臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上易字第5號上 訴 人即 被 告 李柏逸選任辯護人 陳貴德律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院105年度侵易字第1號，中華民國108年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第15599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李柏逸無罪。
理 由
壹、證據能力部分
一、被告審判外之陳述
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。
（二）查被告不爭執公訴檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦均不爭執證據能力，而認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外陳述、其他文書證據之證據能力
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第一百五十九條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。
（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人於原審判決中、審判外之證（陳）述筆錄，及其他文書證據，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。
貳、證明力部分
一、公訴意旨（略以）：被告李柏逸與代號0000甲000000號（民國000年0月000日生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女，案發當時為十四歲以上未滿十六歲之女子）為朋友，李柏逸、Ａ女及共同友人Ｂ女（起訴書記載姓名，惟Ｂ女為000年0月0日生，為未滿十八歲之少年，逕以Ｂ女代號稱之，真實姓名年籍詳卷），於一０四年二月二月二十一日外出遊玩，同年月二十二日）凌晨四時許，李柏逸邀請Ａ女及Ｂ女至李柏逸位於臺北市○○區○○路○段○○○巷○○○弄○號一樓之住處休息，李柏逸竟基於對十四歲以上未滿十六歲之女子，然仍基於縱對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻行為之犯意，於其住處房間內，以手撫摸Ａ女之胸部及下體，以滿足自己之性慾。嗣於一０四年六月二十四日，Ａ女由Ｂ女陪同報警處理，查悉上情。因認被告涉犯刑法第二百二十七條第四項之對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪。
二、公訴檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述，證人即告訴人Ａ女及證人Ｂ女之警詢、偵查訊問筆錄，認定被告涉有刑法第二百二十七條第四項之對十四歲以上未滿十六歲之女子為猥褻罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。九十八年十二月十日施行生效的「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」，將兩公約所揭示人權保障之規定，明定具有國內法律之效力（第二條參見），其中公民與政治權利國際公約第十四條第二項亦揭示「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪」；刑事妥速審判法第六條更明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。凡此均係強調學說所指，基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
四、訊據被告固不否認公訴意旨所指客觀事實，惟辯稱並援用原審辯稱（略以）：一０四年二月二十一日當晚與Ａ女、Ｂ女一起去泡湯，Ａ女與之於湯屋中有親密舉動並拍照，使其認為Ａ女對之有意思，才會有上述舉動。與Ａ女認識二年，不知道Ａ女未滿十六歲，平日都是下班到公園找朋友時，才會看到Ａ女及Ｂ女，Ａ女都是穿著便服，沒見過Ａ女著制服，一起出去玩也有問過Ａ女，她說她已滿十六歲；一０三年二月Ａ女慶生時有邀其在場，僅參加過該次慶生會，當時Ａ女說自己過十六歲生日，且Ａ女國中畢業後曾在髮廊工作，並在臉書上寫自己十六歲，所以當時就認定Ａ女已滿十六歲等語。辯護人亦為被告利益辯稱（略以）：案發後隔日，Ａ女還與同伴前往「好樂迪」慶生，並將慶生拍攝之照片上傳臉書社群，顯然Ａ女並無因與被告之親密行為，而有異常反應，且由Ａ女案發前後之行為，就社會一般人的觀念判斷，若非滿十六歲已出社會的年輕女子，實在很難想像，會有三人一起泡湯、休息之開放作風；本案經過四個多月Ａ女才報案，係因為Ａ女之前男朋友向被告威脅賠償，被告主動向一一０警方報案，Ａ女才向警方提告本案，其報案動機令人懷疑係為反制被告在前之報案，被告若非確信Ａ女已滿十六歲，其主動報案之舉豈非自陷於本罪追訴等語。
五、經查被告對於公訴意旨所指時地，對Ａ女所為以手撫摸Ａ女之胸部及下體，以滿足自己性慾之猥褻行為並不爭執，核與證人Ａ女及Ｂ女於原審證述在卷，及其等警詢、偵查證述情節大致相符，被告此部分自白之事實，堪信為真實。是本件爭點厥為：被告對於Ａ女為未滿十六歲之人之事實，是否在其知欲的故意範圍內？按刑法第二百二十七條第一項至第四項之對於未滿十四歲之男女，或對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人為絕對必要，若其有與未滿十四歲，或十四歲以上未滿十六歲之人性交或猥褻之不確定故意者，亦應成立上開罪名。又此所謂之「不確定故意」，係指行為人雖不知被害人係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係未滿十四歲，或係十四歲以上未滿十六歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者而言。亦即行為人主觀上已有前述預見，為認定其具有不確定故意之前提，此與在客觀上能否預見無關；縱客觀上能預見，但若行為人主觀上並無此項預見，即無所謂不確定故意之可言（最高法院九十三年度臺上字第三五五七號刑事判決意旨參見）。經查Ａ女為000年0月000日生，被告行為時，Ａ女為十四歲以上未滿十六歲之人，此有Ａ女之年籍資料在卷可證，就此年齡事實，被告究竟是否知情，或至少有不確定故意之認識，厥為本案爭點。至於舉證責任當然在欲證明被告有罪之檢察官。
六、經查證人Ａ女於原審結證稱（略以）：本案發生時，認識被告快二年，是大我二、三歲的國中學姐介紹我和被告認識，與被告都是在公園見面聊天，沒有告訴過被告真實年紀，但因為有時會穿國中制服出去，被告至少看過五次，多多少少應該知道，000年0月生日派對辦在木柵的「好樂迪」辦，Ｂ女有參加，被告沒有參加，慶生過程有訪客，一個是Ｂ女，一個是「孫瑋祥」，費用和蛋糕是我出的，有當日照片可以給法院參考（參見原審不公開卷第四十四頁照片，惟經受命法官諭知準備程序中開放當事人閱覽卷證，以下同），一０三年沒有過生日，本案發生後失眠之情況越來越嚴重，最近精神狀況不太好，所以剛剛回答問題會有些恍惚，搞不清楚過生日之年份。與劉品宏分分合合，本案發生時與劉品宏是分手狀態，後來劉品宏知道這件事情後很生氣，於一０四年六月十三日去找被告，然後打電話叫我去被告宿舍講這件事，我去講完後，劉品宏很生氣就打被告一下，要被告私下賠錢，但那不是我的意思，被告不願意就直接報案，我及劉品宏才再去興隆派出所報案，後來就與Ｂ女去婦幼隊製作筆錄等語（參見原審卷第三十九頁反面至第五十頁）。就此已足證本案Ａ女並非一開始即前往報案，而是拖延四個月後，因為Ａ女之男友劉品宏得知此事與被告發生衝突，造成被告對劉品宏提告，Ａ女始由劉品宏陪同下提告本案，是Ａ女提告動機已有為了抵制及保護自己男友劉品宏之合理懷疑，已難採信。又證人Ｂ女及Ｃ女於原審對於認識被告的過程，及被告是否參與一０三年二月、一０四年二月的生日派對之情，證述如下：
（一）證人Ｂ女於原審審理時結證稱（略以）：與Ａ女是三年前（即一０二年間）經由在公園之朋友介紹認識，也是同群朋友介紹認識被告，與Ａ女就讀不同國中，Ａ女比我大一屆，我與Ａ女在一０三年九月到一０四年九月比較要好，一０四年間因為工作關係是感情最要好之時，之前只是普通朋友，所以沒有參加Ａ女一０三年的生日派對，也不知道Ａ女一０三年有無過生日。放學後與Ａ女至多在公園玩，和公園的朋友聊天，在公園聊天時被告有看過Ａ女穿國中制服，也有問過Ａ女幾歲，知道Ａ女大一屆，我不知道被告有沒有看過Ａ女穿國中制服或是否知道Ａ女年齡，被告和Ａ女蠻熟的。本案發生後隔天（即一０四年二月二十三），有與Ａ女去木柵「好樂迪」慶生，參加者還有Ｃ女，另外有一個女生，忘記名字，「孫瑋祥」有沒有去也忘記了，被告沒有參加，當日是要慶祝Ａ女滿十六歲，Ａ女大我一歲，我有準備蛋糕，上面有數字十六之蠟燭，我和Ａ女一起點，大家都知道Ａ女是要過十六歲生日，慶生費用是各自負擔，蛋糕是我和朋友一起出，慶生過程中有無訪客，我忘記了，是從下午四、五點到七、八點，只和Ａ女過這一次生日，臉書相片（參見原審不公開卷第四十四頁）是Ａ女生日當日發文等語（參見原審卷第六十一頁反面至第七十頁）。
（二）證人Ｃ女於原審審理時證稱（略以）：我與Ａ女是小學同學，國中三年也是同班同學，與Ａ女很熟，國中時會一起上下學，也會一起去公園聊天，去公園時會遇到被告，算是和Ａ女同時認識被告，我與Ａ女有時候是穿制服，有時候沒有穿制服，也是透過公園的朋友認識Ｂ女，被告跟Ａ女見面時看起來很熟，像朋友一樣很好，但沒有親密舉動，大概國二、國三開始，我都會幫Ａ女過生日，一０三年至一０五年Ａ女的生日都有參加，被告都沒有到場，一０三年二月Ａ女過生日時，只有我、Ａ女及Ｂ女三人，其他細節忘記了，一０四年辦在木柵的「好樂迪」。來法院作證前有跟Ｂ女聯絡一次，Ｂ女沒有告知我作證經過，來之前也不知道法院審理案件之內容是發生何事，當時與Ａ女沒有很常聯絡，Ａ女及Ｂ女比較好等語（參見原審卷第九十八頁反面至第一０三頁）。
七、衡諸上述Ａ女、Ｂ女及Ｃ女之證言，原審判決認為證人Ａ女、Ｂ女及Ｃ女就被告看過證人Ａ女穿國中制服在公園聊天，此與被告所辯在公園Ａ女都是穿便服固有不符，如以Ａ女、Ｂ女及Ｃ女三人對此證述一致，應以其等所證較為可信。惟查國中生如為國三，即可能已滿十六歲，尤以被告於公園認識Ａ女等人時，亦未成年，同為心智未熟之高中生，同屬年少無知時期，同儕間往來並不在意或詢及對方年齡，乃該年齡層少年之常態，原判決以國民教育法之規定，參以我國學制慣例係以屆齡當年出生月九月起為入學年齡的推算，而認於一０三年度九月入學之高中一年級學生，出生年月介於八十七年九月至八十八年八月間，Ａ女實際年齡為十五至十六歲。殊不論以高中生年齡能否對於法令有此認識及費心推算，更遑論原審亦謂如未早讀、越級或休學，始有上述正確論斷。參以Ａ女國中畢業後未再升學而在髮廊工作，被告於一０四年間見到Ａ女如著便服，自難判斷其究為國三或已畢業。且被告已辯稱於一０三年參與Ａ女生日派對，當時Ａ女表明為十六歲，是此尚難證明被告於案發當日得確知或能認識到Ａ女年齡未滿十六歲。又原審判決詳細論證認定被告並未參加一０四年二月（即案發翌日）的Ａ女生日派對，並謂Ａ女、Ｂ女及Ｃ女就此基本事實，並無瑕疵可指；證人Ｃ女若欲與證人Ｂ女串證故意為不利於被告之證詞，大可隱匿二人事前有聯繫之事實；及證人Ｃ女大可直接與證人Ｂ女為相同證述，惟二人就000年生日派對細節如誰買蛋糕、如何分擔費用，參加之人有陳述不一致情形，然就被告未參加，證人Ｃ女有參加之主要事實證述一致等語，竟得出結論「難據此即為被告有利之認定」等語。惟查上述論證就被告並未參加一０四年二月的生日派對，固屬正確，但就算被告參加一０四年二月的生日派對也只能證明被告在案發後翌日才能確知Ａ女於案發時未滿十六歲，仍難證明被告在此之前有認知Ａ女已滿十六歲之情。是爭點仍在於被告有無參加一０三年的生日派對？而對此被告堅稱有參與，且Ａ女當時稱是過十六歲生日，就此Ａ女直接以一０三年沒有過生日帶過，卻詳證述一０四年的過生日情節，有模糊以對之情，是否為了隱瞞其實有邀被告參與的事實，因為以認識Ａ女兩年且交情友好的被告（如Ｂ女所稱：被告和Ａ女蠻熟的，以及本案是Ａ女與被告共同泡湯後而衍生行為），生日邀約被告應屬常情，已生懷疑。且與Ｃ女證稱一０三年二月有過生日，更有不符；至於一０三年二月過生日是否有被告參與，Ｃ女證稱只有其與Ａ女、Ｂ女三人一起過，但對於其他細節只說忘記了即避而不談；而Ｂ女則是證稱一０四年間與Ａ女感情最要好，之前只是普通朋友，所以沒有參加Ａ女一０三年的生日派對，也不知道Ａ女一０三年有無過生日等語。就一０三年二月Ａ女有無過生日，Ａ女、Ｂ女及Ｃ女三人之證述有三種版本，明顯不符，就此而言，是否為了反駁被告確實有參加Ａ女的生日派對之說詞，而相互間迴避隱匿，已有合理懷疑，而就算是如Ｂ女所稱忘記了，亦同樣無從證明等語。
八、原判決撤銷改判之說明：原審判決除已有如上論據不足之情，另以被告與證人Ａ女間有共同朋友，被告卻完全無法提出就其所辯證人Ａ女臉書上載有其年紀為十六歲、其參與證人Ａ女000年生日慶生等情，提出任何人證或物證相佐，僅泛稱在公園聊天之朋友已疏遠未聯繫等語，而認被告所辯不可採信。此種論證無異要被告自證己無罪，更遑論被告倘使參與Ａ女在一０三年間二月的生日派對，如何能預料整整一年後會發生本案，而預先保存證據？此顯然過度苛責被告，如被告能提出一年的證據資料，才是與常情有違。是檢察官所提出且為原審採用之證據，有前述諸多合理懷疑之情，實難證明被告於行為時，對於Ａ女未滿十六歲之情，能有所認識或預見之不確定故意，基於罪疑唯輕、有疑利於被告之原則，被告所辯尚屬可信，僅能為被告有利之無罪判決。原審認本案罪證明確而就被告論罪科刑，尚有違誤，應予撤銷改判，為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 15 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 林婷立法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 106 年 3 月 20 日