臺灣高等法院刑事判決
105年度侵上訴字第103號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 歐陽大智選任辯護人 賴錫卿律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第69號，中華民國105 年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第13488 號、第14
913 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
歐陽大智犯如附表編號一至四主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表編號一至四主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。
事 實
一、歐陽大智前於民國97年間，因妨害性自主案件，經原審法院以97年度訴字第2412號判決應執行有期徒刑5 年，後經本院以98年度上訴字第3662號撤銷原判決，改判處應執行有期徒刑4 年6 月，復由最高法院以99年度台上字第818 號駁回上訴確定，並於102 年3 月18日執行完畢。詎其猶不知惕勵，其因係「亞斯伯格症/ 自閉症類群障礙」之患者，並具有輕度智能障礙，對人際及社會互動之判斷能力有顯著性、結構性的缺損，且為持續性之狀態，其整體認知功能，較常人落後，致其於本件行為時辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。於103 年間，其受友人Ａ女（代號0000000000Ａ，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）之託，協助照顧Ａ女之未滿7 歲幼子甲童（代號0000000000，00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲童），而其明知甲童為年幼兒童，竟分別為以下犯行：
（一）歐陽大智因見甲童年幼懵懂，竟利用照顧甲童之機會，分別基於拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號（即數位照片檔案，起訴書誤載為影像，應予更正）之犯意，先後於如附表一編號1 至4 、6 至7 、9 至13所示之時間，均在其位於新北市○○區○○路00巷00號之住處，各持用其所有如附表二編號3 所示之數位相機，而為如附表一編號1 至4 、6 至
7 、9 至13所示之行為，得手後均將上開照片檔案轉存於其所有如附表二編號1 、2 所示之電腦內（各次行為之時間、行為態樣，均詳如附表一編號1 至4 、6 至7 、9 至13所示，共計11次）。
（二）歐陽大智明知甲童未滿7 歲年幼，尚欠缺性自主之決定、判斷能力，竟基於對未滿14歲男子為強制性交及以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號之犯意，於如附表一編號5 所示之時間，在其上址住處，違反甲童之意願，為如附表一編號5 所示以生殖器進入甲童口腔之行為，而以此方式對甲童為強制性交1 次，並同時持其所有如附表二編號3 所示之數位相機，拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片，及為上開性交行為之數位照片，得手後即將上開照片檔案轉存於其所有如附表二編號1 、2 所示之電腦內。
（三）歐陽大智係成年人，竟基於故意對兒童乘機性交及拍攝兒童為猥褻、性交行為之電子訊號之犯意，於如附表一編號
8 所示之時間，在其上址住處，乘甲童熟睡之際，為如附表一編號8 所示以生殖器進入甲童肛門之行為，而以此方式對甲童為乘機性交1 次，並同時持其所有如附表二編號
3 所示之數位相機，拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片及為上開性交行為之數位照片，得手後即將上開照片檔案轉存於其所有如附表二編號1 、2 所示之電腦內。
（四）歐陽大智明知甲童未滿7 歲年幼，尚欠缺性自主之決定、判斷能力，竟基於對未滿14歲男子為強制猥褻行為及以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號（即數位影片）之犯意，於如附表一編號14所示之時間，在其上址住處，違反甲童之意願，為如附表一編號14所示以手指戳弄甲童左邊乳頭之行為，而以此方式對甲童為強制猥褻行為，並同時持其所有如附表二編號
3 所示之數位相機，拍攝其對甲童為上開猥褻行為之影片，得手後即將上開影片檔案轉存於其所有如附表二編號1、2 所示之電腦內。
（五）嗣Ａ女察覺甲童行為有異，經追問甲童後報警處理，始悉上情，而於000 年0 月00日下午1 時50分許，警方持原審法院所核發之搜索票，至歐陽大智上址住處執行搜索，並扣得其所有如附表二所示之物，及鍵盤、滑鼠、螢幕、行動電話、平板電腦、隨身碟、記事本等與本案無涉之物。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查本件被告歐陽大智既因觸犯刑法第222條第1 項第2 款、同法第224 條之1 等罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲童（代號0000000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於甲童及其母Ａ女之姓名、年籍資料等足資識別甲童身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之
4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷一第131 頁至第13
5 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告對於上揭事實欄一（一）部分之事實，均坦白承認（見本院卷二第198 頁至第199 頁），並核與證人即告訴人Ａ女於檢察官訊問時所具結證述之情節一致（見偵字第13488
號不公開卷第83頁至第85頁），復有新北市政府警察局新店分局104 年9 月21日新北警店刑字第1043360196號函送之數位證物勘查報告、數位影像清單及扣案電腦備份光碟（見偵字第13488 號卷第120 頁至第124 頁）；新北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄（見偵字第13488 號卷第21頁至第22頁）暨扣押物品目錄（見偵字第13488 號不公開卷第23頁）；搜索現場光碟及翻拍照片22張（見偵字第13488 號不公開卷第25頁至第30頁）；贓物認領保管單（見偵字第1348
8 號不公開卷第77頁）；原審104 年12月7 日勘驗筆錄（見原審卷第45頁反面至第47頁反面）各1 份在卷可稽，及被告所有如附表二所示之物扣案可資佐證。再觀諸被告所拍攝上開數位照片內容，均係被害人甲童祼體、生殖器特寫，顯係被告為刺激、滿足自己性慾所為，而足以引起一般人羞恥、厭惡感而侵害社會性的道德感情，自均屬為猥褻行為之電子訊號甚明。綜上，被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告如上揭事實欄一（一）所示犯行，足可認定，均應依法論科。
二、訊據被告固坦認於上揭事實欄一（二）所示時、地，為如附表一編號5 所示以生殖器進入甲童口腔之行為，並拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片等情，惟矢口否認有何加重強制性交等犯行，辯稱：伊並沒有違反甲童之意願云云。被告之辯護人復執以被告係受告訴人Ａ女之託長時間照顧甲童，被告與甲童之間存有密切照顧關係，且甲童均稱被告為「睿爸爸」，是被告上開行為應係構成刑法第228 條第
1 項之利用權勢性交罪，或刑法第225 條第1 項乘機性交罪，即被告利用甲童年幼無知不懂反抗而為上開行為等語為被告辯護。惟查：
（一）被告於如附表一編號5 所示之時間，在其上址住處，為如附表一編號5 所示以生殖器進入甲童口腔之行為，並同時持其所有如附表二編號3 所示之數位相機，拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片，及為上開性交行為之數位照片，得手後即將上開照片檔案轉存於其所有如附表二編號1 、2 所示之電腦內等情，業據被告於原審、本院審理時供承在卷（見原審卷第81頁、第82頁反面；本院卷二第200 頁），復有原審104 年12月7 日勘驗筆錄（見原審卷第46頁）、照片2 張（見原審證物袋內起訴書編號5之照片）在卷足憑，及上開被告所有如附表二所示之物扣案為證，是此部分事實堪以認定。
（二）被告雖辯稱：伊並沒有違反甲童之意願云云。然被告於本院準備程序供稱：伊有跟甲童說伊要以生殖器放進甲童之嘴巴內並拍照，甲童沒說好或不好等語在卷（見本院卷一第130 頁），自已難認被告取得甲童之同意，況按刑法第
227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7 歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1 項規定「未滿7 歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7 歲之男女，依民法第13條第1 項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿
7 歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。刑法第
221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項規定之意旨、「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項及上開二公約施行法第2 條等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。倘若行為人與7 歲以上未滿14歲之男女非合意而為性交，或係對於未滿7 歲無合意性交意思能力之男女為性交，基於對未滿14歲男女之保護，應認所為已妨害「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」（最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。而查被害人甲童係00年0 月間出生，有卷附甲童之年籍資料1 份在卷可考（見原審證物袋），是被告對甲童為如上揭事實欄一（二）所示性交行為時，甲童為年僅5 、6歲之幼童，且被告於本院審理時亦自承其知悉甲童之年齡係就讀幼稚園之歲數（見本院卷二第202 頁），準此，案發當時甲童為年僅5 、6 歲之幼童，對性事全然懵懂無知，被告於該段時期又為甲童之照顧者，參酌前揭見解，被告對未滿7 歲、不具性交或猥褻合意意思能力之甲童為性交行為，無論是否有強暴、脅迫等具體行為，基於對未滿14歲男女之保護，亦應認其所為已妨害甲童「性自主決定」之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為，自應論以刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪，是以被告上開所辯並非可採，亦無足為被告有利之認定。
（三）辯護意旨固辯以：被告係受告訴人Ａ女之託長時間照顧甲童，被告與甲童之間存有密切照顧關係，且甲童均稱被告為「睿爸爸」，是被告上開行為應係構成刑法第228 條第
1 項之利用權勢性交罪等語。惟按，刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221 條、第222 條之違反意願性交罪或同法第224 條、第224 條之1 之違反意願猥褻罪處罰；利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227 條、第228 條及第229 條有明文處罰。其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。而刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221 條第1 項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院101 年度台上字第2012號、98年度台上字第3312號判決意旨參照）。而據前述，被告雖受告訴人Ａ女之託，協助照顧甲童，然於案發當時甲童年僅5 、6 歲，並不具與被告合意性交之意思能力，被告所為已妨害甲童「性自主決定」之意思自由，屬「以違反意願之方法」而為，揆諸前揭說明，刑法第228 條第1 項之利用權勢性交，既係指被害人處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度之情形，則被告所為自非該當刑法第228 條第1 項之利用權勢性交罪之構成要件，職是，辯護意旨上開所辯尚非可採。
（四）辯護意旨復辯稱：被告係利用甲童年幼無知不懂反抗而為上開行為，其所為應構成刑法第225 條第1 項乘機性交罪等語，然觀諸原審勘驗關於附表一編號5 部分被告拍攝之照片內容，其中DSC05919之勘驗結果為：「被告生殖器與甲童口腔接合，甲童眼睛緊閉」，有原審104 年12月7 日勘驗筆錄（見原審卷第46頁）及照片2 紙存卷足考（見原審證物袋起訴書編號5 之照片），足見當被告將生殖器與甲童口腔接合時，甲童並非處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之狀態，乃係緊閉雙眼，堪認案發當時甲童應係處於清醒狀態，並有抗拒之神情，從而，辯護意旨此部分所辯亦非有據，而無可採取。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告如上揭事實欄一（二）所示之加重強制性交等犯行，堪以認定，應依法論科。
三、訊據被告固坦承於上揭事實欄一（三）所示時、地，以生殖器接近甲童之肛門，並拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片等節，惟矢口否認有何成年人故意對兒童乘機性交之犯行，辯稱：伊並沒有以生殖器插入甲童之肛門云云。被告之辯護人則為被告辯護以案發當時被告係以生殖器靠近甲童之肛門拍照，並未以生殖器進入甲童之肛門等節。惟查：
（一）上揭事實欄一（三）所示事實，除據被告就於如附表一編號8 所示之時間，在其上址住處，乘甲童熟睡之際，持其所有如附表二編號3 所示之數位相機，拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為數位照片等情，於原審、本院審理時供述在卷外（見原審卷第81頁、第82頁反面；本院卷二第
201 頁），復有原審於104 年12月7 日，就被告電腦光碟內關於附表一編號8 部分之照片進行勘驗之勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第46頁），及上開被告所有如附表二所示之物扣案為憑。
（二）再者，觀以原審勘驗關於附表一編號8 部分被告拍攝之照片內容，其中DSC06188之勘驗結果為：「被告以其生殖器部位與甲童肛門接合，於照片中僅看到被告之睪丸，未看到被告之生殖器裸露」，有原審104 年12月7 日勘驗筆錄（見原審卷第47頁）及照片1 紙存卷可考（見原審證物袋起訴書編號DSC061888 之照片），基此，堪認被告之生殖器應已進入甲童之肛門內，否則應無僅見被告之睪丸露在甲童肛門外面，而完全未拍攝到被告生殖器之可能，復佐以被告於原審訊問時曾供承：伊有以生殖器及手指插入被害人甲童之肛門等語明確在卷（見原審卷第10頁反面），是以被告於如附表一編號8 所示之時間，在其上址住處，有乘甲童熟睡之際，為如附表一編號8 所示以生殖器進入甲童肛門之行為一節，應可認定。
（三）被告及其辯護人固均辯以：被告並沒有以生殖器插入甲童之肛門云云。惟核與上開各項事證有間，已難遽採，況本院依被告選任辯護人之聲請將卷內關於附表一編號8 部分之照片及勘驗筆錄，送請法務部法醫研究所就被告有無可能在甲童熟睡時，以生殖器進入甲童肛門一節予以鑑定，經法務部法醫研究所鑑定後，其研判意見為：若確認有透明液體存在若為增加戲劇效果，在男性為射精前，而非射精後，透明液體並無法激起男性的性高潮情慾。透明液體增加攝影效果之說法較為牽強。加諸嫌犯似未加予否認有肛門紅腫之事實等，以透明液潤滑陽具似為合理之推斷，以上較支持可能在被害人甲童熟睡時，加害人以生殖器進入甲童肛門之可能性等語，有法務部法醫研究所以105 年12月22日法醫理字第10500063530 號函送之法醫研究所（
105 ）醫文字第1051104637號法醫文書審查鑑定書1 份在卷足參（見本院卷二第148 頁至第154 頁），且依原審10
4 年12月7 日勘驗筆錄所示，關於附表一編號8 部分被告拍攝之照片內容，其中DSC06180、DSC06181之勘驗結果均為：「甲童裸露肛門部位以及肛門旁有不明透明液體，肛門口呈現紅紅的狀態」（見原審卷第46頁反面），而被告及其辯護人於原審準備程序進行勘驗時，就此部分勘驗結果均表示沒有意見（見原審卷第47頁反面），益徵被告及其辯護人所辯上情無從採取。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告如上揭事實欄一（三）所示之成年人故意對兒童乘機性交等犯行，可以認定，應依法論科。
四、訊據被告固坦承於上揭事實欄一（四）所示時、地，為如附表一編號14所示以手指戳弄甲童左邊乳頭之行為，並同時拍攝數位影片之電子訊號等情，惟矢口否認有何加重強制猥褻等犯行，辯稱：伊只是在跟甲童玩云云。被告之辯護人復以被告係在跟甲童嬉戲，並非為猥褻行為等語為被告辯護。惟查：
（一）上揭事實欄一（四）所示事實，業據被告於原審審理時坦認在卷（見原審卷第82頁反面），復有原審104 年12月7日勘驗筆錄在卷足稽（見原審卷第47頁反面），及上開被告所有如附表二所示之物扣案為證。
（二）被告雖於本院審理時翻異前詞，而以前揭情詞置辯，其辯護人復為其辯護以被告所為係在跟甲童嬉戲，並非猥褻之行為等語。惟查，被告確於附表一編號14所示時、地，有為如附表一編號14所示以手指戳弄甲童左邊乳頭之行為，迭經被告於原審、本院審理時均供承不諱，復參諸原審上開勘驗筆錄所載關於附表一編號14數位影片之勘驗結果（見原審卷第47頁反面），可知被告係於10秒期間，不斷以手指戳弄甲童左邊乳頭，衡情成年人與幼童嬉戲實非有於10秒期間內，不斷以手指戳弄幼童屬私密處之左邊乳頭，而未有其他遊戲動作之由，足見被告以手指戳弄甲童左邊乳頭之行為，實非因與甲童嬉戲而為必要碰觸，亦非通常長輩、照顧者對待幼童會有之舉動，益徵被告上開行為係基於刺激、滿足自己性慾之猥褻意圖，於受託照顧甲童期間假借與甲童嬉戲名義遂行其猥褻犯行，是認被告於原審審理時所為上開任意性自白，與事實相符，堪以採取，而被告及其辯護人上開所辯情節，均無足取。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告如上揭事實欄一（四）所示之加重強制猥褻等犯行，亦可認定，應依法論科。
參、比較新舊法：
一、按兒童及少年性交易防制條例業於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106 年1 月1 日施行。又行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決意旨參照）。查兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，與修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項規定：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」僅文字、文義之修正、條次之移列，揆諸前揭最高法院判決意旨，則非屬刑法第2 條第1 項所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而就被告所為上揭事實欄一（一）、（三）所示之行為，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之規定。
二、次按，被告為上揭事實欄一（二）、（四）所示之行為後，兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項業於104 年2 月4日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並經行政院以105 年11月17日院臺衛字第1050183667號令定自106年1 月1 日施行，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3 項規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用被告為上揭事實欄一（二）、
（四）所示之行為時即修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之規定。
肆、論罪部分：
一、查被告為成年人，而甲童係00年0 月出生，案發時為未滿14歲之人，此有其年籍資料1 份在卷可考（見原審證物袋）。
二、按稱「性交」者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項定有明文。查被告就上揭事實欄一（二）、（三）所為，分別係以其性器進入被害人甲童之口腔、肛門之行為，均當屬刑法第10條第5 項所規定之「性交」至明。
三、核被告就事實欄一（一）部分之所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項之拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪（共11罪）；就事實欄一（二）部分之所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之人犯強制性交罪，及修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號罪，而就事實欄一（四）部分之所為，則係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之人犯強制猥褻罪，及修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項之以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪。
四、再按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 ，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上第6785號判例、92年第1 次刑事庭會議決議、99年度台上字第1128號判決意旨參照）。倘成年人係故意對兒童、少年犯罪，自應依該條文論以獨立之罪名，而非僅加重其刑而已。就上揭事實欄一（三）所示部分，被告為成年人，而故意對未滿12歲之兒童犯刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，是核被告就事實欄一（三）部分之所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第1 項成年人故意對兒童犯乘機性交罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第
1 項之拍攝兒童為性交、猥褻行為之電子訊號罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重刑法第225 條第1 項之罪法定本刑。檢察官起訴書認被告此部分所為係犯刑法第225 條第1 項之趁機性交罪嫌，尚有未洽，惟起訴書所載之犯罪事實，與本院所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、公訴意旨雖認被告就事實欄一（二）、（四）所示，使未滿十八歲之人被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號部分之所為，均係犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項之拍攝未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影像罪嫌云云。然據前述，被告此部分所為係以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之甲童被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號，則檢察官認被告此部分所為，各應論以拍攝未滿18歲之人為性交、猥褻行為之影像罪嫌，尚有誤會，然本於基本事實同一性，且本院已告知相關罪名（見本院卷二第187 頁），無礙被告防禦權，爰亦依法變更起訴法條。
六、被告就事實欄一（二）所示部分，係以一行為同時觸犯上開對未滿14歲之人犯強制性交罪、以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝性交、猥褻行為之電子訊號罪2罪名；就事實欄一（三）所示部分，係以一行為同時觸犯上開成年人故意對兒童犯乘機性交罪、拍攝兒童為性交、猥褻行為之電子訊號罪2 罪名，而就事實欄一（四）所示部分，則係以一行為同時觸犯上開對未滿14歲之人犯強制猥褻罪、以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪2 罪名，均為想像競合犯，應各依刑法第55條規定，分別從一重之對未滿14歲之人犯強制性交罪、成年人故意對兒童犯乘機性交罪、以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪處斷。
七、被告所犯上開拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪（共11罪）、對未滿14歲之人犯強制性交罪、成年人故意對兒童犯乘機性交罪、以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。辯護意旨固辯以被告於附表一編號1 至14之時間，拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻照片，地點及手法相同，各侵害同一之法益，係基於接續之犯意而為，應論以接續犯，惟前揭被告對甲童先後所為拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號等犯行，各次犯罪時間均有所間隔，事實上明顯可加以區分，衡諸社會通念，咸認非屬單一犯意之接續舉止，而係為滿足被告各該次之慾念所為，認係基於個別犯意而為，均應予分論併罰，是辯護意旨此部分所辯亦無足取。
八、至被告上開所犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪、對未滿14歲之人犯強制性交罪、對未滿14歲之人犯強制猥褻罪，及以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，雖均係對未滿12歲之兒童故意犯罪，然兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項、修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項，均已將「兒童」、「未滿18歲之人」列為犯罪構成要件，刑法第224 條之1 及第222條第1 項第2 款亦已將「未滿14歲之人」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定，自無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。
九、查被告前曾受如上揭事實欄一所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
十、復按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰」、「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑」，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文。本院依檢察官之聲請函請醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東紀念醫院）對被告本案行為時之精神狀態，是否達刑法第19條各項之情形施以鑑定，經亞東紀念醫院精神科就被告個人史、案情經過、精神狀態與鑑定狀況等項實施鑑定後，認「…歐陽員之臨床表現為自幼即有社交及溝通能力之缺損，亦即社會互動能力上質的異常，復參考本次鑑定中應答之模式，及其所做「自閉症光譜量表」及「社交情境圖卡」之結果所示，均與其所述「亞斯伯格症」【甲sperger，sSyndrome 】（現統涵蓋於「自閉症類群障礙」【甲utism spectrum disorder ,甲S
D 】中）之診斷相符，此外，依其過去成績表現不佳，及目前智力測驗所示，另符合「輕度智能障礙」之診斷。…按「亞斯伯格症/ 自閉症類群障礙」之患者，其核心病理即為對人際及社會互動之判斷能力有顯著性、結構性的缺損，且此病症並為一持續性之狀態，雖可隨成長的過程逐漸學習社會互動規則，但仍會持續較同年齡者有明顯落後。歐陽員之臨床表現及病史符合本項診斷，而其目前整體認知功能，亦仍較常人落後，達於輕度智能障礙之程度，惟亦不可稱其完全無人際及社會判斷能力。回推其於案發之103 年期間，應仍處於此等狀態中。綜上所述，歐陽員於本件行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形…」等語，有亞東紀念醫院105年9月14日精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷二第35至37頁）。足見被告因係「亞斯伯格症/ 自閉症類群障礙」之患者，並具有輕度智能障礙，對人際及社會互動之判斷能力有顯著性、結構性的缺損，且為持續性之狀態，其整體認知功能，較常人落後，其於本件行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯然減低之情形，爰依刑法第19條第2 項，就被告所犯本案各罪，均減輕其刑，並依法先加後減之。
伍、撤銷原判決之理由：
一、原審就附表編號一至四所示部分以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）原判決認被告就如事實欄一（一）所示部分，均係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，共11罪；就如事實欄一（二）所示部分，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之男子強制性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪；就如事實欄一（三）所示部分，係犯刑法第225 條第1 項乘機性交罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為性交行為之物品罪；就如事實欄一（四）所示部分，係犯刑法第224 條之1 之對未滿14歲之男子強制猥褻罪及兒童及少年性交易防制條例第27條第1 項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之物品罪，並認如事實欄一（二）、（三）所示被告拍攝被害人甲童為猥褻行為之照片，此一低度行為已為被告拍攝甲童為性交行為照片之高度行為吸收，故不另論罪，而與本院前揭認定尚有不同，亦漏未變更起訴法條及未及比較新舊法，均詳如前述，難謂無適用法則不當之違誤。
（二）原判決認扣案如附表二所示之物，係被告用以拍攝及存放對被害人甲童為性交及猥褻行為之照片之物，乃供犯罪所用之物，且屬被告所有，應依（修正前）刑法第38條第1項第2 款宣告沒收。又被告拍攝被害人甲童為性交及猥褻行為之照片、影片等物品，均仍存放在如附表二所示之物內，上開扣案物既已宣告沒收，其內之該等物品自無庸再依兒童及少年性交易防制條例第27條第6 項之規定重複宣告沒收，依以下說明，亦有未洽。
二、檢察官上訴意旨略以：（一）原審判決認被告辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形，依刑法第19條第2 項減輕其刑，係援引臺北市立療養院92年間之鑑定報告、臺北市立聯合醫院98年間之鑑定報告為其依據，惟依被告之全國刑案資料查註表可見得被告除有強制性交、猥褻幼童之前案外，別無其他刑事案件紀錄，足徵被告絕非辨識能力低落或無法依其辨識而行為之人，否則應會因其辨識及依辨識而行為之能力低落而常有與法秩序、法規範衝突並遭受刑法處罰、甚而前科累累之情形，是而被告雖係屬亞斯伯格症病患，而其病症是否必然造成其辨識、行為能力低落，或係有其他未知之精神病症所致，均非無商榷餘地。（二）況「對兒童為性交猥褻行為」一事於法律上、道德上均係嚴重之違法行為一情，實屬極易認知、理解之事項，未存在灰色地帶或不易判斷之空間，難謂亞斯伯格症患者即無法辨識上開情形係屬違法行為，或難以依其辨識而不去犯上開刑法。原審就被告所患亞斯伯格症是否確實會造成其不知「對兒童為強制性交猥褻行為」係屬違法？其就此辨識能力如何低落？如何因依辨識而行為之能力顯較常人低落致犯下本案罪刑等情未有任何論述，亦無法見得前揭鑑定報告中有否對此予以鑑定、說明，難認判決理由完備。（三）又上開鑑定距今時日甚久，其接受鑑定時之辨識、依其辨識而行為之能力與
103 年間之辨識、行為之能力絕非相同，原審未慮即此，逕於判決內援引92年、98年間之鑑定報告，作為減輕被告刑責之依據，自有未洽。且亞斯伯格症所產生之症狀並非毫無治療、導正之可能，被告自88年間迄今數度涉犯強制性交、猥褻幼童案件，歷經多番偵審程序，更因此接受法院所判決之強制治療，其就上開情節違法性之辨識能力、依其辨識而行為之能力，與92年、98年間必有所不同，更不待言，爰請求調取被告全民健保紀錄及前案強制治療紀錄，以調查被告有無於任何醫療院所治療亞斯伯格症之紀錄？其所患亞斯伯格症之具體病症為何？是否會影響其犯下強制性交、猥褻幼童之行為？而其於前案所接受之強制治療療程及方式為何？治療結果如何？另將被告連同上開病歷資料及相關紀錄再次委請專業醫療院所鑑定被告之責任能力，以示慎重。綜上，原審調查證據程序及判決理由均有未見完備之處，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。而本院已依檢察官之聲請函請亞東紀念醫院對被告本案行為時之精神狀態，是否達刑法第19條各項之情形施以鑑定，經亞東紀念醫院精神科鑑定完畢，並出具前揭亞東紀念醫院精神鑑定報告書，據前揭鑑定結果，足認被告於本件行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形，詳如前述，故原審依刑法第19條第2 項，就被告所犯本案各罪，減輕其刑，並無不當，檢察官前揭上訴意旨所指各節，尚難認可採。
三、被告就附表編號二至四所示部分否認犯罪，仍執前詞，提起上訴，指摘原判決認事不當，並無理由，業如前述，而被告提起上訴不服原審判決復指稱：原審量刑過重云云，惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189 號判決意旨參照）。
而原審判決於量刑時，既已依刑法第57條規定說明係審酌被告明知被害人甲童於上開期間內為年僅5 歲之兒童，竟利用被害人甲童年紀尚幼，尚未具有完全成熟之性自主同意能力及判斷能力，為滿足一己之慾望，拍攝被害人甲童為猥褻及性交行為之照片、影片，並對被害人甲童為上揭強制性交、猥褻及乘機性交行為，戕害被害人甲童之身心發展甚鉅，亦可能損及日後被害人甲童對於兩性關係之認知，應嚴加予以責難，且被告前已曾因妨害性自主案件，經法院判決並執行完畢，此有本院前案紀錄表1 份在卷可參（見原審卷第111至112 頁），是其素行不佳，且因犯後仍否認有前揭強制性交及乘機猥褻犯行，以不合理之辯詞試圖脫免其責，是其態度難稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、高職畢業之智識程度等各項情狀，而各量處如原判決主文欄所示之刑。上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。基此，被告上訴意旨此部分所指，亦屬無由。
四、據上，被告及檢察官前揭上訴意旨固均無理由。惟原判決既有上開可議之處，是原判決即無可維持，其定應執行刑部分亦失所依附，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲童為年幼兒童，心理猶處於發展階段，判斷力及自我保護能力未臻成熟，竟為刺激、滿足自己性慾，而拍攝甲童祼體、生殖器特寫之猥褻行為照片檔案，及其對甲童為性交、猥褻行為之照片、影片檔案，情節非輕，對於年幼之甲童身心發展具有不良之影響，性觀念實有重大偏差，又被告既同意受託協助告訴人Ａ女照護年幼之甲童，本當盡力照護甲童，協助甲童心智健全發展，使其免於外力不當之侵害，惟被告竟違背告訴人Ａ女之信任，為滿足一己色慾，而成為性侵害犯罪之加害人，對身心尚未臻成熟之甲童為本件加重強制猥褻、加重強制性交、乘機性交等犯行，嚴重侵害甲童之身心健康，對甲童人格之發展戕害甚鉅，亦損及日後甲童對兩性關係及家庭觀念之認知，對甲童之身心發展勢已造成永不可抹滅之傷害，所為非是，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至四主文欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑11年。
陸、沒收部分：
一、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
二、查兒童及少年性交易防制條例第27條第6 項關於沒收之規定，亦於104 年2 月4 日修正公布更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自106 年1 月1 日施行，因兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且猥褻物品為「應」沒收，為防制兒童及少年性剝削之需要，關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項至第4 項之物品，應逕適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，合先說明。
三、扣案之如附表二所示之物，均為被告所有，且係被告用以拍攝及儲存被害人甲童為猥褻行為之數位照片、其對被害人甲童為性交及猥褻行為之數位照片、影片之物等情，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第81頁），是上開扣案如附表二所示之物，均應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定，於被告所犯事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所示犯行各該罪名項下宣告沒收。
四、又其餘扣案之鍵盤、滑鼠、螢幕、行動電話、平板電腦、隨身碟、記事本等物，雖係被告所有之物，然查無積極證據足以證明與本件被告犯罪有關，且該鍵盤等物性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，爰均不予宣告沒收。
五、至附表編號一至四所示各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4 項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1 項、第
6 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、第225 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第19條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 106 年 2 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條：
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，應併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前 4 項之未遂犯罰之。
第 1 項至第 4 項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條：
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第224條之1：
犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文欄 一 事實欄一 （一）所示 歐陽大智犯拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號罪，共拾壹罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，扣案如附表二所示之物，均沒收。 二 事實欄一 （二）所示 歐陽大智對未滿十四歲之男子犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑陸年，扣案如附表二所示之物，均沒收。 三 事實欄一 （三）所示 歐陽大智成年人故意對兒童犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表二所示之物，均沒收。 四 事實欄一 （四）所示 歐陽大智以其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號，累犯，處有期徒刑參年，扣案如附表二所示之物，均沒收。附表一：
編號 時間 行為態樣 1 103年10月17日 拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為數位照片 2 103年10月23日 同上 3 103年10月30日 同上 4 103年10月31日 同上 5 103年11月16日 以生殖器進入甲童口腔之方式對甲童強制性交，並拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為數位照片及上開性交行為數位照片 6 103年11月18日 拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為數位照片 7 103年11月28日 同上 8 103年11月29日 趁甲童熟睡時，以生殖器進入甲童肛門之方式對甲童為性交，並拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為數位照片及上開性交行為數位照片 9 104年1月6日 拍攝甲童裸體及生殖器特寫之猥褻行為數位照片 10 104年2月6日 同上 11 104年2月10日 同上 12 104年2月17日 同上 13 104年2月24日 同上 14 104年2月28日 以手指戳弄甲童左邊乳頭之方式強制猥褻甲童，並拍攝上開對甲童為猥褻行為之數位影片附表二：
編號 扣案物品名稱 數量 1 桌上型電腦 1台 2 甲SUS筆記型電腦 1台 3 SONY數位相機 1台