臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第217號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉政杰律師上列上訴人即被告因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣臺北地方法院104年度侵訴字第76號，中華民國105 年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第7464號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並向告訴人代號0000000000給付新臺幣貳拾萬元，給付方式如附表所示。
事 實
一、甲○○與代號0000000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）曾於民國104年3月間同居於A女位於新北市○○區之租屋處（地址詳卷），具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。甲○○於104 年3月6日凌晨某時許，在渠等同居之上址租屋處，因懷疑A女另有交往對象，與A女發生爭執，竟基於強制猥褻之犯意，不顧A 女表明拒絕之意，抓住A 女手腕、反壓A女雙手手肘，強行親吻A女肩頸、手臂、胸部等部位，過程中因A女試圖抗拒，而與A女發生拉扯，以此強暴方式對A女為猥褻行為得逞，致使A女受有左臉頰外下方1條2.5x1公分表淺抓傷、後肩兩側各1處3x1公分傷口、左胸部內側、右胸部內側上方、左側鎖骨下方及右側肩胛骨上方各1 處吸吮傷、左上臂7處吸吮傷、右上臂2處吸吮傷、雙手腕關節上方外側各1處1x1公分瘀青、右大腿後側中間1處2x1 公分瘀傷、左大腿後側膝上1處1x1公分瘀傷等傷害。
嗣於同日早上6時至7時之間某時許，A 女見甲○○已入睡，遂離開房間，請同住於上開租屋處內其他房間之女性室友報警，始悉上情。
二、案經A 女訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意作為證據（本院卷第86、87、176、177頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、其餘為本判決引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：前開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理時坦承不諱（本院卷第85、175、183頁），核與告訴人即被害人A 女於警詢、偵查及原審審理之證述相符（
104 年度偵第7464號卷，下稱偵查卷，第13至22、82、83頁，原審卷第44、46、47頁）；並有證人即A 女室友黃○、李○宣於偵查、原審審理時之證述可佐（偵查卷第88、89頁，原審卷第49、50頁）；又A 女於案發當日前往臺北慈濟醫院驗傷，其左臉頰外下方有1條約2.5x1公分之表淺抓傷，後肩兩側有各約3x1公分之傷口各1處，左胸部內側有1處約2.5x1公分吸吮傷，右胸部內側上方有1處約1x1公分吸吮傷，左側鎖骨下方有1處約2x1公分吸吮傷，右側肩胛骨上方有1 處約2x1公分吸吮瘀傷，雙手腕關節上方外側各有1 處約1x1公分瘀青，右大腿後側中間有1處約2x1公分瘀傷，左大腿後側膝上有1處約1x1公分瘀傷，左上臂7處2x1公分吸吮傷，右上臂2處2x1公分吸吮傷，有該院104 年3月6日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（偵查卷第73至75頁），足證被告確有於案發時抓住A女手腕、反壓A女雙手手肘，以強行親吻A女肩頸、手臂、胸部，並與A女發生拉扯等行為，始造成A 女受有上開傷害，堪認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告於本件案發時與A 女為同居之男女朋友關係，2 人具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。本件被告對A 女施以身體之不法侵害行為，屬家庭暴力防治法第2條第2款所指之家庭暴力罪，惟該罪於家庭暴力防治法中並無刑罰規定，自應回歸適用刑法各罪之規定論處。核被告所為，係犯刑法第224 條之強制猥褻罪。公訴意旨認被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪，尚有未洽（詳如後述），惟其基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條。
參、撤銷改判部分：
一、原審認被告上開罪行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院準備程序、審理時終坦承犯行，並於本院準備程序中清償告訴人A女新臺幣（下同）6萬元，有匯款單附卷可稽（本院卷第161 頁）；被告並於本院準備程序、審理時一再表示與告訴人和解之意，惟因雙方就賠償金額未能合意致無法成立和解，有被告、告訴人於本院準備程序、訊問程序之供述可稽（本院卷第85、141 頁），堪認被告已屬悛悔；上揭情狀為本院程序中新發生之事證，涉及刑法第57條第10款量刑審酌時應注意之事項，且應予評價為量刑之減輕因子，原審未及審酌據為量刑之依據，難認妥適。本件被告上訴請求從輕量刑等語，非無理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告與A女原為男女朋友，竟僅為滿足一己私慾，即強吻A女，顯見欠缺尊重女性身體自主權之觀念，所為自應予以非難；惟被告於本院準備程序、審理時坦承犯行，已見悔意；復衡以被告為碩士肄業之教育程度；現從事室內設計工作，月薪為4萬元，家庭經濟狀況小康，已婚，即將成為人父，目前須扶養父母、妻子之生活狀況；暨其犯罪之動機、目的及手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○於上開時、地，除以前述強吻A
女之方式為強制猥褻犯行外，尚基於強制性交之犯意，以陰莖磨蹭A女下體，試圖進入A女陰道，然為A 女抵抗拒絕而未果，復以手指侵入A女之陰道，而對A女強制性交得逞，因認被告此部分涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌。
㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，
刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為論罪科刑之基礎。
㈢公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人即告訴人A 女之
證述、臺北慈濟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等為其論據。訊據被告堅詞否認有此部分強制性交之犯行，辯稱：伊未以陰莖磨蹭A女之下體，也未以手指侵入A女之陰道等語。經查：
⒈證人A女於警詢時證稱：104年3月6日凌晨，被告在伊身上強
行種草莓，伊掙脫被告去上廁所，從廁所出來後，伊要拿長褲穿，但遭被告搶走不讓伊穿，被告說要強暴伊伊不敢睡覺，被告開始言語挑釁，用手觸摸伊之身體，後來還用手指進入伊之陰道，並想將他的陰莖放入，伊不讓被告進入，伊後來趁空檔時，拿起一把剪刀，跟被告說不要再靠近，否則伊要自殺，後來被告放棄，要伊去睡覺，伊躺好背向被告，被告又用下體磨蹭伊，伊拒絕並咬被告手臂，趕緊起床往門口跑，被告又將伊抓回，最後伊坐在地上不敢睡，被告後來睡在床上，直到天亮；被害當時伊是清醒的等語（偵查卷第15、16、18頁）；於偵查中證稱：104 年3月6日凌晨，被告強行在伊身上種草莓，伊趁被告放開時去上廁所，出廁所後伊想要找褲子穿，但被告不准伊穿褲子，伊不敢睡覺，坐在旁邊的地上，被告就用手摸一下伊的身體，伊後來從櫃子的筆筒裡拿出剪刀，對被告說如果再碰伊，伊就要刺自己，被告上前將剪刀奪走，最後答應讓伊蓋被睡覺，但不能穿衣服，伊赤裸著身體在床上睡，睡著後，被告用手指摳伊的陰道，然後用手指侵入陰道，又將伊翻過來正面朝上躺著，用下體磨蹭伊之陰部，後來伊就起身坐著，伊說這樣很煩，伊想要休息，被告便自己蓋棉被睡著等語（偵查卷第82、83頁）；於原審審理時證稱：104 年3月6日凌晨，伊正在睡覺，被告將伊叫醒要求發生性關係，伊拒絕被告，被告就強吻伊之身體，後來被告的手指有侵入到伊陰道內，當時伊是醒著的，在床上平躺，被告分開伊的大腿，壓制伊，伊想要離開被告的壓制，被告又將伊拉回來，直接將伊壓制在地板上，伊也是仰躺的姿勢等語（原審卷第44頁反面、第45頁反面）。依證人A 女於警詢、偵查、原審之證述，可徵其就被告以陰莖磨蹭其下體、以手指侵入其陰道時，其究係處於清醒或睡眠中狀態乙節，前後證述已現不一；且A 女於案發當日前往臺北慈濟醫院驗傷時，對其身體傷害之描述為「遭強行撕毀衣物及遭撫摸外陰部，並於身體多處遭強行用力吸吮受傷」，有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽，與其前揭證稱係遭被告以手指侵入陰道乙節又屬有異，是A 女就被告對其為性交之方式，前後陳述殊有未合，其指稱被告以陰莖磨蹭其下體、以手指侵入其陰道等節顯有瑕疵，尚非無疑。⒉又A 女於案發當日前往臺北慈濟醫院驗傷，驗傷結果顯示除
有前述傷勢外，陰部無明顯新傷口，處女膜有已癒合之陳舊傷等情，有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽。惟前揭驗傷結果，僅足以證明被告曾親吻A女，且與A女發生拉扯，導致在A 女身上留下吸吮傷、抓傷及瘀傷等傷害，然無從證明確有A 女所指被告以手指進入其陰道、以陰莖磨蹭其下體等情事，亦無從作為A女此部分指述之補強證據。
㈣綜上述，依檢察官就被告對A 女為強制性交犯行之舉證，仍
有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告成立此部分犯行之程度，本院無從形成有罪之確信。此部分原應諭知無罪，惟公訴意旨認被告所犯此部分強制性交罪嫌與前揭論罪科刑之強制猥褻罪嫌，有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、緩刑宣告部分：次按現代刑事司法理念已從傳統之刑罰作為中心之措施，轉型成為修復式司法，是刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或於矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，只須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。經查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮而有本件犯行，經此偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院審酌被告再社會化，重建人格及改善其行為模式之刑罰目的，因認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，並依家庭暴力防治法第38條第1 項規定，諭知被告於緩刑期內應付保護管束。又衡酌被告迄未能與告訴人A 女達成和解，暨依被告104 年度稅務電子閘門資料（本院卷第134、135頁），其全年收入總額為49萬1仟419元之實際資力等情狀，認本件緩刑宣告有依刑法第74條第2項第3款規定為附記事項之必要，爰命被告於前揭緩刑期間，依主文第2 項所載之金額及給付方式賠償告訴人A 女。倘被告未於緩刑期內履行其負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得撤銷其緩刑宣告，另上開命被告支付20萬元部分，依刑法第74條第4 項規定，得為民事強制執行名義，其性質屬被告因本件犯罪事實對告訴人A女所生之財產上損害賠償，與告訴人A女因本件提起刑事附帶民事訴訟之侵權行為損害賠償債權性質應屬同一，告訴人自得擇一行使之，而被告如依期給付如主文第2 項所示之金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條、第74條第1項第1款、第2項第3款，家庭暴力防治法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 錢建榮法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張品文中 華 民 國 105 年 12 月 30 日附表
┌─────┬─────────────────────┐│支付金額 │ 給 付 方 式 │├─────┼─────────────────────┤│新臺幣（下│分40期給付，以1個月為1期，自本件判決確定之││同）貳拾萬│日之次月起，於每月20日前，以匯款方式，按月││元 │給付告訴人代號00000000000仟元並匯入如本院││ │卷彌封袋內所示告訴人指定之帳戶，至全數清償││ │完畢時止（緩刑期內應自第1 期給付至第35期，││ │即共應付清拾柒萬伍仟元）；如連續兩期遲付或││ │合計兩次遲付時，尚未給付之金額視為全部到期││ │（遇假日順延至假日之次日）。 │└─────┴─────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。