處理，此並無不合常情之處。被告林文榮雖曾向蕭世楠請教，但仍決定將此案送請縣府釋示，而蕭世楠當時並非負責原住民保留地申請租用業務，自不可能以承辦人員身分答覆被告林文榮本件可以續租。故被告林文榮於調查局稱蕭世楠告知會以一個已開過會的結論答覆我可以續租云云，與事實不符。⑹陳碧女回函後，告知被告林文榮再將全案報上來之人，為陳碧女。陳碧女於原審也證稱臺北縣政府98年12月8日函覆烏來鄉公所後，被告林文榮曾就函覆之內容與陳碧女討論（原審卷㈡83頁），故調查局筆錄記載「所以我就再跟蕭世楠聯繫，蕭世楠表示就按照程序送件」，明顯扭曲被告林文榮真意。且臺北縣政府原民局關於原住民保留地業務係由專人專辦，而蕭世楠之同意商調令早於陳碧女同意商調令，則依照一般商調程序，蕭世楠會較陳碧女早離開原民局，從而臺北縣政府98年12月8日函覆烏來鄉公所後，蕭世楠不可能告知被告林文榮要他將茂英企業社之申請案送臺北縣政府，由他來處理。故被告林文榮於調查局稱其是依照蕭世楠意思將申請案送土審會審查，把鄉公所該做程序走完，再將案件送縣府由他來接續處理云云，與事實不符。而被告林文榮並未陳述「由於蕭世楠告知我他即將調職至烏來鄉公所服務，因此希望能在調職前處理完畢」，調查局上述筆錄記載，明顯扭曲被告林文榮真意。⑺被告林文榮陳明第一次所拍攝之會勘照片已有砂石機具，然劉建民課長看到照片後表示應該要有其他砂石機具，被告林文榮因而去補拍砂石輸送帶。惟調查局筆錄漏未記載被告林文榮之部分陳述內容，將被告林文榮之真意扭曲為，第一次所拍攝之會勘照片並無砂石機具，是受劉建民課長指示而去補拍砂石機具。②烏來鄉公所與茂英企業社間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係等情，為原審所認定，而烏來鄉公所向臺北縣政府聲請釋示，臺北縣政府於95年12月8日北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金。」（調查卷128頁），自足使被告林文榮信任系爭土地因烏來鄉公所先前承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，也應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，何況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然未准予茂英企業社之本件申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，而是基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在不定期限之租賃契約本可占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，反合乎國有財產法之規定，符合法制。③原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之 租賃契約」（原判決48頁），意即認為茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告林文榮准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告林文榮直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。④被告林文榮於茂英企業社提出本續租案申請後，得知茂英企業社於民國60年間即向政府承租本件土地，後因南勢溪公告禁採砂石，因此無法繼續「洗碎石機廠房、土石取材及礦業用地使用」原租賃用途使用，而變更為主要營業項目為溫泉餐廳、溫泉浴室使用。被告林文榮認為應如何處理茂英企業社之申請續租案，確實有困難，如選擇「繼續不予處理」本案，僅是使茂英企業社繼續無償使用系爭土地，反有圖利之嫌。故被告林文榮認為應予以處理，但應選擇「不同意續租，請求拆屋還地」或「同意續租」何種方案，被告林文榮難以決定，因而向共同被告蕭世楠請教，蕭世楠告知被告林文榮臺北縣政府目前正在輔導烏來地區之溫泉業者合法化，並已舉辦多次會議，茂英企業社也在輔導範圍內等情。但被告林文榮仍不放心，因而向臺北縣政府申請釋示，臺北縣政府函覆烏來鄉公所應查明有無不定期租賃之適用並本於權責辦理，被告林文榮主觀上也認定本案確有不定期租賃情形，故依縣府指示，依原住民保留地開發管理辦法之相關規定，將全案送交土審會審查。因土審會同意茂英企業社之續租案，故被告林文榮再將全案送臺北縣政府核定，過程並無任何違法。⑤茂英企業社於提出本件申租案前，已與烏來鄉公所成立不定期租賃契約，但未訂立書面契約，造成茂英企業社長期使用土地而無須繳納租金情形，既茂英企業社之申請案，已經土審會審查會通過，則以被告林文榮立場，自然希望縣府核定准予租用，以解決不定期租賃現況，使烏來鄉公所得以本於書面租賃契約按期收取租金，避免未收取租金而遭追究圖利罪責。被告林文榮於96年2月9日當日親自將公文送至臺北縣政府，一方面係因林豐能曾多次催促被告盡快處理本案，另一方面則是因為被告林文榮得知陳碧女於96年2月1日調職後，臺北縣政府原民局關於原住民保留地業務改由蕭世楠承辦，因被告林文榮先前向蕭世楠請教本件申租案疑義時，蕭世楠表示其贊成准予續租之個人意見，從而被告林文榮希望於蕭世楠調職前，將本案盡快送交縣政府核定，以免日後人事異動，該項業務之接辦人如陳碧女般，以模稜兩可之公文內容予以退件，徒增被告林文榮困擾。臺北縣政府既同意續租，則烏來鄉公所與茂英企業社簽訂書面定期租賃契約，使不定期租賃關變更為定期租賃，烏來鄉公所亦可憑據書面租賃契約，向茂英企業社定期收取租金，符合國有財產法第42條之規定，被告林文榮主觀上並無任何圖利之犯意。⑥南勢溪於72年間已公告禁採砂石，為周知之事實，檢察官認：補拍砂石機具照片係為符合原租賃用途「洗碎石機廠房之用、土石採取用地及礦業用地」，作為茂英企業社仍於現地經營砂石場之證明，按南勢溪既於72年間已公告禁採砂石，茂英企業社如何仍得於原地繼續經營砂石場採取砂石？況茂英企業社於事業計畫書中業敘明「因應烏來鄉變更為水源保護區，本公司為了配合政府重大水源保護政策故改變其營業形態為建材零售業、砂石買賣業及餐館溫泉業多元化之公司」，如何製造仍從事經營砂石場採取砂石之假象，蒙蔽烏來鄉土審會及縣府相關人員？再由審查本件申租案土審會主席蔡馬新的證述可知，烏來鄉土審會委員均對於茂英企業社使用系爭土地之情形十分清楚；至於縣府原民局則為原住民保留地之主管機關，相關人員就原住民保留地之使用、法令相關規範以及南勢溪禁採砂石等情，當然知悉，自不可能受到蒙蔽，而認為茂英企業社仍在採取砂石。⑦比對被告林文榮及證人林豐能之證述，會勘當日系爭土地上有砂石、山貓、小貨車及水泥預拌車等機具，而輸送帶則為事後補拍，依茂英企業社所提出之事業計畫書，記載其目前之經營項目包含砂石買賣業，而被告林文榮辦理會勘時，現場有砂石、山貓、小貨車、水泥預拌車等與砂石買賣有關之機具，而被告林文榮也擔心上述機具是茂英企業社為因應此次會勘而臨時移至現場，製造尚有從事砂石買賣之營業行為，因而要求茂英企業社應提出砂石買賣營業資料佐證，而茂英企業社確能提出89-95年間發票，被告林文榮依會勘時所見情形，及茂英企業社所提出之近7年來仍持續有買賣砂石營業行為之發票，以形式審查認定茂英企業確有經營砂石買賣業，自無任何不實登載公文書之主觀犯意。⑧被告劉建民指示被告林文榮補拍者為採取砂石之大型機具，而非零售買賣砂石之機具，而被告林文榮認為茂英企業社既已無從事土石採取，故雖補拍砂石輸送帶之照片，但是作為砂石買賣營業行為之附件，而非作為採取砂石之附件，被告林文榮之所以認定茂英企業社確有經營砂石買賣業，除因會勘當日見聞系爭土地上擺放砂石、山貓等機具外，亦因茂英企業社可提出近7年來之砂石買賣發票，而為判斷，至於事後補拍之砂石輸送帶，並不影響被告林文榮原已認定茂英企業社有經營砂石買賣之事實，被告林文榮依據現場實勘情形及茂英企業社所提出之砂石買賣發票，本於職權認定茂英企業社有經營砂石買賣業，縱使被告林文榮未補拍砂石輸送帶，也會為相同之認定。縱認被告林文榮補拍砂石輸送帶之行為可議，但被告林文榮於補拍照片前，主觀上即認定茂英企業社有經營砂石買賣，而被告林文榮製作之函文本文內容亦未因補拍照片而有任何更動，被告林文榮主觀上並無虛偽不實登載之故意，依罪刑法定主義，自不得科處被告林文榮公務員登載不實公文書罪名。⑨本件准予續租申請，是否違背法令，應判斷者乃有無違背土地使用分區管制規定。都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定（89年12月29日訂定，95年7月21日修正）：「都市計畫發布施行後，不合分區使用規定之土地及建築物，除經自行停止使用二年或經目的事業主管機關令其停止使用者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」上開規定係為因應人民之土地及既有合法建築物因都市計畫分區使用之管制，基於衡平人民財產利益而為例外規定，是其法律性質，就本件而言，應屬「變更台北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案」土地使用分區管制要點之特別、例外規定。關於茂英企業社於本件承租之土地從事溫泉業，是否有違反法令之疑義，臺北縣政府城鄉發展局98年9月23日北城開字第0980789939號函覆烏來鄉公所：「旨開土地屬台北水源特定區範疇，為維護水土及兼顧人民權益並維護涵養水源、水質、水量，防止砂土崩塌等，該等土地應依『變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第二次通盤檢討計畫）案』土地使用分區管制要點（90年5月21日發布實施）規定受其限制。其經營項目砂石買賣、建材零售、餐館等並不符合該土地使用分區管制規定，而其現有建物倘符合都市計畫法第41條及都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定得繼續為原有之使用或改為損害較輕之使用。」亦同此見解。茂英企業社所有座落系爭土地之建物係於公布實施都市計畫前已興建之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此可為經營餐飲業之營利事業登記。因此，茂英企業社於系爭申請繼續租用之土地，雖大部分土地已變更用作溫泉營業項目使用，但其是否符合都市計畫法台灣省施行細則第31條規定之「改為損害較輕之使用」要件，本有疑義，見解可能不同。繼續為原租賃用途，固為繼續為原有之使用，變更租賃用途，有可能符合「改為損害較輕之使用」要件，而未違反土地使用分區管制規定。易言之，茂英企業社是否因變更系爭土地原租賃用途改為主要供經營溫泉業務項目使用，即因而違反土地分區使用管制規定，非無疑義。原判決認定被告有圖利行為，卻對茂英企業社將原供「土石採取用地、礦業用地、洗碎石機廠房用地之用」變更為「溫泉營業項目用途」，是否符合都市計畫法臺灣省施行細則第31條「改為損害較輕之使用」之例外規定，符合土地使用分區管制規定，則故意不予論述，率依主觀見解，認為於保安保護區經營溫泉營業項目，因非屬上述土地使用分區管制要點第7點正面表列之准許用途，即屬違背土地使用分區之管制規定，未考量被告對於法令之認知能力，對於被告是否有違背法令之直接故意，恝置不論，至有不當。⑩本件土地租用申請案是否同意續租，尚非被告所主管或監督之事務，蓋依原住民保留地開發管理辦法第6條第1項規定可知，關於本件土地租用申請案，是否同意續租，權責機關係烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會，而土地權利審查委員會審查通過後，尚須送請臺北縣政府核准，故本件土地租用申請案是否同意續租，顯非被告所主管或監督之事務甚明。⑪貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之構成要件明定，須有「因而獲得利益」情形，茂英企業社於原租賃契約期滿後，在未新訂任何字據之情況下，繼續使用收益系爭土地並繳付租金長達近5年之久，茂英企業社與烏來鄉公所已成立不定期租賃關係，本案獲准續租，亦係將原未訂書面之不定期租賃關係書面化而成定期租賃關係，而茂英企業社使用收益之狀態及結果均未有任何改變，根本不生任何「圖利結果」，故茂英企業社使用收益系爭土地獲利與否及多寡，均與本案無關，更絕不能認為是系爭本案續租行政行為之「圖利結果」，茂英企業社因續租行為，非但未獲得任何利益，反受書面契約拘束，使烏來鄉公所屆期得收回土地。而公務員圖利罪構成要件，更必須有公務員積極之圖利行為，消極義務違反之行政疏失，自非有主觀構成要件故意，本案未見被告有何積極之圖利行為，更無任何證據證明被告有何積極圖取不法利益之犯意，遑論有何圖利故意，原審率以臆測之詞，強加被告罪刑云云。
㈢被告蕭世楠部分：
辯稱：①烏來鄉公所與茂英企業社間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃關係等情為原審所認定，而烏來鄉公所向臺北縣政府聲請釋示，臺北縣政府於95年12月8日北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租之規定，倘貴所確認本案租賃關係仍繼續存在，其辦理續租資金之追繳，應追朔至91年7月1日起算，並依規定加收違約金。」（調查卷128頁），嗣烏來鄉公所審查通過，送請臺北縣政府核定，因原承辦人陳碧女突然離職，而由被告蕭世楠接續承辦本件茂英企業社申請續租案時，政府之行政行為本有其接續性，臺北縣政府上開先前函覆內容，自足使被告蕭世楠信任系爭土地因烏來鄉公所先前之承辦人員之疏失，業已成立不定期租賃關係。依國有財產法第42條第2項、第3項規定可知，縱茂英企業社未申請續租，亦應通知其於規定期限內簽訂書面定期租賃契約，況茂英企業社已主動提出申請，當然更應准予簽訂書面定期租賃契約，以符合國有財產法之規定。縱然本件未准予茂英企業社之申租案，茂英企業社基於不定期租賃契約仍得繼續占有使用本件土地。易言之，茂英企業社所以獲得占有使用本件土地之利益，並非因准予申租案而獲得，基於在本件申租案訂立定期租賃契約之前所存在不定期限之租賃契約本可占有使用本件土地。因此烏來鄉公所與茂英企業社簽訂定期租賃契約，反合乎國有財產法之規定，符合法制。②原審既認定「是雙方間在本件申租案訂立定期租賃契約前，仍存在不定期限之租賃契約」（原判決48頁），意即認茂英企業社得繼續占有使用本件土地，本可基於其他法律原因而正當獲得，卻認被告蕭世楠准予核定續租，將不定期租賃變更為定期租賃，「因而使茂英企業社獲得占有使用系爭土地之不法利益」（原判決83頁），科處被告蕭世楠直接圖利罪刑，判決理由顯有矛盾。③關於烏來地區非原住民在該辦法行前已租用原住民保留地合法興建之建物，用作供溫泉餐廳、溫泉旅館使用，不符合原租賃用途（例如自住房屋用地），烏來鄉公所是否仍應准予續租申請之疑義，行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1項「自用」要件，為符合當地溫泉產業發展之現況，向來採取較寬鬆之解釋，認「所謂自用指限於自住使用、自行營業使用，依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許。」依烏來鄉公所之行政慣例，上述不符合原租賃用途之現況，均准予續簽訂土地租賃契約。意即配合烏來地區溫泉產業之現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，也認符合「自用」得申請續租之要件，並不認其不符合原租賃用途，而拒絕續租之申請。烏來鄉公所對於人民租用編定為保安保護區之原住民保留地，現供經營浴室或住宿使用，從未有以變更土地租賃用途或原租賃用途不符為理由，終止租賃契約或拒絕續租，要求收回土地之案例，臺北縣政府也函覆原審：「目前烏來地區溫泉業者均尚未取得溫泉標章，因仍於溫泉法第31條之緩衝期限，亦無依溫泉法裁罰案件」，且檢送有自91年度起逐年編列經費於烏來地區鑿溫泉井、鋪設管線工程，於97年、98年辦理櫻花季、溫泉季等推廣扶助烏來地區溫泉產業之經費支出，可知烏來地區雖尚無合法登記經營溫泉旅館之開發溫泉業者，但臺北縣政府向不認為溫泉業者係非法營業，造成現行法令明定之土地使用分區限制，與土地使用現況不符之情狀。甚且，臺北縣政府更積極依據溫泉法第31條逐年編列預算於烏來地區鑿溫泉井、鋪設管線工程輔導已開發溫泉業者合法經營，並編列預算推廣扶助溫泉產業之活動。關於行政院原住民族委員會、臺北縣政府等主管機關對烏來地區已開發溫泉業者承租原住民保留公有地經營溫泉業，向來採取寬鬆、輔導合法經營、扶助推廣溫泉產業之態度，被告蕭世楠自知之甚詳。茂英企業社所經營之「日月光溫泉山莊」，屬於已開發之溫泉業者，為臺北縣政府列入輔導合法化經營之業者（偵卷㈤157頁），基於行政一體，對於茂英企業社以「自用」為由申請續租之本件土地，是否符合原租賃用途，採取寬鬆認定之態度，並非無前例可循。④「日月光溫泉山莊」經營之餐飲業，並非為臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）（第一次主要計畫通盤檢討）土地使用分區管制要點第七點正面表列許可項目，惟依舊都市計畫法第25條規定（現行第27條），土地及建築物除供居住使用及建築物之底層得作小型商店及飲食店外，不得違反保護區有關土地使用分區之規定；本件土地之使用分區雖編定為保安保護區，但因茂英企業社所有座落之建物係於公布實施都市計畫前之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，因此臺北縣政府仍准予經營餐飲業之營利事業登記。於臺北水源特定區之保安保護區內經營商業，是否准許為合法營業登記，並非以臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）主要計畫通盤檢討土地使用分區管制要點正面表列許可項目為限，尚應斟酌其他法令之特別規定。⑤依都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定，都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，除經縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所命其變更使用或遷移外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用。茂英企業社初始租用本件土地，其原租賃用途係供土石採取及礦業用地、洗碎石機廠房用途，雖嗣因南勢溪公告禁採砂石，已無從為原有使用，但與變更後營業項目為溫泉餐館、溫泉浴室相較，就臺北水源特定區水資源之保護、國土保安、環境資源保育，當以後者為妨害目的較輕之使用，符合都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定。臺北縣政府也依溫泉法第31條第2項規定，將「日月光溫泉山莊」列入輔導之業者，規劃變更土地使用分區之管制規定，使其得合法經營。臺北縣政府業依溫泉法第31條第2項緊密著手規劃如何使包括「日月光溫泉山莊」等已開發之溫泉業者得合法經營方案，焉可能於法定改善緩衝期內以「日月光溫泉山莊」係違反土地使用分區違法經營為由，編列預算予以補償，而要求收回毫無公用計畫用途之土地？豈非陷於違反誠信原則及彰顯行政矛盾之窘境。本件是舊有開發民營企業之申請續租土地案，茂英企業社之營業項目溫泉餐館業，也屬原住民保留地開發管理辦法第24條明列允許開發或興辦之「觀光遊憩」事業，原審也認定本件申租案性質為續租案，而非新租案。茂英企業社利用都市計畫土地使用分區公布實施前已存在之原合法建物經營溫泉事業，是否合於都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定，非無判斷餘地。縱令對於法令之解釋或公務員行政裁量權之行使（「改為損害較輕之使用」本具裁量空間），但不得因此即遽認被告蕭世楠明知違背法令。況且，予以退件拒絕續租之申請，無非回復到不定期租賃關係，悖於國有財產法第42條第3項之規定而已，反而是違背法令，且無助於本件土地占有使用關係之根本解決。⑥烏來鄉土審會於96年2月6日審查本件申租案會議既已考量各種可能採取之方案，而選擇同意本件申租案之審查決定，被告蕭世楠基於尊重鄉公所土審會之決定，及其個人認知之比例原則而為權衡，並考量縣府已積極研擬輔導已開發溫泉業者合法經營之方案，因此簽擬同意續租，呈請長官核定，並非無可信。被告蕭世楠本於對行政程序法第7條比例原則之確信及烏來鄉土審會亦審查通過同意續租申請，據而簽擬同意續租，呈請長官核定，縱使行政決定之妥適性容或有爭議，可能有不同見地，仍不得認被告是明知違背法令為行政行為而科以圖利罪名。⑦關於原住民保留地業務，依臺北縣政府原民局社經科之事務分配，係由專人專辦，且指派一人專辦，並非輪分輪辦，本件申租案，不論由林文榮親自至臺北縣政府收發室遞件掛號，或轉交被告蕭世楠代為至收發室遞件掛號，其結果均是由被告蕭世楠專辦，並非因由被告蕭世楠代為遞件掛號方因而指分案由被告蕭世楠承辦。由林文榮親至縣府收發室遞件掛號與於縣府前轉交由被告蕭世楠代為送至收發室掛號，其時間相差無幾，以此作為主觀犯意之證明，殊屬牽強。且本件申租案呈送臺北縣政府核定公文，縣府於96年2月9日收件，而依臺北縣政府之核准被告商調令，被告蕭世楠於台北縣政府原民局須任職至96年2月28日止，顯然被告蕭世楠有充裕時間，按照公文處理時限規定處理本件申租案，並無何迫於任職期間將至之情事。因陳碧女先前即曾問及被告蕭世楠本件申租案（原審卷二74頁），被告蕭世楠關於本件申租案及公文檢送之資料，當已了然於胸，於96年2月9日收文當日即簽辦函稿，並無何不尋常之處。本件申租案倘無法獲得續租核定，將如何解決不定期租賃之現狀，任由無租約且不敢收取租金之情狀延續，將來如被追究責任，是否將如原審所認「坐令不管」，而為明知違背法令有圖利犯意之證明。⑧被告蕭世楠於96年2月9日製作臺北縣政府北府原社字第0960104881號函稿原稿，「在會辦單位欄有鉛筆紀錄遭擦掉的痕跡，隱約可以看到有一、二、三等編號，文字記載直達監印欄以下的位置」，經原審當庭勘驗屬實，依證人楊正斌、余文旺之證言，該批註意見應是局長李玉蕙所為（彼等未為任何批註），則被告蕭世楠陳稱因該批註，於96年2月12日先向局長李玉蕙面陳簽擬函稿呈請長官核定的理由（原審卷三14頁），經局長李玉蕙認可，而於同日17時許補上簽說明，依序核章，應屬可信。李玉蕙、楊正斌、余文旺等於偵查、原審供稱是尊重被告蕭世楠之意見云云，無非擔心自身罹於刑責。被告蕭世楠既因長官指示參酌前承辦人之釋示函，續租追繳租金，且已向長官詳細說明簽擬函稿呈請長官核定之理由，經長官核可，該行政決定縱為公訴人、法院所不認同，也不得遽認被告蕭世楠明知違背法令而蒙蔽長官。被告蕭世楠僅是社經課員，如何變相依憑己意掌握核定大權？公文核定權利在於長官，同不同意續租權利也在於長官，承辦人員簽擬函稿逐級呈請長官核批，最終仍必須遵照長官核批指示辦理。⑨因陳碧女突然離職，被告蕭世楠受課長余文旺指示偶然接辦陳碧女原承辦之原住民保留地業務，烏來鄉公所同意被告蕭世楠商調至該公所任職，應與被告蕭世楠承辦之本件核定申租案無關，原審突襲的認定為「感於被告張雲龍對其人事調動案件之協助」。被告林文榮之調查局筆錄與原審當庭勘驗之錄音光碟內容有諸多不符之處，且當時是由陳碧女一人專辦原住民保留地業務，被告蕭世楠不可能有機會承辦該項業務，林文榮豈可能「先與被告蕭世楠聯繫請教，被告蕭世楠告知我就直接將該案送縣府由他來處理」，而有如此荒謬之共謀犯罪行為？倘被告蕭世楠有如此之共謀行為，於陳碧女主動向被告蕭世楠請教時，被告蕭世楠豈可能建議不要就准或不准續租予以具體函覆？林文榮上述供述筆錄內容顯與事實不符云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按「為促進原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、
農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦，在不妨礙國土保安、環境資源保育、原住民生計及原住民行政之原則下，優先輔導原住民開發或興辦（第一項）。原住民為前項開發或興辦，申請租用原住民保留地時，應檢具開發或興辦計畫圖說，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，層報行政院原住民族委員會核准，並俟取得目的事業主管機關核准開發或興辦文件後，租用原住民保留地；每一租期不得超過九年，期滿後得依原規定程序申請續租（第二項）。公、民營企業或未具原住民身分者（以下簡稱非原住民）申請承租開發或興辦，應由鄉（鎮、市、區）公所先公告三十日，公告期滿無原住民申請時，始得依前二項規定辦理（第四項）。」原住民保留地開發管理辦法第24條第1項、第2項、第4項分別定有明文。復按「依原住民保留地開發管理辦法第二十四條規定，原住民或公、民營企業或非原住民申請承租開發原住民保留地礦業、土石、觀光遊憩、加油站、農產品集貨場倉諸設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或興辦社會福利事業之申請案件，由縣（市）政府核定。但申請面積為十公頃以上應層報本會核定；其作業程序應填具申請書，並檢具上開辦法第二十四條第三項所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定或核轉本會核定。前項各種用地之續租案件，由縣（市）政府核定；其作業程序應填具申請書，並檢具前項條文所列有關文件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定。」原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第7點亦規定甚明。是依上開規定可知，公、民營企業或未具原住民身分者申請租用原住民保留地時，若屬新租案件，且租用面積未逾10公頃，應檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由鄉（鎮、市、區）公所先公告30日，公告期滿無原住民申請時，再由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定；欲續租時，則檢具開發或興辦計畫圖說辦理申請，由該管鄉（鎮、市、區）公所提經土審會審查通過後，報縣（市）政府核定。簡言之，公、民營企業或未具原住民身分者申請租用原住民保留地時，若屬新租案件，須符合上開規定及程序，經縣（市）政府核定後，始得簽定租賃契約，是以承租人與縣（市）政府間就承租原住民保留地之關係，在申請承租、由縣（市）政府核定是否出租之決定，屬行政決定，而縣（市）政府決定出租原住民保留地，並與承租人締結租賃契約後，所締結之租賃契約始為私經濟行為，因此，縣（市）政府所為之核定，與嗣後所締結之租賃契約，二者性質不同，不容混淆，合先敘明。
㈡茂英企業社（址設烏來鄉忠治村忠治41號，登記負責人為林
李靜子，實際負責人為其配偶林茂英）前於63年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○○○號（面積673平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878地號（面積2113平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積3704平方公尺，嗣因分割增加894-4地號，分割後，894地號土地面積為1490平方公尺，894-4地號面積為2214平方公尺）、902 -2地號（面積343平方公尺）等原住民保留地），以作為土石採取用地及礦業用地，復於69年間向烏來鄉公所○○○鄉○○段○○號（面積850平方公尺，嗣因分割增加1-2地號，分割後，1地號土地面積為752平方公尺，1-2地號面積為98平方公尺）原住民保留地，以作為洗、碎石機廠房用地，上開租地契約之租賃期限均為6年，屆期後，茂英企業社均向烏來鄉公所辦理換約續租，並分別於87年7月23日及86年12月31日屆期，於屆期後，茂英企業社分別於86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及於87年7月24日就忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-
4、902-2地號土地，向烏來鄉公所申請續租，惟就「忠治段
1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由，函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-
4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成續租程序等情，為同案被告張雲龍、被告劉建民、林文榮、蕭世楠所不爭執，並有烏來鄉公所98年3月27日北縣烏產經字第0980003205號函所附營利事業登記證、戶籍謄本、前開土地之租賃契約書、土地登記謄本、原住民保留地使（租）用申請書（申請日期分別為86年12月31日、87年7月24日）、事業計畫書、臺北縣政府89年2月1日89北府民原字第3445號函及承辦人簽辦擬文、烏來鄉公所89年3月29日89北縣烏產觀字第988號函在卷可稽（外放卷）。
㈢再茂英企業社原營業項目為「建築材料之買賣（砂石）」，
嗣於89年1月27日申請變更營業項目為「建材零售業、餐館業」，並經臺北縣政府於同日核准；茂英企業社復以「砂石買賣業、建材零售業、餐館溫泉業」等營業項目，於95年7月4日向烏來鄉公所申請承租忠治段1地號（面積752平方公尺）、1-2地號（面積98平方公尺）、3-3地號（面積432平方公尺。原登記面積為673平方公尺，於95年5月19日經主管機關辦理面積更正為432平方公尺）、3-4地號（面積280平方公尺）、878地號（面積2112平方公尺。原登記面積為211
3 平方公尺，嗣因分割增加878-3地號，故878地號面積為2112平方公尺）、879地號（面積110平方公尺）、880地號（面積460平方公尺）、894地號（面積1387平方公尺。原登記面積為1490平方公尺，嗣因分割增加894-6地號，且該筆土地為道路用地，依規定予以扣除）、894-4地號（面積1860平方公尺。原登記面積為2214平方公尺，嗣因分割增加894-
5、894-9地號，且該等土地均為道路用地，依規定予以扣除）、902-2地號（面積342平方公尺。原登記面積為343平方公尺，嗣因分割增加902-5地號，故902-2地號面積為342平方公尺）等10筆土地（總租用面積為7833平方公尺），嗣經烏來鄉公所於95年7月21日辦理現地勘查後，由本件申租案承辦人即烏來鄉公所產觀課課員林文榮於95年11月16日簽請向臺北縣政府行文請求釋示茂英企業社得否依原租賃用途申請續租及變更或增加租賃用途等事項，經送產觀課課長劉建民、烏來鄉公所秘書高俊明逐級簽核後，由烏來鄉鄉長張雲龍於簽呈上批示「盡速函示縣府核准辦理」等語，旋於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函文併同原住民保留地使（租）用書、95年11月16日簽、實地現況勘查情形表、照片等文件資料，行文臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及其租金應如何追繳等事項，臺北縣政府乃於95年12月8日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」，林文榮乃於95年12月26日於上開95年12月8日臺北縣政府函文文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第三點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2月6日上午10時許召開96年2月份會議，就本件申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定」，烏來鄉公所乃於96年2月9日檢附全案（含95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，經臺北縣政府於96年2月15日以北府原社字第0960104881號函復「同意續租」系爭土地，烏來鄉公所旋於96年3月5日以北縣烏產觀字第0960001813號函知茂英企業社「同意續租」，且租金追繳應溯至91年7月1日及加收違約金，茂英企業社乃與烏來鄉公所於96年3月6日簽訂「原住民保留地租賃契約」完成承租手續（租賃期間自96年2月15日起至105年2月14日止共計9年），並補繳租金、違約金等情，亦為同案被告張雲龍、被告劉建民、林文榮、蕭世楠所不爭執，並有臺北縣政府營利事業登記審查表、臺北縣政府營利事業登記案件核准通知書（稿）、營利事業統一發證變更登記申請書（見偵卷㈤第173、174、177、178頁）、上開各該文號函文、烏來鄉公所96年3月6日北縣烏產觀字第0960002141號函、96年3月6日原住民保留地租賃契約、茂英企業社事業計畫書、原住民保留地使（租）用申請書、地籍圖謄本、原住民保留地租金繳納通知書附卷可考（外放卷）。
㈣上述10筆土地所處南勢溪因翡翠水庫開始興建早於72年間已
全面禁採砂石，而該系爭土地坐落在都市計畫地區，是位在臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，「溫泉旅館」自不得於該區經營，亦有臺北縣新店地政事務所98年1月20日北縣店地登字第0980000874號函、臺北縣政府原住民族行政局98年7月3日北原經字第0980523990號函在卷可參（見偵卷㈠71頁、偵卷㈤124至125頁）。該處依法不得從事採、洗砂石業務，也不得經營「溫泉旅館」相關業務。因此，茂英企業社於原承租之10筆土地，分別於87年7月23日及86年12月31日屆期後，未能繼續從事採、洗砂石業務，且未經主管機關核准得於前述保安保護區土地經營溫泉而不得經營溫泉業，茂英企業社不論欲續租，或變更營業項目為「建材零售業、餐館業」以變更原租賃用途之方式申請新租，均不合法。而依茂英企業社與烏來鄉公所之租賃契約已載明：「本契約租期屆滿前二個月出租機關（鄉、鎮公所）應通知承租人是否繼續租用；承租人如有意續租應於收到通知後一個月內向出租機關申請續租，否則視同無意續租。…租期屆滿後，承租人未辦續租手續，仍繼續使用者，應負擔損害賠償責任，並不得主張民法第451條之適用及其他異議」等語，明訂租期屆滿後，承租人未辦續租手續，不得主張民法第451條視為不定期租賃之規定。上述土地租約屆期後，茂英企業社於86年12月31日就忠治段1、1-2地號土地及於87年7月24日就忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地，曾向烏來鄉公所申請續租，但「忠治段1、1-2地號土地」部分，經烏來鄉公所認定「原租用途係作為洗碎石機廠房之用，目前現場有碎石機乙具，管理房1間外，其餘原洗石池及砂石轉運操作空地已整理為水池5處及道路等，時間顯係在本申請案上次現勘後」等情，而以「使用現況與原租用途有部分不符」為由函覆茂英企業社退回申請案；就「忠治段3-3、3-4、878、879、880、894、894-4、902-2地號土地」部分，則因3-3、878、879、880地號土地仍存在耕作權，需俟辦理塗銷完成後續辦，而均未能完成申租程序，是茂英企業社烏來鄉公所之間就上述土地之租賃關係，早於87年7月23日、86年12月31日期限屆滿時消滅。至茂英企業社於86年、87年間就原所承租之土地申租未獲核准後，烏來鄉公所仍繼續開立「原住民保留地租金繳納通知書」予以繳納租金至91年6月30日止（茂英企業社最後繳納租金之日期為91年5月31日，見偵卷㈡38至39頁），嗣經承○○○鄉○○段原住民保留地業務之承辦人徐曉玲發覺茂英企業社之租約早已到期，即未續行製單要求茂英企業社繳納「租金」。上述烏來鄉公所繼續開立租金繳納通知書之行為，已違反法令規定，顯屬行政作業錯誤；又本件申租案除租賃標的為原住民保留地屬國有土地，土地利用上須兼顧國土保安、環境資源保育及原住民生計，因其契約標的之特殊性，除申租案之准駁須符合法令規定，受行政機關之層層審核外，締約之一方係行政機關即烏來鄉公所，締約主體亦具特殊性，是在核准租賃契約申請案後，所締結之租賃契約既已載明期限屆至承租人未辦理續租手續，不得主張民法第451條視為不定期租賃之規定，承租人即應受其約束，倘認有民法上不定期租賃規定之適用，將失去行政機關對國有土地之監督機制，無法透過申請租約或續約之審查，達到審慎評估國土利用之目的，而原住民保留地租賃契約上所載關於不得主張民法第451條規定之適用，亦將形同虛設。辯護人辯稱茂英企業社與烏來鄉公所間存有不定期限租賃關係，訂定租賃契約係將不定期租賃轉為定期，係對烏來鄉公所有利云云，顯係對在使用上需由管領之行政機關加以監督之原住民保留地，及對原住民保留地租賃契約之契約條款有所誤認，其辯解不可採。
㈤本件茂英企業社為民營企業，向烏來鄉公所租用原住民保留
地之系爭土地，總面積為7833平方公尺，並未逾10公頃，且茂英企業社申請案依前所述以變更原租賃用途之方式申請承租，既屬新租案件，臺北縣政府及烏來鄉公所人員自應依照上開法令規定辦理。本件申租案經烏來鄉公所受理後，同案被告即烏來鄉長張雲龍、被告即時任烏來鄉公所產業觀光課（嗣更名為產業經濟課）承辦課員林文榮於95年7月21日前往實地會勘，就系爭土地使用現況勘查結果為：「忠治段1（室外溫泉公共浴池）、1-2（室外溫泉公共浴池）、3-3（停車場）、3-4（蓄水池）、878（木屋、雜木）、879（雜木）、880（雜木）、902 -2（溫泉蓄水池、砂石、砂石機具「貨車、推土機、級配篩選輸送機」）、894（溫泉更衣室、休息室、日月光溫泉大門入口、餐廳、室內浴池）地號、894-4（溫泉更衣室、休息室、日月光溫泉大門入口、餐廳、浴室、停車場、砂石、砂石機具「貨車、推土機、級配碎石攪拌機」）」等情，為同案被告張雲龍、被告劉建民、林文榮、蕭世楠所不爭執，並有烏來鄉公所95年11月16日內簽所附實地現況勘查情形表（對照表二）在卷可考（見偵卷㈡第8頁至第12頁）；而系爭土地確經茂英企業社作為經營「日月光溫泉」使用，亦經檢察官到場勘驗屬實，並囑託地政人員實測在案，此有履勘現場筆錄、現場照片及臺北縣新店地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑（見偵卷㈠第3頁至第45頁、第49頁至第52頁），證人林茂英於原審審理時亦證稱：從75年開始經營日月光溫泉，有男、女湯、湯屋、更衣室、餐廳等設施等語（見原審卷㈡第52頁），顯見系爭土地於本件申租案提出前，早經承租人茂英企業社使用作為經營溫泉、餐廳之用。又前開10筆系爭土地係坐落都市計畫地區，且係位於臺北縣臺北水源特定區計畫內「保安保護區」之土地，依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點第7條規定，旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地使用項目，「溫泉旅館」自不得於該區經營，亦有臺北縣新店地政事務所98年1月20日北縣店地登字第0980000874號函、臺北縣政府原住民族行政局98年7月3日北原經字第0980523990號函在卷可參（見偵卷㈠第71頁、偵卷㈤第124頁至第125頁）。另證人即新北市政府原住民族行政局經建科科長王翠瑩於103年8月12日本院更二審審理時證述：臺北縣政府原住民族98年7月3日北原經字第0980523990號函覆內容並不是針對茂英企業社個案答覆，是依地檢署來函作通案答覆，如果在保護區內設立溫泉旅館等相關行業，應依保安保護區使用項目作規範，茂英企業社亦應依相關規定辦理，並未就茂英企業社之房屋是否為違建為前提作回文，有關餐館業是否可允許使用保安保護區內土地不是原民局之業務權責等情（本院更㈡審卷第119頁），核與被告等是否成立圖利罪無涉，是證人王翠瑩之證詞尚難採為有利於被告等之認定。
㈥再按「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住
民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。原住民保留地改配土地補償之協議事項。申請租用原住民保留地之審查事項（第一項）。前項原住民保留地土地權利審查委員會之委員，應有五分之四為原住民；其設置要點，由行政院原住民族委員會定之（第二項）。原住民保留地申請案件應提經原住民保留地土地權利審查委員會審查者，鄉（鎮、市、區）公所應於受理後一個月內送請該委員會審查；委員會應於一個月內審查完竣，並提出審查意見，屆期未提出者，由鄉（鎮、市、區）公所逕行報請上級主管機關核定（第三項）。鄉（鎮、市、區）公所應將第一項第一款事項以外之原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定（第四項）。」原住民保留地開發管理辦法第6條定有明文。復按原住民保留地土地權利審查委員會置執行秘書及幹事各一人，鄉（鎮、市、區）公所就相關承辦人員調兼之；原住民保留地土地權利審查委員會所為審查、調處、調查及協議之決議事項，均以鄉（鎮、市、區）公所名義行之，亦為鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會設置要點第14點、第12點所分別明定，是關於申請租用原住民保留地之審查事項，係由鄉（鎮、市、區）內部所設之土審會進行實質審議，其審議結果以鄉（鎮、市、區）公所名義行之；而在送請土審會審議前，鄉（鎮、市、區）公所承辦人員於受理租用原住民保留地之申請後，應審核各項附件（如原住民保留地租用申請書、開發事業主管機關核准證明文件、開發或興辦計畫圖說、土地登記謄本、輔導原住民就業或轉業計畫等），為慎重計，並可簽請鄉（鎮、市、區）長召集相關業務主管或承辦人會審，此亦為原住民保留地各種用地申請作業須知所明定（於此係就公、民營企業或非原住民申請承租開發礦業、土石、觀光遊憩加油站、農產品集貨場倉儲設施之興建、工業資源之開發、原住民文化保存或社會福利事業之興辦申請案處理程序而言）；而依原住民保留地租用申請書所示（見偵卷㈡第30、31頁），公所承辦人員尚且須辦理實地勘查，並將相關實地勘查結果（如地上物情形）明確記載於申請書上，且應擬具處理意見，是鄉（鎮、市、區）公所辦理原住民保留地租用申請案之承辦人，對於申請案件有違法或不當，亦具有實質審查之職權一節，應無疑義。是公所承辦人之職權應非僅限於申請案件所應檢附之文件有所缺漏而通知補正之形式要件審查權而已，承辦人於受理案件過程中發現申請案件有實質違法或不當之處，即令不得遽以退件（參見行政院原住民族委員會99年1月26日原民地字第0990002491號函，原審卷㈠第303頁），亦應詳述實情，陳報土審會及法定核定機關參酌。
㈦被告林文榮於前開95年11月16日內簽所附實地現況勘查情形
表（對照表二）中，就忠治段902-2地號、894-4地號土地固分別記載實地現況情形為忠治段902-2地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配篩選輸送機），忠治段894-4地號土地上有砂石機具（貨車、推土機、級配碎石攪拌機）等物品，並附有現場照片為證（見調查局卷第107頁至第117頁）。然證人林茂英於原審審理時證稱：「（你從事何職業？）做溫泉」、「（你從事這個職業的工作地點及公司名稱？）工作地點是在臺北縣○○鄉○○村○○00號日月光溫泉」、「（日月光溫泉是登記的公司或營利事業的名稱嗎？）公司名稱是茂英企業社」、「（日月光溫泉坐落的土地為何人所有？）烏來鄉公所」、「（從哪時候使用土地？）58年開始」、「（從民國58年迄今使用土地的範圍，有無變更？）沒有變更」、「（58年開始使用土地的依據為何？）58年時候是在做砂石業，到60年才去向烏來鄉公所租約」、「（你的砂石業經營到何時？）在翡翠水庫開始興建時，因為禁採砂石，所以那時候就沒有採砂石，只有砂石買賣而已」、「（大概是民國幾年的事情？）71、2年」、「（你所謂的砂石買賣係指何內容？）河裡面禁採砂石，所以機器都沒有動。就是到外面批買砂石在本來的砂石廠零賣給別人」、「（從
71、2年間開始從事的砂石買賣，目前是否仍持續經營？）還有做一點點，但很少」、「（目前營業地點為何？）因為砂石不怕太陽，所以都放到外面，放在我們工廠的旁邊，地點就是在忠治村37號這邊，地號我不知道；（你是砂石買賣的實際負責人嗎？）是的」、「（在該處土地上你方才有提到日月光溫泉的名稱及你從事的工作內容，請問在該處土地上你究竟是做溫泉業還是砂石買賣業？）」、「大部分都是做溫泉；（溫泉從何時開始經營？）75年」、「（你們經營溫泉業沒有經過許可？）是的」、「（95年申請續租的事情，是何人在處理？）林豐能」、「（你後來沒有從事砂石採取，只有從事砂石買賣，你砂石買賣一直經營到現在嗎？）一直到現在還有」、「（從事砂石買賣需要哪些設施？）需用小山貓去裝砂石，另外還需要用到砂石篩選機，因為砂石載回來之後，放到輸送帶做石頭大小的篩選，另外還有小鏟土機要把砂石裝上車」、「（請說明你買賣砂石的過程中，需要的機具為何？）我們叫外面卡車載我們購買的砂石到我承租的土地，載來的砂石用砂石篩選機選石頭的大小，有人要買砂石的時候我們再用小山貓或是怪手裝到買家自己叫的卡車載走」、「（你買進來的砂石，在賣出去之前，都會先篩選完畢嗎？）是的」、「（在賣出去之前，你篩選完畢的砂石你放在哪裡？）放在承租的土地空地上」、「（你方才所提到買賣砂石的過程中，需要使用的機具到目前為止，你的經營模式都是這樣嗎？）是的，但是我們砂石篩選機有時候會運到我們需要使用的工地去使用」、「（你有什麼工地？）包工程，我女婿有在包工程」、「（平常工地不需要使用的時候，砂石篩選機都放在哪裡？）日月光溫泉租用的土地上」、「（你砂石買賣每個月營業額多少？）現在很少，只有10幾萬」、「（從你開始經營砂石買賣，你營業額多少？）以前剛開始1個月大概有100多萬，現在景氣不好，就一直減下來，現在只有10幾萬」、「（你從事砂石買賣是以哪家公司的名義？）茂英企業社」、「（你賣砂石出去有無開發票？）有」、「（你都賣給何人？）附近的廠商」、「（你經營日月光溫泉及砂石業所使用的土地，是完全重疊嗎？）是的」、「（是否可以詳細說明一邊可以做浴池，一邊可以放砂石？）在房子的旁邊放砂石，所以二者是可以區分的」、「（在95年間，經營溫泉與砂石業所使用的土地，兩者土地差別比例大約多少？）一半一半」、「（所以你95年間申請續租時，有無將續租土地區分要經營溫泉及經營砂石業？）沒有」、「（為何不做區分？既然在申請續租時，溫泉業沒有辦法續租，為何不就砂石部分繼續申請續租？）沒有去想這個」、「（你從外面買進砂石，再由貨車載運到本案茂英企業社所承租的土地，貨車是何人所有？）是我們跟人家租的，所以載完就走了」、「（你方才說你們買賣砂石會用到砂石篩選機，你們有幾台？）1台」、「（你方才說你們買賣砂石，也會用到山貓，山貓有幾台？）1台」、「（你方才也有提到怪手，你說的怪手與山貓是否相同？）不一樣」、「（你買賣砂石也會用到怪手？）是的」、「（怪手有幾台？）1台」、「（你方才說你女婿包工程時會用到砂石篩選機，是否會用到山貓及怪手？）有時候會；（也是用到你的山貓及怪手嗎？）是的；（山貓及怪手沒有運到工地使用時候，都放在哪裡？）都放在日月光這邊」、「（提示偵查卷㈣第8至11頁，你所說的砂石篩選機、山貓、怪手有無在照片上？）第8頁上、下2張、第9頁下方、第11頁背面上方是山貓，第9頁背面下方、第11頁上方照片是砂石篩選機，怪手沒有看到」、「（照片上看到的山貓及砂石篩選機都是你們的嗎？）是的」、「（照片中有看到有1台貨車，貨車是何人的？（提示偵查卷㈣第9頁背面上方、第10頁2張、第10頁背面下方照片）這些照片不是貨車，是攪拌砂石的」、「（買賣砂石時是否會用到碎石攪拌機？）不會，但有時候工地會使用」、「（這台砂石攪拌機也是你們的嗎？）是的」、「（提示偵查卷㈣第11頁下方照片，這是什麼機具？）是砂石篩選機等語（見原審卷㈡第50頁以下）。證人即林茂英之子林豐能於原審審理時則證述：「（你跟日月光溫泉山莊何關係？）這是父親林茂英開的」、「（你有在日月光溫泉山莊裡面任職嗎？）我在日月光溫泉山莊兼任經理」、「（95年7月間，烏來鄉公所到日月光溫泉山莊會勘你是否在場？）有」、「（鄉公所派人來的目的是什麼？）我有去申請租約，他們就派人來看」、「（來看什麼？）看現場，看我們的營業項目」、「（你申請承租的土地與茂英企業社及日月光溫泉山莊現實實際上使用的土地是否相同？）都有，都在我們申請承租的範圍內」、「（日月光溫泉山莊有哪些溫泉設備？）有男女湯、家庭池、露天池，露天池就是室外」、「（當天會勘有無在室內進行會勘？）有」、「（請提示調查局卷第107至117頁照片，這些是否是95年7月21日日月光溫泉山莊的會勘現況照片？）第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2張照片都不是，其他都是」、「（你方才提到這4張照片，既然不是會勘當日所拍攝，是何時拍攝？）日期不知道，但是在會勘之後拍的，會勘之後多久我不記得」、「（在拍攝前述4張照片時，你是否在場？）在場」、「（為何會再有另外一次拍照的事情發生？）我印象中是林文榮跟我說是科長講的，我們有在作零售的東西，有卡車、小山貓，林文榮是跟我說因為我們是作砂石場，應該有砂石機具，我們禁採砂石已經很久了，已經沒有作砂石廠了，那些機具早就爛光了，我在外面的工地還有1台輸送帶的機具，所以我就從工地拖回來放在以前放輸送帶的位置讓他們看，我就跟林文榮說我輸送帶有拖回來放在以前的位置，林文榮還有一個公所的人（有幾個人來我忘記了）就來會勘，應該是有照相」、「（會勘當時茂英企業社在所承租的土地上主要經營收入為何？）溫泉」、「（你方才有提到你有告訴林文榮你沒有做砂石，所謂沒有做砂石，是指沒有作什麼樣的砂石？）就是沒有採砂石，因為南勢溪已經禁採砂石，所以我們就轉型做溫泉」、「（你方才說林文榮告訴你你是經營砂石場，就你個人聽到這句話的理解，是何意思？）那時候林文榮說要輸送帶的問題時，我就跟林文榮說南勢溪已經禁採砂石，我的事業計畫書也有寫說我已經沒有採砂石，已經轉型為溫泉，你們科長為什麼還要看輸送帶，林文榮說上頭說要看的，你自己要想辦法，所以我才從工地拖回來，我只有拖輸送帶，其餘山貓、卡車晚上有時候會放在承租土地上，工地要用的時候再開出去，免得浪費油」、「（茂英企業社申請租用土地的文件中，有砂石買賣的發票，請問砂石買賣的發票，是申請時必要提供的東西嗎？）不是必要提供，因為我送件的時候，我有請教過林文榮，林文榮可能是常常經過現場，在現場看到我有砂石，在請教林文榮的時候，林文榮問我，你們是不是有作砂石，怕我騙他，所以要我提供發票。（改稱）發票是送件時候就送過去了，我不太記得了。（改稱）發票不是送件時候送過去的。我真的想不起來了。我印象中林文榮有問我到底有沒有在騙我，他說我們有在做零售買賣，林文榮問我有沒有發票」、「（你方才所提到輸送帶及砂石篩選機是同樣的機具嗎？）是的」、「（你方才說是因為林文榮跟你說他們科長要看機具，而你後來拖回來的是輸送帶，到底林文榮當時是有明確告訴你科長要看輸送帶還是科長只有說要看機具？）林文榮是說要看砂石機具」、「（為何你只有拖輸送帶回到現場？）因為禁採砂石很久了，機具都爛光了，能賣廢鐵的都賣掉了，因為我有標工程，輸送帶還在工地用，就只剩下那個輸送帶還好的，所以我就拖輸送帶回來給他們看」、「（提示調查局卷第113頁上方照片、第114、115頁上下方照片、第116頁下方照片，這幾張照片所拍的機具是否是同一台？）是不同台。第113頁下方、第114頁2張、第115頁下方照片是同一個機具，是水泥預拌車，第116頁上、下方及第115頁上方這三張照片是同一個機具，是輸送帶」、「（小山貓及水泥預拌車，從照片來看都有放在承租土地現場，小山貓及水泥預拌車平日就放在承租土地的現場？）是，小山貓大部分每天會出去工作，水泥預拌車是有遇到大型工地才會出勤；（你平常把輸送帶放在哪裡？）放在工地」、「（除這次配合林文榮要求拖回承租土地的現場，你平日會把輸送帶放在承租土地的現場嗎？）不會，因為都是跟著工地走，不然移一次就是一次的運費」、「（提示調查局卷第110頁2張照片及第114頁2張照片，這四張照片的拍攝地點是否均相同？）是的；（那是同一堆砂石嗎？）是的」、「（林文榮跟你說要看大型機具之後，你除了拖回輸送帶之外，有無再補載砂石在現場？）沒有，因為都還有在賣，附近的工地要的話，雖然砂石會減少，但我還是會補砂石進去，我不是為了要補拍」、「（95年7月21日會勘當天，承租土地的現場有小山貓及水泥預拌車嗎？）有，一開始就有」、「（所以方才提示給你看的調查局卷第110、114頁4張照片是95年7月21日會勘當天所拍攝的嗎？提示上開4張照片）我不知道」、「（你說95年7月21日會勘現場有停放水泥預拌車及小山貓，而你又說調查局卷第110、114頁4張照片拍攝地點是相同的，為何這4張照片呈現的內容也就是同一地點有2張是水泥預拌車，有二張是小山貓是不一樣的？提示上開4張照片）我不知道」、「（上開4張照片有無會勘後補拍的？）我印象中只有輸送帶是後來移過去的，是後來才補拍的」等語（見原審卷㈡第128頁以下）。由證人林茂英、林豐能證述可知，渠等對於砂石篩選機（即證人林豐能所稱砂石輸送帶，調查局卷第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2張照片，原審卷㈣第9頁背面下方照片、第10頁背面上方照片、第11頁2張照片）是否屬於買賣砂石過程中所需要使用之機具及其是否常態性放置在系爭土地上、碎石攪拌機（即證人林豐能所稱水泥預拌車，調查局卷第113頁下方、第114頁2張、第115頁下方照片，偵卷㈣第9頁背面上方、第10頁2張、第10頁背面下方照片）是否屬於買賣砂石過程中所需要使用之機具、貨車是否屬於茂英企業社所有用以經營買賣砂石使用之機具等情，均不一致，且證人林茂英、林豐能均證承茂英企業社主要營業係在經營溫泉等語，則無論係基於營造溫泉山莊整體美觀、氛圍以吸引遊客或遊客安全考量，茂英企業社應無在系爭土地現場經營砂石買賣之理（證人林茂英尚且證稱經營砂石買賣所占用系爭土地之面積達一半之譜等語，於此溫泉與砂石業經營併存於同一土地上之情，尤難想像）。更何況於本案偵查中，經檢察官於97年11月13日履勘現場時，現場僅有碎石攪拌機1台（即履勘現場筆錄所記載之「老舊砂石車」），並未見有其他任何機具（推土機即山貓、貨車、砂石篩選機等），此有前開履勘現場筆錄、現場照片在卷可憑（見偵卷㈠第3頁至第33頁、第36頁至第45頁），是證人林茂英、林豐能所證有於系爭土地上經營砂石買賣等情，並非事實。至林豐能固於本件申租案辦理過程中，提出相關統一發票給烏來鄉公所，以證明茂英企業社確有經營砂石買賣等情，此固有證人林豐能上開證述可稽，並有統一發票影本在卷可參（見偵卷㈡第81頁至第152頁）。惟承上開說明，依檢察官履勘系爭土地現場所示，茂英企業社使用系爭土地之實況，顯然並不包含經營砂石買賣，因此卷附統一發票，或砂石購買人到庭證稱曾向茂英企業社購買砂石云云，至多僅能證明茂英企業社另有從事砂石買賣之事實，並不能證明茂英企業社係在系爭土地上經營砂石買賣，是此部分尚無從有利於被告等人之認定。再證人即被告林文榮固於原審審理時亦證稱：調查局卷第113頁下方照片、第115頁上方照片、第116頁2張照片是補拍的照片等語（見原審卷㈡第212頁），亦即林豐能事後僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）送回系爭土地上供被告林文榮補拍照。然查，依卷附被告林文榮95年11月16日內簽所附現場照片所示（見外放卷，外放卷內之照片與調查局卷第107頁至第117頁照片相同，惟外放卷內之照片均屬彩色照片），砂石篩選機（砂石輸送帶）、碎石攪拌機（水泥預拌車）拍攝時，地面積水、潮濕，顯然均係在雨天時所拍攝（見外放卷第62頁至第65頁共8張照片），而其餘照片（包含拍攝到山貓、貨車之照片）則係在晴天時所拍攝（外放卷第58頁下方照片、第59頁2張照片等3張拍攝到山貓、貨車之照片，固然可看出地面上亦有積水現象，惟僅有部分地面積水，其餘地面並無積水甚至潮濕之現象，至少可認為與前開拍攝砂石篩選機、碎石攪拌機拍攝之日期不同），證人林文榮、林豐能復均證稱有將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補行拍照等語，可見碎石攪拌機（水泥預拌車）應係與砂石篩選機（砂石輸送帶）一起拉回現場而由被告林文榮同日補行拍攝，是證人林文榮、林豐能上開所證僅將砂石篩選機（砂石輸送帶）拉回現場補拍攝等語，與事實不符，自不足採信。至照片中拍攝到山貓（推土機）與貨車之照片（見外放卷第58頁下方照片、第59頁2張照片、第61頁下方照片、第66頁上方照片），縱然係在95年7月21日烏來鄉公所辦理會勘時所拍攝，惟此並不足以證明茂英企業社確有於系爭土地上經營砂石買賣（例如上開照片所顯示之山貓、貨車等機具，亦有可能係在進行小規模工程），且亦不排除係為因應此次會勘所臨時移置現場（縱然如此，此部分亦無證據證明係被告等人指示某人所為），是尚難因系爭土地上有山貓（推土機）與貨車之事實，而認定茂英企業社確有於系爭土地上經營砂石買賣之營業行為。雖證人即弘昇建材行及捷暉營造有限公司（下稱捷暉公司）實際負責人吳進興於本院更(一)審審理中結證稱：弘昇建材行及捷暉公司於95年至96年間，多次向茂英企業社購買砂石，載運砂石地點就在日月光溫泉山莊附近，茂英企業社有開立發票予弘昇建材行及捷暉公司等語；證人即永森營造有限公司（下稱永森公司）負責人錢凌雲於本院更(一)審審理中結證稱：永森公司於92年至95年間，有向茂英企業社購買砂石，載運砂石地點在日月光溫泉山莊附近，茂英企業社有開立發票予永森公司，永森公司96年起到現在，仍有向茂英企業社購買砂石等語；證人即茂億營造有限公司（下稱茂億公司）負責人陳宗欽於本院更(一)審審理中結證稱：茂億公司於89年至95年間，有向茂英企業社購買砂石，96年起到現在伊用另一家公司名義去購買，載運砂石之地點是在日月光溫泉山莊附近等語（見本院更㈠審卷㈡第33至39頁），均證述曾向茂英企業社購買砂石，惟查，發票為進、銷貨憑證，企業間為扣抵稅額或增加營業額美化財務報表或製造假交易以輸送利益，彼此間買賣發票行徑所在多有，雖證人吳進興、錢凌雲、陳宗欽均到庭證述曾向茂英企業社購買砂石，並有發票為據，惟發票雖為進、銷貨憑證，然買賣交易是否真實存在，仍須具體認定有無貨物流通，無法逕以認定吳進興等人與茂英企業社間之交易為真。茂英企業社現場實地勘查情形既有上開不合理之處，且參酌卷附之現場照片，茂英企業社僅以一小小隅落置放一小土方砂石，實無法認定有於系爭土地上經營砂石買賣之營業行為，縱上開證人之證述、發票為真，亦僅能證明茂英企業社有從事砂石買賣經營之事實，無法證明係在系爭土地上經營砂石買賣。
㈧茂英企業社原係以洗、碎石機廠房用地、土石採取用地及礦
業用地為由承租系爭土地，嗣因政府禁採砂石而轉型經營溫泉事業，已見前述，且證人林文榮於原審審理時亦證稱：「（當時是否知悉違反○○○區○○○○○道」、「（這個案件為何沒有人要做？）我是看了之前很多的承辦人員都沒有要做，大家也知道不好作」、「（不好作的理由為何？）主要是因為它的用途變更」、「（茂英企業社將所承租的土地挪為溫泉及浴池使用，是否符合原租賃用途？）這是不符」等語（見原審卷㈡第185頁背面、第198頁、第200頁背面），可見本件申租案准許與否之關鍵乃在於是否認定茂英企業社已違反原承租用途（且該現行使用用途業已違反土地使用分區規定），以系爭土地現行使用現況係經營溫泉業之情況下，一旦准租，不啻明目張膽公然違法（違反土地使用分區規定），於送請縣政府核定時，恐無核定通過之可能，是此次補拍照片無非在於製造承租人茂英企業社確實有於系爭土地上經營砂石買賣之假象，使得茂英企業社此次承租土地在外觀上仍延續先前承租土地經營砂石業之租用用途，被告林文榮明知上情，仍於其職務上所製作掌理之95年11月16日簽呈本文及簽呈所附實地現況勘查情形表內，分別登載「忠治段90222（應係902之2之誤載）及89424（應係894之4之誤載）地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（..砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍之照片（即內含篩選輸送機或碎石攪拌機等機具之照片），被告劉建民、同案被告張雲龍於上開簽呈依序核章後（被告劉建民知情，詳後述），於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號函（上開簽呈、對照表、照片均為函文之附件）行文臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及租金應如何追繳等事項，而予以行使等情，由上開簽呈（含對照表）及前開文號函文在卷可考（見偵查卷㈡第4頁至第12頁），自足以使上級機關審查時，對系爭土地使用現況發生誤認而生損害於公眾，其行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之犯行至為明確。㈨證人林文榮於原審審理時證稱：「（總共到日月光山莊會勘
幾次？）一次，還有另外補照一次」、「（為何會有另外一次的補照？）那是會勘完之後，我在辦公室就打這個會勘的結果，課長劉建民看到我在忙，他就跑來我旁邊問我到底忙什麼，我就告訴他這件案子，然後把會勘的情形告訴他，他看到照片說他們以前有做砂石，記得他們以前有個砂石機具輸送帶，怎麼沒有看到，我告訴他說他們現在已經沒有採砂石，已經轉業，劉建民課長就說應該要有這個照片，我心理想因為課長剛到任不久，我不了解他的行政作為，我也不希望跟他產生業務上的衝突，所以我就轉知林豐能說我們課長意思你們應該有砂石機具，林豐能說他們是有，只是在工地不在這個地方，如果真的要這個照片，我就搬過來，讓你們再照，我心理想多一個機具也不會影響到他現在實際在做溫泉的事實，也可以讓我對課長有所交代，所以我就在他搬回來之後，我再去補個照片，因為我們平常這類案件也沒有做照相，只是做文字的記載，這件為了謹慎，所以我就特別在會勘時候加上照相」、「（你曉不曉得劉建民要你補拍砂石機具照片的用意為何？）他是沒有明確表示，但是我想他是不是要做對照，看過去是怎樣現在是怎樣」、「（這只是你內心的想法，你沒有明確的問劉建民？）是的」、「（你方才提到課長要你拍輸送帶，你說你認為是要來當對照使用，後來你在製作照片檔案時，如何弄成對照？）只是把他要的照片照出來而已，如果他還有意見，他會跟我講」、「（你既然認為劉建民是要做營業狀況前後的對照，為何不在製作照片檔案時，不作成照片對照的格式？）我也沒有確定，他如果沒有意見就算了」、「（所以你製作的照片檔案是現況的呈現格式？）是的」等語（見原審卷㈡第182頁、第209頁背面、第211頁）。證人即被告劉建民於原審審理時亦證稱：「（你任職烏來鄉公所期間為何？）95年4月17日至96年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長」、「（你在產經課課長的職務範圍內有無處理保留地的承租業務？）有」、「（在調到烏來鄉當時，95年3月間是否認識林豐能、林茂英？）我有聽過林茂英這個人，我不認識林豐能」、「（在什麼狀況下聽到林茂英這個人？）應該是之前就有聽說過這個人，但是沒有說過話，因為我之前也在烏來住，我知道他之前是做砂石的」、「（在什麼狀況下何人提過林茂英是做砂石的？）在60幾年時候，當時66年7月1日我在烏來鄉公所上班，整○○○鄉○○道他在做砂石，因為會經過」、「（你知道林茂英這個人之後，到你95年4月回○○○鄉○○○○段時間，有無曾經到過烏來？）有」、「（在這段期間，就你個人經驗，經營砂石的場址有何變化？）變成溫泉」、「（變成溫泉，依你個人記憶，是在何時的事情？）應該是在90或是91年左右，因為我太太娘家也在烏來，我開車載我太太回去，一定會經過那裡，我的印象就是這樣」、「（何時知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址的土地的關係？）就是茂英企業社提出申請，林文榮95年7月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在林文榮後面，我就問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租；（你的意思是在你看到林文榮打公文之前，你不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的？）對」、「（你們這次95年7月間的對話內容結束後，林文榮所謂的請示函多久到你桌上？）95年8月底左右」、「（在那份請示函中，你有看到哪些文件？）事業計畫書、申請書、內簽、照片；（你多久蓋出去？）簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因為我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟林文榮說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照」、「（誰告訴你或是你如何認知茂英企業社還有在外面經營砂石？）這是我自己誤以為，在我的感覺好像茂英是做砂石的，所以我誤以為茂英在外面還有經營砂石」、「（在外面是何意？）在烏來以外的地區」、「（你所指在烏來以外的地區跟日月光溫泉山莊的場址有何關係？）沒有關係」、「（沒有關係的一個經營業務內容，跟茂英企業社所承租的烏來鄉土地，為何要求承租土地上要有一個你所謂沒有關係的業務器具？）我主要是要對照，就是變更前跟變更後的對照。他以前的申請書是砂石，現在變更為餐館業」、「（誰要你對照？）是我自己想的」、「（每一件原住民保留地承租會勘都會有做對照嗎？）沒有」、「（有做對照有幾件？）沒有半件，只有這一件」、「（為何這件要做對照？）因為他提出變更事業計畫書，而且我跟林文榮的想法是說他已經有交5、6年的租金，是屬於不定期租約」、「（為何不定期租約要做對照？）我想就是變更前變更後做對照；（請針對問題回答？為何不定期租約要做對照？）不定期租約是我的想法，對照也是我的想法，兩者沒有關係」、「（既然如此，為何本件要做對照？）因為它有提出變更事業計畫書，裡面有餐館業、溫泉業，跟以前租賃用途不符，所以我才要做個對照」、「（你所謂的對照，對照前及對照後，照你的想法跟你對林文榮所提出的要求，你要對照出來的不同點為何？）就是烏來往新店右邊的方向」、「（你方才有提林文榮有跟你說來龍去脈，你也知道日月光溫泉山莊已經改為溫泉，為什麼還要把原本不存在土地上的機具搬回來拍照？）就是要做個對照」、「（變更前是什麼狀況？）變更前就是有房子，洗碎石廠房；（變更後呢？）變更後就是變更餐飲溫泉」、「（既然如此，小山貓、貨車、攪拌機，既是現狀，也和你所謂的變更前有關，為何要再拉1台輸送帶？）我就是看到照片裡面有小山貓、貨車、攪拌機，但我知道在外面有經營砂石，所以我直接跟林文榮說把機具搬回來拍」、「（你是知道還是誤以為？）誤以為」、「（你知不知道茂英企業社有輸送帶？）我知道」、「（你為何知道？）在我的想法他就是這樣」、「（你的想法並不一定是事實，你認為他在外面在經營砂石，並不代表有輸送帶？）我認為經營砂石場就要有輸送帶」、「（你在指示林文榮時，有無提到對照？）沒有」、「（你既然想著要對照，又不跟承辦人說要做對照，你是在對照什麼？）因為林文榮也沒有問我為什麼要這樣」、「（你指示林文榮再把輸送帶拖回來拍，卻沒有叫他做成對照，如何達到你要求對照的目的？）他機器搬回來，照片拍回來，已經算是對照」、「（依你方才所述，你的意思是有輸送帶的照片不是現況，而是變更前的狀況，是否如此？）是的」、「（有無要求林文榮在照片上特別說明這是變更前的狀況？）沒有」、「（既然如此，如何對照？）這是我的想法」、「（林文榮後來送到縣政府的請示函，你有無蓋章？）有」、「（你第二次核章的請示文所附的照片，有無做出變更前及變更後的說明及對照？）沒有」、「（依你方才所述，你退文的理由是要求做出對照，但之後核章卻和你第一次退文的理由不僅沒有達到，而且多了一些不符合現況的照片，但你仍然核章，為何如此？）我退就是叫他補照片就沒有了，他送上來我就蓋章」、「（所以你叫他補照片根本不是叫他做對照？）是對照，但是我沒有跟林文榮說」、「（對照要給縣政府看，為何不跟縣政府說？）我是向縣政府請示」、「（請示的內容是對照，為何不跟縣政府說這是對照？）因為文字寫的很清楚，照片只是附件」、「（請你說明這個函文內哪些文字有說明這些照片哪一些是變更前哪一些是變更後？）好像公文都沒有這樣敘述」、「（所以依你的指示這份公文裡面，你和林文榮放進幾張不符合現況照片，又沒有辦法讓其他承辦人立即辨識出照片拍攝是否為變更前的對照所用的照片，是否如此？）對」、「（土審會開會時候，有無檢附這個案件的所有公文包含95年11月16日的簽函給委員看？）好像有，有申請書及簽、函文」、「（有無包含照片？）有；（林文榮有無就這個案子跟委員報告？）我印象中有；（林文榮有無提到照片是對照之用？）沒有提到」、「（林文榮既然沒有提到，但是你在場，而且這些照片是你指示他做的，你方才也承認從函文裡面沒有辦法區辨出來對照的用途，你為何不跟委員說？）當時我沒有想到這點，沒有想到要跟委員報告」、「（在此狀況之下，因為函文沒有辦法區辨對照用途，因此委員們都會被不實的現況照片所欺騙，當時為何不避免這個狀況？）當時沒有想到，因為我沒有想到要跟委員講」等語（見原審卷㈡第242頁以下）。由證人林文榮、劉建民上開證述可知，被告劉建民要求被告林文榮要求補拍照片之目的係在於對照一節，均屬被告劉建民、林文榮各自主觀之想法及推測，兩人間從未就此節有所明確之詢問或說明，且亦未曾以任何可以產生對照效果之文字說明或表格樣式形諸於上開簽呈、函文內；參以被告林文榮、劉建民前此於調查局、檢察官訊問時，均未曾辯稱補拍照片係為了要對照之用等情，足見所謂補拍照片係用以對照之用云云，顯係被告林文榮、劉建民臨訟編造之詞，不足採信。
㈩同案被告張雲龍於調查時供稱：「我在94年選鄉長時，曾經
有人告知我，茂英企業社經營溫泉山莊是有問題的，要我多注意，因此我就任後，好像是在95年5、6月間，我就告訴林文榮要他好好處理茂英企業社的案件」等語（見調卷第15頁），核與證人即共同被告林文榮於調查時證稱：在茂英企業社未提出續租申請時，鄉長張雲龍就曾告知我茂英企業社將提出續租申請，並要我多多幫忙等語相符（見調卷第36頁），可見同案被告張雲龍於本件續租案提出申請前，即已獲悉茂英企業社即將提出系爭土地續租案之申請，且證人林茂英於原審審理時證稱伊自95年3月份起擔任烏來地區溫泉發展協會理事長等語（見原審卷㈡第61頁背面），而烏來地區向以溫泉勝地著名，溫泉業為烏來鄉之重要觀光產業，此為眾所皆知之事實，林茂英能擔任烏來地區溫泉發展協會理事長，其於地方上之影響力自然非可小覷，然林茂英所實際經營之日月光溫泉長期在烏來地區發展，卻自86、87年間起處於占用國有土地卻無租約之狀態，林茂英身為烏來地區溫泉業龍頭，自然亟思解決之道，以免影響形象並落人口實，而張雲龍於95年3月1日起擔任烏來鄉鄉長前，即擔任烏來選區之臺北縣議員等情，亦經證人張雲龍於原審審理時證述在卷（見原審卷㈢第31頁以下），可見同案被告張雲龍於地方上亦深根多年，其自然深諳地方政商關係與處理之道，無論從鄉政的順利推動或謀求人和以利日後仕途順遂等角度觀之，同案被告張雲龍運用個人之影響力使茂英企業社得以順利續租系爭土地，均有動機可循。而同案被告張雲龍為使本件申租案得以順利通過，除口頭上要求原住民保留地承辦課員林文榮「多多幫忙」外，其本身亦親自參與烏來鄉公所於95年7月21日所辦理之現地勘查行程（見原審卷㈢第28頁、卷㈡第180頁），同案被告張雲龍對於現地實際情形應甚為明瞭，惟其於被告林文榮95年11月16日內簽核判時，在被告林文榮檢附上開補拍照片之情況下，仍予以簽核，且在明知上開簽呈僅是在函請臺北縣政府「釋示」之情況下，仍予以批示「盡速函示縣府核准辦理」等語（有前開簽呈在卷可考），顯然同案被告張雲龍對於補拍照片一節係屬知情，且其亟欲本件申租案過關之情溢於言表，同案被告張雲龍既明知茂英企業社已違反原租賃用途，且茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地分區使用規定（見原審卷㈠第268頁），竟在本件續租案提出前，即要求承辦公務員即被告林文榮多多幫忙，以利本件申租案通過，復於被告林文榮上簽時，明知其檢附之照片中部分為補拍之照片，足見被告林文榮於簽呈內文及實地現況勘查情形表內所登載之「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等內容係屬不實，竟仍予以簽核，其偽造文書（行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書）、圖利之犯行，至為明確。至被告張雲龍於原審審理時雖辯稱：我在任職鄉長之前，還不知道日月光溫泉山莊所使用的土地是何人的，在日月光申請案件進來後，我要下樓下的時候，林文榮有口頭跟我說林茂英有申請日月光，我說等我有空送過來，我再看一下。在95年7月10幾號時，我叫承辦人林文榮將案件全部資料送到辦公室來，我才知道日月光溫泉山莊是使用烏來鄉公所的土地。在調查局時，我雖然有說在95年5、6月間告訴林文榮要他好好處理茂英企業社的案件，但這是在恍惚的時候說的，因為在調查局時血糖很低，日期說錯了等語（見原審卷㈢第23頁背面至第24頁、第35頁），惟證人林文榮於原審審理時證述：在收到這件申請案之後，張雲龍有叫我到辦公室問我這件事情，我就把實際的情形告訴他，在這次談話之前，我並沒有跟張雲龍講過茂英企業社有提出申請等語（見原審卷㈡第196頁背面），並未證實同案被告張雲龍所辯係林文榮告知茂英企業社提出申租案申請一節，且該次調查筆錄伊始，調查員即在詢問之問題中告知茂英企業社於
95 年7月間提出續租申請（見張雲龍97年9月8日調查筆錄，調查局卷第10頁），同案被告張雲龍於該次詢問時對於茂英企業社提出本件續租案前後發生之事實，已有特定的日期或事實作為回憶之基礎；更何況同案被告張雲龍於調查站所供上情，核與被告林文榮所供述之情節相符，是同案被告張雲龍所辯因血壓低，故誤記時間等語，顯屬事後卸責之詞，不足採信。又證人林文榮於原審審理時證稱：「在申請案遞件前，張雲龍沒有找我討論過這個案子，張雲龍跟我說要我多多幫忙，是在這個案件進來之後，叫我到辦公室問案件進行情形時說的」等語（見原審卷㈢第208頁、第240頁背面），亦屬迴護之詞，無可採信。
證人即被告劉建民於原審審理時證稱：「（你任職烏來鄉公
所期間為何？）95年4月17日至96年2月14日任烏來鄉公所產業觀光課課長」、「（之前在哪裡任職？）臺北市萬華區公所」、「（為何調職烏來？）我到烏來去，是準備退休」、「（在萬華不能退休嗎？）因為我以前在烏來住過，也有在烏來鄉公所待過。我的小舅子是縣議員王建章，他當選縣議員，叫我是不是調到烏來鄉公所，我太太也是原住民，我太太意思也是說叫我去烏來鄉公所」、「（你調職烏來鄉公所之前就打算退休嗎？）對」、「（調到烏來是王建章說的還是你說的？）王建章跟鄉長張雲龍說請我回到鄉公所幫忙」、「（這是哪時候的事情？）95年3月多的事情」、「（跟你當面提請你到烏來鄉公所任職的人是何人？）鄉長張雲龍及王建章都有；（地點在哪裡？）萬華區公所」、「（在萬華區公所你單任何職？）經建課課長」、「（當天他們到萬華區公所之前，有先跟你聯絡嗎？）有」、「（在95年3月間在萬華區公所會面前，你認識張雲龍嗎？）認識」、「（王建章跟你聯絡的時候，有無說是為什麼事情來找你？）沒有」、「（王建章有無跟你說張雲龍會一起來？）有」、「（王建章與張雲龍到辦公室與你談論的內容，依你所述要來回烏來鄉公所任職，有無說明要求你到烏來鄉公所任職的理由？）王建章、張雲龍都請求我回烏來鄉公所幫忙」、「（你回到烏來鄉公所任職與你本職學的有無關係？還是與你的能力有關係？）只是因為認識」、「（當時在區公所內請求你回任烏來鄉公所，張雲龍有無跟你說好調任後的職務？）他說是產觀課課長」、「（你有無跟張雲龍提到你要退休？）我在95年9月份我有跟張雲龍說我要退休」、「（你方才說你調任之前就打算退休，為何沒有在調任前跟要調派的單位主管說你有打算去退休？）我的意思是說如果做得好就繼續作，如果做不好就退休，而我跟鄉長張雲龍溝通不良」、「（照你所述，在你調任前你就知道你做不好，所以你打算退休？）我不是這個意思，當初張雲龍來找我，相處還蠻融洽的，後來4月17日調去之後，大約在7、8月間就有點摩擦，溝通不良」、「（你跟張雲龍於7、8月的摩擦所謂何來？）編預算的問題」、「（在調到烏來鄉之前，有無辦過原住民保留地的承租業務？）沒有」、「（何時知悉茂英企業社也就是日月光溫泉山莊與烏來鄉公所間關於經營場址的土地的關係？）就是茂英企業社提出申請，林文榮95年7月中旬在打茂英企業社的公文，我坐在林文榮後面，我就問他公文是什麼內容，他就跟我說是茂英企業社來申請變更租用事業計畫，就是申請續租」、「（你的意思是在你看到林文榮打公文之前，你不知道日月光溫泉山莊的土地是烏來鄉公所的？）對」、「（從你95年4月到任到95年7月之間，有無經手過保留地的出租業務？）有」、「（烏來鄉原住民保留地的承租數量佔你的業務量比例為何？）我看到不是一件一件，是一起的，例如說申請人來申請以後，承辦人去會勘，會勘完畢之後，承辦人不會一件一件簽上來，會好幾件一起簽上來，所以我不是每天都會看得到原住民保留地的申請」、「（每一件保留地的出租業務，你都會去問林文榮你在打什麼嗎？）沒有」、「（林文榮在座位上執行業務，你會每一件都去問他你在打什麼嗎？）不會」、「（為何挑茂英企業社的承租案件？）因為他打了好幾天」、「（林文榮打了幾天？）3天或5天」、「（你怎麼知道是同一件案件？）我坐在他後面，是憑感覺」、「（你憑什麼感覺？）他坐在我前面，他打公文打了3、5天，我就過去問」、「（我的問題就是你怎麼知道同一件公文打了3、5天，他每天都有使用電腦，都在上班，你怎麼知道是同一件公文？）我就感覺是打那份公文」、「（你的意思是說在之前林文榮也沒有就這部分跟你討論？）沒有」、「（也沒有告訴你茂英企業社有這件申請？）沒有」、「（你感覺到，你靠過去，你跟林文榮有什麼對話內容？）我就問他你是在打什麼公文，他說打日月光的申請案件的請示函，他就跟我說日月光已經有7、8年沒有續租，他現在來申請，他公文要報縣政府，我就說好，你就報縣政府，可以就可以，不可以就不可以」、「（你們這次95年7月間的對話內容結束後，林文榮所謂的請示函多久到你桌上？）95年8月底左右」、「（在那份請示函中，你有看到哪些文件？）事業計畫書、申請書、內簽、照片」、「（你多久蓋出去？）簽上來之後，我記得當時是沒有蓋，因為我看到照片裡面有小山貓還有小貨車、攪拌機，我就跟林文榮說他們不是還有在外面經營砂石嗎？把輸送帶帶回來拍個照」、「（依你承辦本案的經驗，茂英企業社承租土地有無違反土地使用分區？）有」、「（你跟張雲龍是如何認識？）是以前住在烏來鄉同一個村子裡面」、「（你認識張雲龍認識多久？）很久，迄今已經認識30幾年」、「（你跟張雲龍交情如何？）普通，我認識他，他也認識我，我這次調到烏來鄉公所才有跟他接觸，之前只是互相認識」、「（關於本件茂英企業社的申請案，有無跟張雲龍做任何的聯絡？）沒有」、「（所以你的意思是說關於本件茂英企業社的申請案，你都沒有跟張雲龍做任何的接觸？）對」等語（見原審卷㈡第242頁以下），就同案被告張雲龍於95年3月1日上任鄉長後，因人情介紹，而前往臺北市萬華區公所商請被告劉建民出任烏來鄉公所產業觀光課課長一節，並經證人張雲龍於原審審理時證實在卷（見原審卷㈢第31頁），可見被告劉建民係因人情引介而為同案被告張雲龍挖角至烏來鄉公所擔任承辦原住民保留地業務之產業觀光課課長，且被告劉建民到任後，業已簽核多件原住民保留地申租案件，本件申租案僅係其中之一，辦理過程中亦未見承辦人林文榮有何不尋常之處，其何以刻意主動關切本案而詢問承辦人林文榮，已非無疑，又公、民營企業非原住民申請續租原住民保留地案件，既應送土審會審查，承辦人僅需將調查結果（如現地實況、是否違反土地使用分區規定等）據實報會，若有應檢附之文件缺漏亦僅需請申請人補正即可，而核判主管基於職務監督立場，亦僅需審查承辦人員相關處理程序是否完備、有無文件缺漏等事項，而補行拍攝與真實現況不符之照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況之誤判而影響同意續租與否之決定，身為相關業務主管之被告劉建民自難諉為不知，詎其竟為指示被告林文榮補拍照片之非尋常舉動，而同案被告張雲龍於核判時就上開補拍之照片，亦未置一詞，可見被告劉建民、同案被告張雲龍事先應已就如何協助茂英企業社順利續租系爭土地有所合意，是被告劉建民偽造文書（行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書）、圖利之犯行，亦可認定。
本件申租案（申請日期為95年7月4日）經被告林文榮受理承
辦後，迄至其於95年11月16日簽請送臺北縣政府釋示止，簽辦公文期間達將近4個月之久，與前開原住民保留地開發管理辦法第6條第4項所定鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內送請土審會審查之規定，已有不符。就此稽延公文處理一節，被告林文榮於原審審理時固辯稱：因中間有會勘，還有補件（砂石營業的證明、聯絡有關輸送帶的事情），我也是在尋求解決之道，什麼樣才是好的處理方法等語（見原審卷㈡第239頁背面）。但被告林文榮於調查局詢問時供稱：「（鄉長張雲龍有無因其他案件請你多幫忙，並要求率隊一起會勘？）從來沒有。只有茂英企業社申請續租案才提出前開要求，由於我承辦該業務10多年，從未有鄉長要求我多幫忙並率隊會勘，而且茂英企業社在烏來鄉當地是有名的仕紳，因此在承辦本續租案期間，我本人承受相當大壓力」、「（依據你進行土地使用現況會勘顯示，茂英企業社原承租之土地以大部分更改做為溫泉浴室使用，你為何未於該審查分析欄中記明不符合都市計畫法土地使用分區之規定？）自95年7月會勘後，我發現茂英企業社已將大部分土地更改作為溫泉浴室使用，已違反都市計畫法土地使用分區之規定，因為迫於鄉長的無形壓力，所以不能直接駁回該申請案，我也曾就本案與有多年業務往來的縣府社會福利及經濟建設課課員蕭世楠聯繫請教，蕭世楠也告知我就直接將該案送縣府由他來處理，因此我就僅將該土地目前使用狀況敘明，但對是否符合都市計畫法土地使用分區規定，我就不說明，也因此從會勘後該案就延遲了4個月才先以請求釋示方式報縣府」等語（見調卷第36頁至第38頁）。被告林文榮於承辦本件申租案時，明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地使用分區規定，亦與原租賃用途不符，其縱認本身無權逕行駁回茂英企業社之申租案，亦當本於職權，將調查事實所得及對案件是否合乎法定要件之判斷，詳載於所簽辦之公文中，以供簽核主管、審核或核定機關參酌，而補行拍攝與真實現況不符之照片附卷，可能使土審會或核定機關臺北縣政府相關承辦人員造成對現況之誤判而影響同意續租與否之決定，身為相關業務承辦人之被告林文榮自當了然於胸，竟仍依照被告劉建民指示，告知林豐能由他處拖回砂石機具至系爭土地上以供烏來鄉公所補拍照片，再於簽辦95年11月16日內簽時，除檢附與現況不符之補拍照片外，亦於茂英企業社所提出之「原住民保留地使（租）用申請書」上（見調卷第105、106頁），應由勘查人即承辦人填載「審查分析（是否符合都市計畫土地使用分區）擬具處理意見」欄中，僅填載「擬：如95年11月16日簽」，而上開簽文（含實地現況勘查情形表）中固有載明系爭土地各該地號之土地利用概況（惟其中部分記載與實況不符），然就本件申租案是否符合土地使用分區規定，亦未置一詞，致無法令人一望即知案件准否之關鍵所在，其中所記載「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」以及實地現況勘查情形表所記載「902-2土地利用概況（...砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況（..砂石機具...級配碎石攪拌機）」等語，亦足以產生誤導效果，以為茂英企業社仍為原核准租賃用途使用土地，此由證人即臺北縣政府社會福利及經濟建設課簽辦烏來鄉公所前開95年11月30日釋示函之承辦人陳碧女於原審審理時證稱：「（提示調查卷第128頁臺北縣政府95年12月8日函文，請確認這份文是否是你承辦的？）是的」、「（在說明二部分，你有提到「經貴所現勘迄今〈95年〉仍為核准用途繼續使用收益」，這句話你的來源基礎為何？）我們那時候從方才提示第123頁的公文資料及照片來看，他們還有一些在做採取土石的業務，所以我公文才會這樣寫」、「（方才提示第124頁烏來鄉公所函文（即前開烏來鄉公所函請釋示之函文），該函文裡面提到實地現況勘查情形，方才你提到茂英企業社還有經營土石採取，從整份公文來看如何看出茂英企業社還有經營土石採取？提示調查局卷第124頁函文）第124頁㈡⒈可以看出；（那段話提到砂石買賣，你方才提到是土石採取？）因為他有寫仍持續做原核准租賃用途使用」、「（依據上開函文你認為茂英企業社是做砂石買賣還是有做土石採取？）從公文來看，我認為二種都有，就是採取土石及砂石買賣」等語綦詳（見原審卷㈡第75頁至第77頁）。被告林文榮於承辦本件申租案時，雖明知茂英企業社於系爭土地上經營溫泉業已違反土地使用分區規定，亦與原租賃用途不符，惟因鄉長張雲龍著意關切本件申租案，並要其多多幫忙，且林茂英又係地方上知名殷商，被告林文榮於兩難中不知如何自處而延宕公文處理時程，乃將本件申租案已違反土地使用分區規定之事實刻意於前開公文中不予以明確表明，藉以掩護本件申租案，並以先行向臺北縣政府請求釋示如何辦理本件申租案之方式，尋求解套等情，堪稱明確。被告林文榮於原審審理時辯稱：我的認知是新租的時候要按照（是否符合都市計畫土地使用分區）裡面的文字去寫，翻遍我們鄉內的申請案都是這樣，如果是續租就不用寫云云（見原審卷㈡第186頁），縱然鄉內有此不成文慣例，然本件申租案之申租目的及使用現況顯然已經違反土地分區使用規定，承辦人員就此重要事項自應予以明載，以提示本件申租案准否之關鍵所在，被告林文榮刻意隱匿而不登載，其具有圖利他人之犯意及犯行至明。況被告林文榮更積極在職務上所製作之95年11月16日簽呈及該簽呈所附實地現況勘查情形表內，分別不實登「忠治段902-2及894-4地號內部分土地，仍持續作為原核准租賃用途使用」、「902-2土地利用概況（..砂石機具...級配篩選輸送機）；894-4土地利用概況（...砂石機具...級配碎石攪拌機）」等不實事項，並檢附事後補拍之照片等資料予以行使。
是被告林文榮上述辯解，顯屬卸責之詞，不足採信。
烏來鄉公所於95年11月30日以北縣烏產觀字第0950011469號
發函臺北縣政府請求釋示本租用案應如何辦理及其租金應如何追繳等事項後，臺北縣政府乃於95年12月8日以北府原社字第0950845042號函請烏來鄉公所查明「本案有無符合民法第450條及第451條規定暨有無違反租賃契約之約定，本於職權審認是否符合續租規定」，被告林文榮乃於95年12月26日於上開95年12月8日臺北縣政府函文文末簽擬：「查原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。復查原住民保留地各種用地申請作業須知第三點之規定：公民營企業之申請案，由縣政府核定。依前述規定本案權責機關確實為縣政府。提請土審會審查」，經逐級簽准後，烏來鄉原住民保留地土地權利審查委員會於96年2月6日上午10時許召開96年2月份會議，就本件申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第7條之規定詳述實情轉請縣府核定」，烏來鄉公所乃於96年2月9日檢附全案（含95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表、補拍照片等）以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，業如前述，證人林文榮復於原審審理時證稱：「（96年2月9日是否親自送件到縣政府？）有」、「（送給誰？）蕭世楠」、「（有無約？）沒有。我只是出門前打電話給他」、「（你每一件公文都是親自送嗎？）沒有」、「（你親自送的公文有幾件？）不記得」、「（超過一件？）有」、「（你親自送的還有哪些？）這幾年大概就只有這一件」、「（提示偵查卷㈤第28頁96年2月9日文，這份函文是否是你發的？）是的」、「（發這份文之前有無跟劉建民討論？）沒有」、「（但劉建民有核章嗎？）有」、「（這份函文是蓋到鄉長嗎？）是的」、「（你檢附的書件，是否如之前所提示及卷內所附之文件？）是的」、「（你上這份文之前，有無跟張雲龍討論過？）沒有」、「（有無跟蕭世楠聯繫？）沒有」、「（96年2月9日當天有無跟蕭世楠聯絡？）有，因為我要送案件過去」、「（是誰找誰？）我找他」、「（你找他，你怎麼講？）我打電話給蕭世楠，問他在不在辦公室，他說在，我就說我有一個案件要送過去，我要趕回來，你幫我在門口把案件拿去，我要趕回來，他說好」、「（你有無跟蕭世楠說要拿什麼案件給他？）有，我說是茂英案件」、「（蕭世楠除了說好，還有無其他回應內容？）沒有」、「（你要趕回來要趕回來做什麼？）因為我們烏來鄉公所中午要辦年終尾牙，所以要回來參加」、「（既然你中午打算參加年終尾牙，有什麼理由讓你跑一趟縣政府？）這是土審會完之後，林豐能有打電話問我說什麼時候可以發文出去，我說大概1、2天，發文的當天，林豐能就跑到我們發文室那邊要把這個案件拿去，由他拿去送到縣政府，發文小姐說要這樣拿的話，一定要承辦人拿才可以，發文就問我要不要拿這件文給林豐能，我是認為不妥當，因為他不是正本收文者，正本收文者是縣政府，所以我拿了以後就打電話問蕭世楠在不在，蕭世楠說在，我就說送茂英的案件給你，我要趕回來，所以我就親自送過去」、「（為什麼不經由公文收發傳遞？）因為我比較方便，蕭世楠只要在車邊拿，我車子就可以直接開走」、「（既然你談到方便，為何不讓鄉公所以一般公文傳遞的方式送到縣政府去，你更方便？）這主要的原因是心理的因素，因為這個案子進來後，申請人林豐能三不五時催這個案子，讓我產生壓力，既然到了最後關頭，我只要一個半天把案子送出去，就沒有我的事情，林豐能也不會找我，就沒有我的事情，我就沒有壓力了，就可以排開所有的壓力」、「（你哪時候知道蕭世楠在縣政府接辦保留地的業務？）實際的時間我不太清楚，因為他們會換來換去，我沒有辦法確定時間」、「（大概時間為何？）我送件之前沒有多久就知道業務是由蕭世楠接辦」、「（你怎麼知道？）縣政府都會傳說何人調動，而且跟我的業務也有關」、「（你哪時候知道蕭世楠要調到烏來鄉公所？）我送案件給他時候，他有提到他確定要調到烏來鄉公所，但我之前就有聽說他要調到烏來鄉公所」、「（在見面時，如何談到調動的事情？）蕭世楠主動跟我說他要調到烏來鄉公所」、「（蕭世楠有無說到他哪時候調動？）確定時間沒有講」、「（你得知蕭世楠將要調動後，有無就本申請案的處理時程跟他討論？）沒有」、「（你稱因為林豐能的壓力，所以你才會親自拿著申請案到縣政府給蕭世楠，林豐能究竟是給你什麼樣的壓力？）當時的情形是他來，我告訴他1、2天就可以送到縣府，他來那天剛好是我們發文的時候，他跟發文小姐說他要親自送，小姐說他不是正本收文者，不能給他領走，所以他就要求我領出來給他送，但我認為這樣不妥當，所以我就領了，乾脆自己送」、「（林豐能有什麼天大本領，讓一個公務員非得把公文親自送到縣府的承辦人手上不可？）因為我們一般承辦人也是很討厭申請人一直催，他從前一年催到後一年，我也被催煩，我想親自送了，他就不會再煩我，對不知道要怎麼辦的案件，任何一點小動作，我們都會覺得很煩，很有壓力」、「（你大可跟林豐能說今天就發文了，也就可以解決他不斷煩你的壓力，為何你要親自送文到縣府？）我只是想說我只要做這麼一次，他以後就不會煩我，就沒有想說要斷然拒絕」、「（正常公文發文的時間，從鄉公所到縣政府要多久？）不曉得，但也要1、2天吧；（提示原審卷㈠第201頁背面98年10月19日準備程序筆錄，你稱「當時因為他說他要調走了，就趕快剛好那一天吃飽了末年會」，什麼是末年會？）就是尾牙」、「（所以你拿公文到縣政府交給蕭世楠，那時候你已經吃完尾牙嗎？）時間是不對的，我是先去送，我早上9點多去縣府送，趕回來吃12點的尾牙」、「（你的意思是說你在調查局詢問時說錯了嗎？）對；（你在調查局詢問時提到蕭世楠要調走了，是不是就是跟你非得親自交公文到縣政府給蕭世楠有關係？）我親自送給蕭世楠的時候，在交給他的時候，他說他要調走；（按照這句話前後文表示，你是先知道蕭世楠要調走才會趕快送，而不是送完之後才知道蕭世楠要調走？）其實是我送給蕭世楠時候，我才知道他要調走等語（見原審卷㈡第179頁至第180頁、第205頁以下、第241頁至第242頁），被告蕭世楠亦自承上開烏來鄉公所96年2月9日函文係由被告林文榮親自交給伊後，再由伊送收發掛號等情（見原審卷㈢第16頁背面），可見前開烏來鄉公所96年2月9日北縣烏產觀字第0960001518號函及附件確實由被告林文榮親自交付給被告蕭世楠辦理掛號收文無訛。惟公文收、發流程本有一定程序規定，即令實務上或有急件需親自持文辦理之情形，究屬特例而非常態，且上開函文透過正常的公文旅行程序，亦無需花費多少時日，茂英企業社無約占有使用系爭土地已達4、5年，被告林文榮於本件申租案辦理期間，復曾延宕處理時程達數月之久，足見本件申租案並無現實急迫性，花費多日公文旅行時程應非至關緊要，且林豐能縱然到所催促辦理，被告林文榮亦僅需向其說明目前辦理進度即可，而將公文依正常傳遞程序發文，也可解除被告林文榮所謂之心理壓力，是被告林文榮當不致於僅因林豐能之催辦而親自持文前往臺北縣政府。又證人即被告蕭世楠亦於原審審理時證稱：「（你跟其他的3名被告認不認識？）劉建民比較不認識，張雲龍在任職臺北縣議員時就知道他擔任議員，因為他常來我們局裡面，林文榮他辦土地業務的時候，在業務交往上認識」、「（請簡要說明你認識其他3名被告的時間各為何？）劉建民好像是調來當課長的時候，我去烏來有看過他，林文榮不知道幾年，好像是93還是94年，他辦理土地業務時候認識他，張雲龍擔任議員認識，好像也是93還是94年」、「（跟哪幾位被告有直接業務上的聯繫？）只有林文榮」、「（在辦理什麼業務有聯繫？）在辦理保留地的業務」、「（你跟林文榮的保留地的業務上有所聯繫，你跟他之間就職務內容而言，是屬於怎樣的關係？）職務上，因為烏來鄉公所是自治團體，所以公文上縣府是上級單位，所以我承辦的業務對林文榮而言是上級單位」、「（提示偵查卷㈤第14、15頁臺北縣政府函稿，這份文你有無印象？）有，在偵查時候有看到」、「（承辦人是何人？）是我」、「（公文是何人擬的？）我」、「（你當時89年2月1日發文時，你認識本案其他被告嗎？）現在回想那時候應該已經知道林文榮這個人。張雲龍及劉建民都不認識」、「（89年間為何知道林文榮這個人？）因為有時候我去會勘或是開會會碰到他」、「（你哪時候決定調動？）95年9月」、「（有無決定要去哪裡？）當時我有送件到板橋市公所，因為工作項目不太合適，所以我在網路上找，發現烏來鄉公所有缺，就是95年11月底12月初去應徵」、「（哪時候確認烏來鄉公所要收你？）他們商調函來的時候，也就是96年1月8日」、「（你何時接原民局原住民保留地業務？）這中間有一段過程。那段時間我先行請調，陳碧女又先走，那時候我跟課長余文旺說我不想接別人留下來的案子，因為我也要離職，後來余文旺說陳碧女有二項業務，工商輔導就由他來接，保留地的業務請我幫忙他，當時也是口頭這樣講，我也沒有答應，我也沒有反對，收發有問課長如果有保留地業務要交給何人，就由課長指派，課長就指派我請我幫忙，時間在2月1日到9日之間」、「（所以在2月9日之前你知道課長要你幫忙處理保留地業務？）對，口頭上有說」、「（2月9日調職的令下來了嗎？）商調函來了之後，縣府同意函應該是1月8日，我方才記錯了，商調函應該是更早之前，應該是12月20幾號，縣府的回函是批3月1日離職」、「（所以你在2月初就知道你3月1日要走了嗎？）對」等語（見原審卷㈢第5頁至第6頁、第11、18頁）。再參以被告蕭世楠於收受被告林文榮所交付之上開函文及附件後，於同日（2月9日）14時14分完成收文登記，被告蕭世楠於同日14時56分收文辦理，隨即於同日16時40分完成函稿（發文字號：北府原社字第0960104881號）上呈等情，有公文流程紀錄列印本、上開函稿在卷可稽（偵查卷㈤第26頁至第27頁），可見被告林文榮在得悉被告蕭世楠即將在96年3月調離臺北縣政府，且目前縣府原住民保留地業務係由被告蕭世楠承辦，為爭取時效，以免夜長夢多，而在換人接辦蕭世楠業務後無法遂行讓茂英企業社續租系爭土地之目的，乃聯繫其多年舊識且為其業務上級之被告蕭世楠親自收文辦理，被告蕭世楠於收文後亦隨即於同日稍晚簽辦公文完成上呈，惟本件申租案並非案情單純之案件，被告林文榮即為此案左右為難，已詳如前述，且被告蕭世楠前於89年間曾承辦茂英企業社申請續租案時（即前開所述茂英企業社於86、87年間申請續租系爭土地之案件），亦曾發函烏來鄉公所略以：「茂英企業社-林李靜子申請續租用忠治段3-3、3-4、902-2、894、894-4、878、
879、880地號案，查上開地號仍存在他項權利設定（抵押權、地上權）請即查明實情，再報府核辦」、「茂英企業社-林李靜子申請續租用忠治段1、1-1地號案，上開申請案地上物現況為房屋乙棟，是否符合原租用途，請查明」、「本案屬企業續租原住民保留地，應請貴所詳查其營業現況為何？是否符合原租用目的，審查欄應確實詳填是否符合都市計畫有關規定」等語，有臺北縣政府89年2月1日89府民原字第34454號函（稿）附卷可憑（偵查卷㈤第14頁至第15頁），而本件申租案亦仍存在地上物不符合原租用途、申租人營業現況不符合原租用目的及違反土地分區使用規定等情，卻未見被告蕭世楠基於審查立場做出何種處置，復未先行以簽呈或以併同簽呈上呈之方式說明案情，而逕行以稿代簽簽辦，於前開96年2月9日函（稿）中僅簡略說明：「本案准照貴所審查意見及土地權利審查委員會會議紀錄辦理」、「上開申請案於辦竣后上網填報地籍異動」等語，於本件申租案所涉多項爭議無一語提及，嗣經臺北縣政府原住民族行政局局長李玉蕙要求被告蕭世楠補簽說明，被告蕭世楠方於96年2月12日17時上簽說明：「茂英企業社係於民國63、69年經獲原省民政廳核准租用予該企業體，依公所所附本案原簽陳報：㈠該企業確有營業並繼續使用、無欠繳租金（至91年），公所未再通知繳納，俟完成租約程序後追繳。㈡該企業變更部分營業項目並已獲核發營利事業登記證。擬辦：本案擬予同意續租並請公所追繳租金」等語，並於前開2月9日函稿中以手寫補載：「案准同意續租，租金追繳應朔至91年7月1日，並依規加收違約金」等語，該局社會福利及經濟建設課課長余文旺、專員楊正斌、局長李玉蕙均未察而依序核章等情，除據被告蕭世楠自承在卷外（見原審卷㈢第13頁背面、第20頁），並分別據證人余文旺、楊正斌、李玉蕙於原審審理時證述在卷（見原審卷㈡第95頁以下、第120頁以下），復有前開2月9日函稿、2月12日簽呈附卷可考（見偵卷㈤第29頁），證人余文旺、楊正斌並分別證稱有就本件申租案詢問蕭世楠，蕭世楠稱沒有問題等語（見原審卷㈡第97頁背面、第121頁），可見被告蕭世楠就此極具爭議性之申租案不僅未做出任何處置，於公文中亦未明確表示本案之關鍵爭議點，於上級主管詢及案情時，復刻意蒙蔽案情，其急於核准本件申租案之情，至為灼然。
證人張雲龍於原審審理時證稱：「（你競選烏來鄉鄉長期間
為何？）94年10月到12月，投票日是94年12月5日或是6日，我是95年3月1日上任」、「（你是否認識蕭世楠？）認識，那時候我擔任議員時候，他在臺北縣政府原民局工作，但我不知道他做些什麼」、「（你當議員為何會認識蕭世楠？）因為我經常到原民局去找他們局長，然後我才認識，有一天我到原民局，原民局裡面很多人，而我剛好已經登記要競選鄉長，蕭世楠就開玩笑跟我說我也想要到烏來鄉公所去，我就笑一笑，我就說我都還沒有當，怎麼知道你能不能來，我笑笑就離開」、「（蕭世楠後來是不是到烏來鄉公所任職？）有，到民政課擔任村幹事」、「（蕭世楠為何到民政課擔任村幹事？）因為民政課缺一個村幹事」、「（蕭世楠怎麼知道民政課缺一個村幹事？）蕭世楠不知道民政課缺村幹事，是我叫他到民政課擔任村幹事」、「（你是用什麼方式叫蕭世楠到民政課擔任村幹事？）我跟公所的人事室說蕭世楠來報到的時候叫他來民政課去報到，接民政課村幹事的缺」、「（蕭世楠來公所民政課報到之前，你有跟蕭世楠說他要擔任什麼職務嗎？）沒有」、「（我方才是問你，蕭世楠怎麼知道鄉公所有一個村幹事的缺，而到烏來鄉公所任職？）當時鄉公所有缺三個人，我一直在找人，我就想到原民局蕭世楠有跟我開玩笑說要調來，所以我就叫人事問問蕭世楠，看要不要到烏來鄉公所，人事跟他取得聯繫後，蕭世楠說要，所以就辦理商調」、「（你所謂人事是指何人？）葉翠媚」、「（葉翠媚跟蕭世楠聯繫是何時的事情？）我上任後一個多月的事情」、「（你說葉翠媚跟蕭世楠取得聯繫後，蕭世楠同意到烏來鄉公所任職，這件事情你怎麼知道？）葉翠媚有跟我報告」、「（就人事部分，你上任後沒有直接跟蕭世楠取得聯繫嗎？）沒有」、「（提示調查局卷第16頁張雲龍97年9月8日調查站筆錄，你稱蕭世楠在我擔任臺北縣議員時就想到烏來鄉公所服務，我也承諾他如果當選鄉長就會同意讓他來烏來鄉公所服務，後來我當選烏來鄉長，蕭世楠有跟我聯繫希望能來鄉公所，我也兌現諾言，有無說過這些話？）有」、「（你方才證稱你在上任鄉長後，並沒有就人事問題與蕭世楠有直接聯繫，為何跟在調查站所言不符？）我記得蕭世楠沒有跟我聯絡；（你在調查站所言又不實在嗎？）對」、「（為何你要在調查站說不實的話？）我不知道；（提示偵查卷㈠第126頁98年3月5日張雲龍偵訊筆錄，你稱我記得是我在當議員的時候，他有跟我提過，若我順利當選，可否調他去烏來鄉。後來我選上了，缺有10幾個，我有去人事行政局要人，後來想到他有提過要來，就電話聯絡他，有無說過這些話？）有」、「（你在這裡所謂的電話聯絡他，是指何意？）應該是人事跟他聯絡」、「（提示偵查卷㈤第114頁98年4月24日張雲龍偵訊筆錄，你稱對，我還沒有上任，我當議員任內，我要選鄉長，他就來跟我講了，我上任之後，公所就缺12人，我有跟上面要人，當鄉長之後，大約5月或6月間，蕭世楠打電話給我，我說正好有缺，有無說過這些話？）有」、「（你方才證述你上任後就人事問題沒有與蕭世楠直接聯繫，為何與你在這次檢察官訊問時所述不符？）我真的記不清楚」等語（見原審卷㈢第31頁以下）。由證人張雲龍上開證述可知，姑不問張雲龍於當選烏來鄉公所鄉長後，是否確有因被告蕭世楠調至烏來鄉公所服務一事而親自與被告蕭世楠聯繫，惟被告蕭世楠可至烏來鄉公所服務與被告張雲龍促成有關一節，應可認定，本院審酌被告蕭世楠前於89年間尚且就茂英企業社申請續租案函文烏來鄉公所查明補正，於本案復無積極證據證明茂英企業社對被告蕭世楠有何積極運作作為，以促成本件申租案之核定，被告蕭世楠當無無故掩護本件申租案通過核定之理，參以證人余文旺於原審審理時證稱：「蕭世楠並不是土地職系專長，他跟我說他受不了局長的領導方式，於95年9月時候就有跟我說他要離職，我在95年9月知道蕭世楠想要離開之後，有陸續跟蕭世楠說你不要這麼快離開，讓我可以去找人，他就叫我趕快找，他那時一直想要離開，我一直慰留他，在95年12月份蕭世楠跟我說他的派令已經出來了」等語（見原審卷㈡第117頁背面至第119頁），可見被告蕭世楠應係由被告林文榮處得悉同案被告張雲龍對本件申租案至為關切，又感於同案被告張雲龍對其人事調動案件之協助，而積極以前開不尋常之收受、簽辦公文方式，以使本件申租案在其於縣府僅餘不足一個月之任期內通過縣府之核定，是被告蕭世楠圖利之犯行，亦稱明確；而被告林文榮檢送上開其登載不實事項於職務所掌公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍照片，於96年2月9日以北縣烏產觀字第0960001518號函報請臺北縣政府核定，其接續行使公務員明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書，以遂行其圖利茂英企業社之犯行，亦可認定。至被告林文榮登載不實事項於職務所掌公文書（即95年11月16日簽、實地現況勘查紀錄表）及補拍照片一節，因本案尚無證據證明被告蕭世楠知情，此部分自難遽以職務登載不實文書罪相繩。
再按公、民營企業或未具原住民身分者，固得依原住民保留
地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點等規定，申請承租原住民保留地，惟是否准許，仍須經法定行政機關審查、核定，一經核准，原住民保留地之出租，仍係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，不因承租原住民保留地須經法定行政機關審查、核定而異其性質。是辯護人辯稱：臺北縣烏來鄉公所依原住民保留地開發管理辦法第6條之規定，設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地申請租用案件，及陳請臺北縣政府核准租用之行為，係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分。因係設定或確認一項權利之行政處分，為授益行政處分，再以簽訂私法租賃契約之方法達成授益行政處分之目的等語，並進而認為有相關行政法原理原則之拘束，容有誤會。
被告蕭世楠另辯稱：行政院原住民族委員會對於原住民保留
地開發管理辦法第28條第1項「自用」要件，為符合當地溫泉產業發展之現況，向採寬鬆解釋，而依烏來鄉公所行政慣例，不符合原租賃用途之現況，亦均准予續簽訂土地租賃契約，亦即配合烏來地區溫泉產業現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，亦認符合『自用』得申請續租之要件，而不認其不符合原租賃用途，而拒絕續租之申請；溫泉法於94年7月1日發布施行後迄被告承辦本案時，台北縣烏來地區之溫泉業無一取得合法執照，且依台北縣政府95年12月13日「為研商烏來地區溫泉旅館、民宿輔導專案第2次會議」議程內容所示，台北縣政府擬藉由放寬都市計畫土地使用之管制，並與台北水源特定區管理局研商放寬保案保護區管制，協助保安保護區溫泉業者計14間包含本案日月光溫泉山莊合法，此亦可證明茂英企業社經營溫泉業，與原核定租賃用途相較，為妨害較輕之使用，若不許茂英企業社之續租申請，反而請求拆屋還地，顯與臺北縣政府輔導業者合法化之政策相背，被告權衡土地使用之經濟效益及國庫稅收，故尊重地方即台北縣烏來鄉公所土審會之決議，簽請准照台北縣烏來鄉公所土審會會議記錄辦理，難認被告有圖利他人之不法故意，自不能論被告以圖利罪相繩云云。然查行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1項「自用」要件：「所謂自用指限於自住使用、自行營業使用，依法得為建築使用之原住民保留地，其土地及建物之使用分別可作自住、自營等使用，倘承租人所租用土地符合營業用途之規定，其自營使用尚非法所不許。」有該委員會97年7月23日原民地字第0970034219號函可憑（見原審卷二19頁）。意即許可自營使用的前提在於「承租人所租用土地符合營業用途之規定」；換言之，縱認行政院原住民族委員會對於原住民保留地開發管理辦法第28條第1項『自用』要件，採取較寬鬆解釋的立場，此必須在該自用或自營符合法令要件的前提下，始能存在。而茂英企業社依法本即不能經營溫泉旅館業，不論將其認定為自用或擴張解釋為自營，均為法所不許。被告蕭世楠此部分辯解，自不足採。至於所謂烏來鄉公所依烏來地區溫泉產業現況，承租公有地之非原住民，雖將自用住宅用地變更為自行經營溫泉餐廳、溫泉旅館使用，也認符合「自用」得申請續租之要件等情。經查，烏來鄉公所若認承租土地有違反法令情形（如違反土地使用分區規定），也應依法行政，被告等自不得主張「違法的平等」，況且烏來地區所屬之臺北縣溫泉區管理計畫，於96年4月17日尚在第三次工作會議議程階段，討論溫泉區劃設後若涉及土地使用分區變更，依據調整後內容放寬，規劃單位多提供相關說明及內容供參等情，有卷附之臺北縣溫泉區管理計畫期末簡報可參（偵查卷㈢第11頁），易言之，本申租案在核定時，烏來地區關於溫泉區之劃設尚在研議並未完成，縱令有輔導措施，亦應依法行政，於法令變更前，相關承辦民營企業申請租用原住民保留地之公務員，仍應依現行法令依法審查，有不符合土地分區使用規定而不得租用原住民保留地者，自應依法退回申請案，不予核租。本案系爭土地使用分區尚未變更，被告身為公務員依法行政是其職責，對於尚未施行之計畫是否可行尚未可知，如何能預慮將得以順利推展而以之為考慮之環節，從而自行創設變更條件核定本件申租案，是上開辯解實不可採。又土審會對於本申租案審查結果為：「茂英企業社租用案，同意依據原住民保留地開發管理辦法第24條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第七條之規定詳述實情轉請縣府核定」，並非如其他案採取「照案通過」，是被告辯稱其係照土審會之會議記錄辦理云云，實為附會之詞，也無從為有利被告等之認定。又茂英企業社所座落之建物屬於公布實施都市計畫前之建物，領有舊有房屋證明，為合法之未辦保存登記建物，固經臺北縣政府仍准予經營餐飲業之營利事業登記；但領有經營餐飲業之營利事業登記，並不等同於得經營溫泉旅館業。依「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討案」土地使用分區管制要點第7條規定，溫泉旅館業非屬「保安保護區」正面列舉允許之土地項目，不論茂英企業社是否領有經營餐飲業之營利事業登記，均不得經營溫泉旅館業，甚為明確。是被告蕭世楠辯稱：臺北水源特定區之保安保護區內經營商業，是否准許為合法營業登記，並非以臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪部分）主要計畫通盤檢討土地使用分區管制要點正面表列許可項目為限，尚應斟酌其他法令之特別規定。茂英企業社利用都市計畫土地使用分區公布實施前已存在之原合法建物經營溫泉事業，是否合於都市計畫法台灣省施行細則第31條規定，非無判斷餘地云云，顯然違背法令之適用，自難採為有利於被告等之認定。又被告劉建民、林文榮、蕭世楠對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地（面積7833平方公尺）、免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊，自96年2月起計至97年8月止，依茂英企業社銷售額與稅額申報書顯示總營業額為4715萬4607元（見調查卷第150至159頁）；營業成本每月約190萬元，20個月共計約3800萬元，而96年間員工人數約30餘位，薪資成本比97年多240萬元，業據茂英企業社負責人林茂英於調查局詢問中供陳在卷（見調查卷第104頁），是總營業額4715萬4607元扣除經營成本約4040萬元（3800萬+240萬=4040萬），營業淨收益共計675萬4607元。
綜上所述，被告等所辯，顯屬卸責飾詞，殊無可採。被告劉
建民、林文榮偽造文書等犯行，均事證明確，被告等犯行堪以認定。
三、法律之修正及適用：貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，業於98年4月22日修正公佈，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，依其修正意旨以「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之法令，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將明知違背法令的概括規定修正為明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，該次修法實則係將90年11月7日修法之立法理由及實務見解所闡釋之「法令」法理，予以法文化。是修正前後之刑度與構成要件並未變更，非屬法律之變更，自應適用裁判時即修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
四、論罪科刑之說明：㈠按都市計畫法第32條規定：「都市計畫得劃定住宅、商業、
工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」而「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點，係依據都市計畫法第32條及都市計畫法臺灣省施行細則第31條之規定訂定，自屬法律授權之法規命令。
又「原住民保留地開發管理辦法」係依據山坡地保育條例第37條規定訂定，及「原住民保留地各種申請案授權事項及申請作業要點」係依據原住民保留地開發管理辦法訂定，均屬法律授權之法規命令。又按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之（最高法院102年度第3次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告劉建民於96年2月14日退休前為烏來鄉公所產業觀光課
課長，負責農林漁牧土木工程及原住民保留地業務；林文榮則自83年6月起於烏來鄉公所負責原住民保留地業務，產觀課成立後，擔任產觀課課員期間，並負責原住民保留地業務；蕭世楠原為臺北縣政府原住民行政局社會福利及經濟建設課課員，負責原住民鄉有關林務行政、工程行政及土地行政等業務，96年3月1日調至烏來鄉公所服務，均是依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。被告劉建民、林文榮、蕭世楠違反「變更臺北水源特定區計畫（含南、北勢溪）（第二次主要計畫通盤檢討）案」土地使用分區管制要點、原住民保留地開發管理辦法，及原住民保留地各種申請案授權事項及申請作業要點等法律授權之法規命令，將原住民保留地租賃予茂英企業社使用，致茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地，免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益。核其等所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務直接圖私人不法利益罪。又核被告林文榮於其職務上所掌管95年11月16日簽及所附實地現況勘查情形表等公文書內填載不實事項之行為，及被告劉建民均知情而依序核章，並行文臺北縣政府而予以行使之行為，被告劉建民、林文榮均係犯刑法第216條、刑法第213條行使公務員登載不實事項於所掌公文書罪。其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨認被告劉建民、林文榮所犯偽造文書犯行，係犯刑
法第216條、第211條行使偽造公文書罪，然上述公文書既屬於被告林文榮職務上所掌之公文書，被告劉建民則本於職務上監督立場而予以核章，均非無權製作之人，尚難以行使偽造公文書罪名相繩。公訴意旨容有誤會，惟因登載不實事項之社會事實相同，本院應予審理，並變更起訴法條。
㈣按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例參照）。被告蕭世楠與被告林文榮有圖利之犯意聯絡及行為分擔，而被告林文榮與同案被告張雲龍、被告劉建民間有圖利之犯意聯絡及行為分擔，則同案被告張雲龍、被告劉建民、林文榮、蕭世楠就圖利犯行，依刑法第28條規定成立共同正犯。至同案被告張雲龍、被告劉建民、林文榮就行使職務登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈤被告劉建民、林文榮所犯行使職務登載不實文書犯行，屬於
為遂行其等圖利茂英企業社之部分手段，係一行為同時觸犯圖利、行使職務登載不實文書二罪名，依刑法第55條之規定從一重之圖利罪處斷。
㈥被告林文榮為基層公務人員，因懾於鄉長即同案被告張雲龍
之壓力而聽從被告劉建民指示而犯罪，而貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑之重罪，觀其犯罪情節，本屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，是被告林文榮犯罪之情狀顯可憫恕，若科以最低度刑有期徒刑五年，仍嫌過重，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
五、原審認被告等罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：茂英企業社向烏來鄉公所承租系爭土地，其租賃關係，分別於87年7月23日、86年12月31日期限屆期時消滅，烏來鄉公所與茂英企業社間就系爭土地早已無租賃關係。原審認定茂英企業社與烏來鄉公所間仍存有不定期限租賃，容有誤會。被告等上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告劉建民、林文榮、蕭世楠身為公務員，應依據法令執行職務，於辦理原住民保留地出租案件時，對於茂英企業社之申租案，竟違背法令同意辨理新租，直接圖茂英企業社獲得不被收回原承租使用之土地，免遭受拆除其上建物及溫泉設備，而得以在保安保護區繼續違法經營日月光溫泉山莊之不法利益，並兼衡被告等之品行、智識程度，犯罪動機、手段、犯罪情節之輕重，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項、第4項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定，就被告劉建民、蕭世楠部分，各宣告褫奪公權3年，就被告林文榮部分，宣告褫奪公權2年。
六、同案被告張雲龍因病長期臥床，無法言語，業經本院裁定停止審判，俟停止審判之原因消滅時另行審結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條、第28條、第216條、第213條、第55條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 1 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 106 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。