臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第236號上 訴 人即 被 告 黃紹焙選任辯護人 楊凱吉律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度侵訴字第61號，中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第8601號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國105 年3 月9 日透過名稱不詳之應召集團尋找性交易對象，約定以1 小時、新臺幣（下同）1 萬2,000 元對價為性交易，該應召集團即安排代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）於同日下午4 時許，前往乙○○位於新北市○○區○○路○○○ 號5 樓A 室租屋處進行性交易。㈠甲○進入乙○○租屋處後，表示要先收取性交易費用1 萬2,000 元，乙○○佯稱要加1 小時時間，經甲○以手機通訊軟體LINE向應召集團成員回報，乙○○即以拿錢為由，藉故拖延付款，趁甲○把玩手機之際，基於加重強制性交之犯意，自屋內取出客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之西瓜刀1 把，指向甲○恫稱：
「將手機放下，乖乖配合，否則就砍妳」等語，並要求甲○向應召集團謊稱已收取性交易對價，甲○因擔心生命安危而不敢抗拒，遂依乙○○指示進入浴室洗澡，再將衣服穿回，而在違反其意願之情形下，任由乙○○褪去衣褲，撫摸及親吻胸部、下體，嗣乙○○欲以陰莖插入甲○之陰道時，甲○擔憂懷孕或感染疾病，遂將保險套交給乙○○戴上，乙○○即違反甲○之意願，以陰莖插入甲○陰道內，復仍違反其意願，要求甲○口交直至射精，其後乙○○應允甲○洗澡，詎乙○○待甲○洗澡後，復承前加重強制性交之接續犯意，於違反甲○意願之情形下，撫摸甲○胸部、下體，並再以陰莖插入甲○口腔抽動直至射精，而以此脅迫、恐嚇之方式，對甲○為強制性交行為得逞。㈡又乙○○基於竊錄他人非公開活動、身體隱私部位之犯意，趁甲○第一次洗澡後穿回衣服之際，未經甲○同意，無故持其所有SONY廠牌白色智慧型手機1 支，拍攝甲○非公開之穿衣服過程及僅穿著內衣褲之身體隱私部位。㈢乙○○於強制性交行為得逞後，另意圖為自己不法之所有，基於恐嚇取財之犯意，在上址租屋處內，持上開手機內竊錄之照片，向甲○恫稱：「如不用錢買回，就要公布在臉書上」等語，使甲○心生畏懼，因而持提款卡至附近便利商店內提領1 萬元後返回上開租屋處交付乙○○，乙○○始允許甲○離去。甲○離去後同日晚間即向友人林○怡、宋○倫哭訴上情，經友人建議而報警處理，警方旋於10
5 年3 月10日晚間9 時30分許，在乙○○上址租屋處外查獲乙○○，並得其同意搜索租屋處，當場扣得乙○○所有之西瓜刀1 把、SONY廠牌白色智慧型手機1 支，及與本案無關聯之電腦主機1 臺、SONY廠牌黑色智慧型手機1 支，復經警方還原上開智慧型手機電磁紀錄發現竊錄之照片3 張，始查悉上情。
二、案經甲○訴由新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。查本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）因觸犯刑法第
222 條第1 項第8 款之罪名，經檢察官提起公訴，核屬性侵害犯罪防治法第2 條規定所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免告訴人甲○身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人甲○之姓名以代號稱之，其他足資識別被害人身分之資訊則予適當之隱匿，合先敘明。
二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
三、證據能力部分：㈠被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人即告訴人甲○於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 所定得例外作為證據之情形存在，且被告及其辯護人於原審及辯護人於本院審理中已爭執其證據能力，依上開規定，自不得作為認定被告犯罪事實之證據。
㈡詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發
現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166 條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第
1 項規定，得為證據；偵查中向檢察官所為之陳述，依同條第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於審判外向法官、偵查中向檢察官所為之陳述，雖因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，惟並非無證據能力而禁止使用，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第356 號判決意旨參照）。查證人甲○於偵查中以證人身分依法具結後向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人並未釋明上開供述有何顯不可信之情況，依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述、或違法取供之情事，而無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，自具有證據能力。且告訴人甲○於原審審理中業以證人身分到場證述，並經被告及其原審辯護人交互詰問，賦予行使反對詰問權之機會，已踐行保障被告對於證人之正當詰問權，應認已經合法調查而得為證據，是被告之辯護人於本院仍辯護稱：甲○於偵查中所為未經被告詰問之陳述，應無證據能力云云，並不足採。
㈢證人係以其親身經歷之實際經驗為證據方法，倘證人以聽聞
自被告以外之他人在審判外之陳述，到庭轉述而為證言者，因非其親身之經歷，即屬「傳聞供述」，而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供述」外，其餘以實際經驗為基礎部分之陳述，則非屬傳聞證據（最高法院102 年度臺上字第3366號判決意旨參照）。經查，證人宋○倫於偵查中證述關於聽聞告訴人甲○陳述如何遭被告性交之過程，核屬傳聞證據，自不得作為用以證明告訴人甲○所述之性侵害過程確有其事之證據，是被告之辯護人於本院審理中仍爭執該證人之證述並非出自其實際經驗，屬傳聞證據，而無證據能力等語，核屬有據。惟證人宋○倫於偵查中證述關於案發後與告訴人甲相約見面之過程及告訴人甲當時情緒反應等內容，則係就己身親眼見聞之事實所為之陳述，並非傳聞自告訴人甲○之證據，且其偵訊內容亦查無證據足認係檢察官違法取證或其有非出於自由意志而為陳述之情事，並無顯不可信之情況，且證人宋○倫此部分證述內容與本案犯罪事實有相當之關聯性，揆諸上開說明，證人宋○倫此部分親身經歷所為之證述，自有證據能力。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決除前揭各項供述證據經本院審酌如上外，其餘後引各項供述證據，業據檢察官、被告及其辯護人於原審審理中表示同意有證據能力（見原審卷第73頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均有證據能力。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第15
8 條之4 規定反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體方面：
一、關於加重強制性交部分：訊據被告於原審審理時固坦承有於105年3 月9日透過名稱不詳之應召集團成員媒介告訴人甲以1 小時1萬2, 000元對價為性交易，且有在上址租屋處以陰莖插入告訴人甲○陰道、口腔為性交行為1次而未給付性交易對價，而於翌日晚間9時30分許，經警在其上址租屋處查扣之西瓜刀1 把為其所有等事實，惟矢口否認有加重強制性交犯行，辯稱：伊沒有拿出西瓜刀強迫甲為性交，伊先前將機車典當有錢，並將現金1萬4,000元或1萬5,000元放在桌上給甲看，雙方才合意性交，伊因為甲○服務態度很差，都是伊自己打手槍才射精，所以不願意付錢，並趁甲洗完澡後穿回衣服時拍攝甲半裸照片向甲○要錢，此時才拿西瓜刀出來，伊認為雙方是合意性交，且伊只與甲為性交行為1 次，沒有第2次射精云云。惟查：
㈠被告有於105年3 月9日透過名稱不詳之應召集團媒介性交易
，約定以1 小時1 萬2,000 元為對價，嗣告訴人甲○於同日下午4 時許進入被告位於新北市○○區○○路○○○ 號5 樓A室租屋處後，被告有以陰莖插入告訴人甲○陰道、口腔為性交行為1 次，惟被告並未給付上開性交易對價，並以其SONY廠牌白色智慧型手機拍攝告訴人甲○洗澡後準備穿回衣服而僅穿著內衣、褲之照片向告訴人甲○恐嚇取財得手1 萬元等事實，業據被告於原審準備程序及審理中供認不諱（見原審卷第72至73頁、第112 至113 頁），核與證人即告訴人甲○於偵查中及原審審理時之證述情節大致相符（見偵查卷第10
3 至106 頁、原審卷第98至105 頁），並有新北市政府警察局中和第二分局現場勘察報告、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、被告租屋處之搜索現場照片共30張、告訴人甲 ○抵達被告租屋處及嗣後外出領款過程之監視器錄影翻拍照片共6 張、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄1 份、告訴人甲○遭偷拍之照片3 張、告訴人甲○存摺封面及內頁暨提款卡影本各1 紙在卷可稽（見他字卷第28至29頁、第32至46頁，偵查卷第45至47頁、第71至73頁、第130至143 頁、第145 至158 頁，偵卷證物袋內），此外，復有西瓜刀1 把、SONY廠牌白色智慧型手機1 支扣案可佐，此部分事實，均堪可認定。
㈡又證人即告訴人甲○於偵查中證稱：被告透過應召站的LINE
聯絡性交易，性交易對價1萬2,000元，要讓被告射精，時間是1小時，公司說是6樓，好像是錯的，伊看到有住戶開門就跟進去，但還是找不到，伊就聯絡公司，要從6 樓下樓時，被告就幫伊開門，伊進入被告租屋處後依照公司交代要先向被告收錢，被告說是2萬4,000元，要2 小時，伊叫被告自己與應召站聯絡，當時被告還沒有給錢，他自己與應召站聯絡後，應召站傳LINE給伊說改成2小時，被告說要去拿2萬4,00
0 元給伊，伊坐在床邊滑手機等被告，但被告突然拿出西瓜刀，並說「把手機放下，給我乖乖配合，不然我就砍妳」，伊說「好，你不要激動好不好」，伊放下手機，被告叫伊去洗澡，伊就去洗澡，出來後被告叫伊把衣服全部穿回去，伊看到西瓜刀被放在床邊椅子上，被告叫伊配合他性行為，並脫掉伊衣服、絲襪、短褲，開始摸及舔伊胸部、下體，之後被告要用陰莖插入伊下體，伊要求被告戴保險套，被告說好，伊就拿保險套給他，被告戴上保險套之後就用陰莖插入伊下體，約10分鐘被告都沒有射精，被告自己打手槍，並要求伊幫他口交，後來被告有自己射精；伊跟被告說要去洗澡，被告說可以，伊洗完澡出來後，被告又開始摸伊胸部與下體，命令伊再幫他口交，伊知道西瓜刀還放在旁邊，很害怕，所以又幫被告口交，後來被告自慰射精；之後被告滑手機給伊看，有幾張伊穿衣服、內衣穿到一半的照片約3、4張，被告說「妳這些裸照要花多少錢買回去，如果不用錢買回去，我就要公布在臉書上」，伊害怕被告會把照片放上臉書，便說2,000 元，被告說「妳把我當什麼，我起碼跟別人要都要
1 到5 、6 萬元，好啦，我算妳少一點，妳自己開個價」，伊說1 萬元可不可以，被告說可以，伊本來想把包包財物都拿走，被告卻說包包要放在他那邊，只能帶提款卡與被告家鑰匙去附近的全家便利商店提款，伊怕財物被被告拿走及裸照被公布，故照被告指示去提領1 萬元交給被告，伊問被告可否離開，被告說可以，當時伊也不敢叫被告把裸照刪掉，因為他有西瓜刀，被告又威脅伊不得報警，如果報警就會把裸照放在臉書上；伊離開後隨即打電話向友人林○怡哭訴，伊在林○怡家裡打電話給友人宋○倫，後來友人鼓勵伊報警，伊即於105 年3 月10日晚上報警處理等語（見偵查卷第10
3 至105 頁）；嗣於原審審理時證稱：伊當日與被告援交，被告是直接與應召站聯絡的，性交易價格1 小時1 萬2,000元，應召站說一定要收錢才能進行性交易，伊進入被告房間後向被告說要先收錢，被告說要2 小時，伊就向被告要2 個小時的錢，伊用LINE向應召站說被告在吸毒，剛好被告說要加1 小時，伊就回報說被告要加時間，應召站說好，加1 個小時就是1 萬2,000 元，伊有向被告說價錢，被告說要去拿錢，伊在滑手機，就看到被告從旁邊拿出1 把西瓜刀，叫伊把手機放下去洗澡，並恐嚇伊不乖乖照做就會砍伊，伊放下手機去洗澡，洗好澡後圍著浴巾出浴室，被告就叫伊乖乖躺在床上，這時伊看到被告已經把西瓜刀放在茶几上，伊就與被告開始性交，因為西瓜刀放在旁邊，伊只好照被告說的做，被告主動脫伊浴巾，撫摸伊身體、胸部及下體，用陰莖插入伊陰道，過程中伊都是躺著，沒有其他動作，伊有請被告戴保險套，被告有戴。後來被告還有叫伊幫他口交1 次，結束後伊穿衣服，被告從旁邊偷拍，伊穿好衣服後被告就問伊要拿多少錢買這些照片，伊出價1 、2,000 元，被告說如果不用錢買回去，其就把照片放在臉書上，並恐嚇說不怕伊報警，後來談了一個價錢，伊現在忘記講好的價格，之後伊就去指定的便利商店領錢，被告只准伊帶提款卡，不准帶包包，伊領完錢交給被告後，被告才放伊走，被告說照片會先留著不會刪除，如果伊去報警就要散布在臉書上；性行為過程中，被告的西瓜刀都放在伊看得到的地方，伊完全沒有辦法向外界尋求協助，因為被告手上拿著西瓜刀，伊會害怕；伊第一天出來上班就遇到這種情形，伊很害怕，性行為過程中被告沒有壓制伊，只有拿西瓜刀，所以伊配合被告沒有掙扎；性行為結束後伊也完全不敢提性交易要收錢的事，因為怕都怕死了，怎麼敢跟被告提；伊去洗好澡圍著浴巾出來，被告有先叫伊把衣服穿回去，可能是被告想要自己脫伊的衣服，伊記得後來是被告脫伊的衣服；伊記得被告總共射精2 次，但忘記是否2 次都是用陰莖插入下體的方式，至少有1 次是此方式，另1 次可能是口交，伊也忘記第一次性行為結束後伊有無去梳洗；被告拿出西瓜刀時，應召站業者也有打LINE電話過來，被告叫伊騙應召站說伊已經收到錢了，因被告拿著西瓜刀，伊只好回報應召站稱有收到錢，但被告從頭到尾都沒有拿錢出來，也沒有把錢放在桌上或電視旁邊等語（見原審卷第98至106 頁）。綜上證人甲○所述，就其進入被告租屋處後向被告表示要先收費，被告佯稱取錢，卻突然取出西瓜刀，以言語恫嚇，命令其放下手機、洗澡，要求穿回衣服後再由被告褪去，接續以陰莖插入陰道、口腔等方式遂行性交行為2 次等重要情節，均堅指不移，前後之主要梗概陳述均屬一致，並無何明顯歧異之處。再佐以本案確實因告訴人甲○報警稱遭人持刀性侵，警方始前往被告上開租屋處執行搜索，並因而在沙發椅下方查獲被告藏放之西瓜刀1把之事實，已據被告於警詢時供認在卷（見偵查卷第30頁），被告亦始終不否認持有西瓜刀之行為，有新北市政府警察局中和第二分局警員葉炤韋105 年3 月12日職務報告1 份、搜索現場照片6 張在卷可憑（見偵查卷第19頁、第58至61頁），核與證人甲○指稱遭被告持西瓜刀性侵之情狀相符，證人甲○上開所證述，應堪採信。至被告於原審審理中雖辯稱：伊向甲○要錢時才拿出西瓜刀云云，惟被告於警詢時先係辯稱：伊當時將西瓜刀放在電腦桌椅子與床中間的縫隙，甲 ○應該有看到，晚間6 時許因伊仇家用臉書對伊嗆聲說已經在樓下，伊就帶西瓜刀衝下去樓下，可是沒有看見仇家，返家後就將西瓜刀藏在沙發座椅下云云（見偵查卷第29至30頁），嗣於偵查中則供承：伊承認在甲○上來時，伊有拿刀出來，伊是因為害怕甲○帶人上來才拿刀出來，伊離甲○很遠，她看到伊拿刀，但伊沒有對甲○做什麼云云（見偵查卷第86至87頁），前後所述已有不一，顯見情虛。而被告既坦認於告訴人甲○進屋後即持刀相向，且事後警方在屋內沙發座椅下方查獲該西瓜刀1 把等情，足可佐證證人甲○所述被告持刀恫嚇其配合性交，否則將要對其不利，進而為強制性交犯行等情，應非子虛。
㈢被告於原審審理時雖另辯稱：伊將機車典當後之現金放在桌
上給甲看，雙方是合意性交，伊事後認為甲服務態度很差，故不願意付錢云云。惟查：被告於105 年3 月8 日將其機車牽往新北市土城區平原當鋪質押換得2 萬5,000 元現金一情，固有平原當鋪當票影本1 紙在卷可憑（見原審卷第122頁），然被告既於原審審理中自承因缺錢周轉始質押機車（見原審卷第114 頁），竟願意花費1 萬餘元為性交易，衡情，已難認與一般經驗法則相合。況參諸被告於偵查中係辯稱：伊當時身上有1 萬5,000 元，伊前幾天去當機車得款2 萬5,000 元，伊女朋友出國，所以伊給女朋友1 萬元，加上甲 ○給伊1 萬元，共2 萬5,000 元，伊買點數花了1 萬元，剩下1 萬5,000 元放在家裡云云（見偵查卷第162 頁、第163頁），惟警方於105 年3 月10日晚間9 時30分許前往被告租屋處執行搜索時，僅扣得西瓜刀1 把、甲基安非他命吸食器
1 組等物，並未扣得任何現金，此有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員葉炤韋105年5 月6 日職務報告各1 份在卷可稽（見他字卷第28至29頁、原審卷第55頁），是被告辯稱其有足額現金可為性交易一節，是否屬實，已非無疑。再參諸被告於偵查中另供稱：伊本來一開始與機房約2 小時，但後來甲○與照片不符，伊從
2 小時改為1 小時，甲○要伊先跟機房聯絡，伊就LINE機房說要改1 小時，對方同意，甲○也同意等語（見偵查卷第12
3 至124 頁），倘若被告所稱原約定性交易時間為2 小時屬實，則其未見到告訴人甲○與照片不符之前，應備妥原約定之性交易對價2 萬4,000 元，然被告當時僅餘1 萬5,000 元，如何有足夠現金與告訴人甲○性交易？益徵被告前後說詞顯然反覆矛盾，所辯亦與常情不合，實不足取。
㈣又參以被告與告訴人甲○素不相識，除被告未給付性交易之
對價外，彼此間並無怨隙仇恨，而告訴人甲○係透過應召集團之媒介而從事性交易，其目的無非係在取得性交易之對價，又媒介性交易亦涉及不法情事，從事此業之人理應極力避免與執法單位有何接觸聯繫，以免檢警循線查緝，倘如僅屬單純未付性交易價款之糾紛，多係私下了事，尚不至於報警使性交易情事浮上檯面，反添後續查緝風險。是倘若告訴人甲○確未遭被告持刀性侵，實無需甘冒從事性交易情事曝光之風險而誣陷被告入罪之必要，況其對被告提出妨害性自主告訴，亦無助於其取得性交易之對價，甚至被告於原審審理中表示願意賠償性交易對價1 萬2,000 元及恐嚇取財1 萬元，告訴人甲○於原審仍證稱：不是錢的問題，而是被告拿西瓜刀恐嚇伊，伊沒有意願與被告和解等語（見原審院第106頁），足認告訴人甲○並無因細故或為訛詐金錢等因素，甘冒誣告及偽證罪之風險設詞誣陷被告。又據證人即告訴人甲 ○之友人宋○倫於偵查中證稱：甲○於105 年3 月10日凌晨傳LIN E 訊息給伊說被欺負，伊打電話問甲○問她怎麼回事，後來有去中和見甲○，甲○便告知自己從事性交易時遭被告以拿西瓜刀威脅而且不付錢，還勒索她1 萬元，甲○陳述案發過程時有啜泣及掉眼淚，伊建議甲○要報警，希望她考慮，畢竟甲○會顧慮她的工作等語（見偵查卷第111 至112頁），足見告訴人甲○於案發後情緒確實較為驚恐、激動，更有慮及性交易工作內容是否會因報警而曝光之情，並非毫無所感甚或嘻笑喧嘩，與一般遭人侵害後會有較特殊之情緒起伏反應情狀吻合，益徵告訴人甲○非因被告未給付性交易對價而懷恨虛構遭人性侵害之事，是其上開證述，應可採信。
㈤被告之辯護人於本院審理時雖為被告辯護稱：甲○於警詢、
偵查之陳述與原審詰問有前後不一狀況，不足採信云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信（最高法院74年臺上字第1599號判例、82年度臺上字第3847號判決意旨參照）。又按人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度臺上字第4387號判決要旨參照）。經查，被告之辯護人主張證人甲○於原審審理中證述不一之內容臚列說明如下：
⒈證人甲○對於被告要求加長性交易時間及何人與應召站業者
聯絡乙節，於原審審理時先證稱：「（檢察官問：發生性行為前，被告有無跟妳談性交易價格？）沒有，被告只有說他要2 個小時，我就跟他要2 個小時的錢，被告就拿出西瓜刀來。」；再證稱：「（辯護人問：妳當天到達被告住處時，有無再跟其他人聯絡？）有跟業者聯絡，那時候傳訊息給業者，傳到一半，被告就拿西瓜刀出來。」、「（辯護人問：跟業者聯絡何訊息？）就是說被告有在吸毒。」、「（辯護人問：有無談到價格？）我有跟業者說要加錢。」、「（辯護人問：為何剛才檢察官詰問時，妳回答說沒有談到價格？）我一進入被告房間時，就傳LINE跟業者說被告在吸毒，那時被告說他要加1 個小時，所以我就跟業者回報說被告要加
1 個小時，在這中間我傳訊息跟業者說被告有吸毒。加1 個小時的價格就是1 萬2,000 元，這個價格我有跟被告說，被告說好。」；復證稱：「（受命法官問：妳一進入被告房間，被告說要加時間，之後是妳與應召站聯絡或是被告？）我跟應召站聯絡，業者說好，可以加時間，我第一天上班，現在忘記業者叫我收多少錢。」；再證稱：「（被告問：妳進入我家時，一定會跟業者聯絡，如果我拿西瓜刀威脅妳，妳一定會跟業者說，業者也一定會上門來催討款項？）當天我是自己去的，我LINE業者說被告要加錢，之後被告才拿出西瓜刀，叫我把手機放下，我就沒機會告訴業者說被告有拿出西瓜刀，被告對我實施性行為的過程中，業者有一直打電話給我，但我沒有辦法接聽，事發後，業者也有跟我聯絡，我有大致上跟業者說被被告白嫖的過程，但業者不相信我，後續業者也沒有處理這件事情，我不知道業者後來有無跟被告查證，業者沒有跟我說。」；又證稱：「（審判長問：對於本案有何意見？）當時一進入被告房間，被告拿出西瓜刀，業者也有打LINE的電話過來，被告叫我騙業者說我已經收到錢了，因為被告拿著西瓜刀，所以我只好回答業者說有收到錢了，但被告從頭到尾都沒有拿出錢來，也沒有把錢放在桌上或電視旁邊。」等語（以上見原審卷第100 至106 頁）。
互核前揭證詞，證人甲○證述其以LINE向應召站業者回報被告要增加性交易時間之過程及補充被告脅迫其謊稱已收取性交易對價等內容，並未有何明顯之瑕疵；至證人甲○雖於偵查中證稱：「（問：進門之後，發生何事？）被告說他要2個小時，我說那你自己跟公司說，被告當時還是沒給我錢，被告就自己跟公司聯絡2 個小時，之後公司傳LINE給我說更改成2 個小時，被告就說他要去拿2 萬4,000 元，我坐在右邊滑手機等他，但被告就突然拿出西瓜刀」等語（見偵查卷第104 頁），證述係由被告與應召站業者聯絡增加性交易時數之事，然此與證人甲○確另有以自己之手機通訊軟體LINE與應召站業者聯繫乙節，並無何齟齬，因被告與證人甲○可能各有與應召站業者聯繫；至辯護人雖另質疑證人甲○於性交過程有無接聽應召站業者電話部分有陳述不一致之情形，然細繹證人甲○所述內容，乃被告持刀要求其先向應召站表示已收到錢，嗣後其與被告性交過程中無法接聽應召站業者之電話，實未有何明顯瑕疵，此由被告於原審審理時亦供稱：伊先算錢給甲○看，然後甲○也有回報給應召站業者說錢看到了，伊之所以未把錢給甲○是因為她的服務態度不好等語（見原審卷第112 頁），核與告訴人甲○證述其曾向應召站業者表示收到錢一情吻合，再佐以被告所辯有足夠金額可支付性交易對價云云，並不可採，已如前述，則若非被告確有持刀恐嚇證人甲○謊報已收取對價，證人甲○豈會如此為之，益徵證人甲○上開所證非虛，堪值採信。是辯護人據此質疑證人甲○證述之可信性云云，洵非可取。
⒉又證人甲○於原審審理時一度證稱：「（檢察官問：見到被
告後發生何事？）被告叫我把手機放下去洗澡，我就先去洗澡，洗好後，我圍著浴巾出浴室，被告就叫我乖乖躺在床上，這時我看到被告已經把西瓜刀放在茶几上，我就和被告開始性交，因為西瓜刀放在旁邊，我就只好照被告說的做，被告主動脫我的浴巾、撫摸我的身體、胸部和下體，被告用陰莖插入我的陰道」、「（受命法官問：妳去洗澡後，圍著浴巾出來，就直接為性行為？）是。」等語（見原審卷第99頁、第104 頁），惟再次詢問後證人甲○則證稱：「（受命法官問：過程中妳有無先穿回衣服？）我現在想起來，被告當時有先叫我把衣服穿回去，可能被告想要自己脫我的衣服，我記得後來是被告脫我的衣服。」等語（見原審卷第104 頁）。觀諸上開問答內容，或因證人甲○不清楚詢問人所問之問題重點，致未能清楚敘述被告曾要求其穿回衣服之情，其經提醒引起記憶後，證人甲○即能精確回憶案事過程中較為特殊之情節，尚非可謂其證述有所不實。況查被告對於未經證人甲○同意即拍攝告訴人甲○僅穿著內衣褲之身體隱私部位之犯行，已坦認不諱（詳後述），參以其於偵查中供稱：當時錢放在電腦桌那邊，甲○同意性行為，甲○就先去洗澡，之後換伊去洗。伊洗完澡之後，甲○自己脫衣服、伊脫我自己衣服，甲○一來時有說要去洗澡，在甲○洗澡出來之後，伊就用手機拍甲○背後照片跟甲○穿衣照片，拍2 張，伊說看妳要不要換照片，伊跟她開1 萬元，甲○說好等語（見偵查卷第123 至125 頁），亦承認證人甲○進屋後有先洗澡，於洗澡後有穿衣服，可見證人甲○於洗澡後確有穿回衣服再行褪下之事實，足徵證人甲○前揭證述內容與被告所述情節吻合，自可採信。
⒊又證人甲○於原審審理時證稱：未見到被告何時拍攝裸照，
而是被告拿出手機滑照片始發現被告有拍攝伊穿衣服之過程等語（見原審卷第102 頁），對照證人甲○於警詢時陳述：
被告拿出手機，手機畫面是在對伊實施性侵害時所強拍的裸照，並威脅伊要用多少錢買回，伊看到這些裸照當場傻住等語（見偵查卷第38至39頁），雖稍有不一致之情，惟本案被告確實偷攝證人甲○穿著內衣褲之半裸體照片，業據被告供認不諱，並有照片3 張在卷可憑，已堪認定，則該等照片既未徵得證人甲○同意，證人甲○自無可能知悉被告何時拍攝，其於警詢時陳稱係被告「實施性侵害時」所拍攝，就前後回答內容觀之，僅係描述強制性交過程之旁枝細節事項，要難遽認證人甲○就拍攝裸照時間指訴不一，即逕認其指訴強制性交過程全與事實不符。
⒋再證人甲○於原審審理時證稱：本案發生後，伊沒有向應召
站業者說，伊之後就沒有繼續接應召站業者的電話了。業者有向伊催討性交易對價，但伊就沒有接他們的電話等語（見原審卷第104 至105 頁），雖與其所述曾告知應召站業者白嫖過程等語似有出入，然因證人甲○於原審審理中已證稱業者不相信其遭白嫖，故其事後並未再向業者告知此事，且因被告在強制性交過程中脅迫其告知應召站業者已收足性交易對價，故事後遭應召集團成員催討欠款，因而未再與應召集團聯繫，所述尚無不實或反於常情之處，辯護人執此認證人甲○說詞反覆，亦無可採。
㈥至辯護人於原審審理時另為被告辯護稱：被告確實有典當機
車取得2 萬5,000 元，準備足夠現金為性交易，且倘被告自始有強制性交之意圖，應不會將性交易地點直接約在自己之住所，也不會讓甲○進入租屋處後仍可使用手機與應召站聯繫，而是立即妨害其行動；況甲○自陳第一天上班，卻稱被告強制性交過程中完全配合被告，沒有反抗，甚至甲○外出提款時已有逃跑之機會卻未逃跑，均與常情不符云云。惟查：
⒈被告縱因質押機車取得2萬5,000元現金，然仍無從認定其為
性交易之時，已準備足夠金額支付性交易對價，業如前述。再者，被告就本案未經告訴人甲○同意即偷攝其裸照及恐嚇取財等犯行均坦認不諱，復有相關卷附事證可佐，堪認為事實（詳如後述），而被告既敢為上開犯行，可見其對於事後遭應召集團成員報復之事，應無忌憚，是辯護人執此推論被告並無強制性交之意圖，稍屬牽強，不足採信。
⒉又告訴人甲○進屋後雖有以手機通訊軟體LINE與應召集團聯
絡，然僅止於回報被告加時間及在被告持刀脅迫下謊稱已收錢等事，對於被告持刀性侵之事則無適當之機會透露，已據其於原審審理時證述明確在卷（見原審卷第101 頁、第106頁）。再依被告於原審之供述（見原審卷第106 頁），其明知性交易業者均於女子到場時收取現金作為性交易對價，若容認男客先完成性交，事後恐因遭脅曝光不法情事而再難取得對價，故不允許旗下成員於性交後再向男客取款，是倘若告訴人甲○未先向應召集團表示收足價金，應召集團成員勢必循線上門，則被告於告訴人甲○進入租屋處後，暫且容許告訴人甲○使用手機與應召站集團聯繫，要屬事理之常，尚難執為有利被告之認定。
⒊再查告訴人甲○本身為性交易工作人員，依應召集團指示前
往被告指定地點，係欲透過性交取得對價，早已作好在取得對價後與男客發生性行為之心理準備，而參諸告訴人甲○之前揭證述，被告持西瓜刀要脅其為性交行為，其因而心生恐懼配合被告之要求為之，足以壓抑告訴人甲○之性自主決定權，至為明灼，告訴人甲○未為何等強烈反抗掙扎等情，顯係因其了解自身狀況處境而為保護生命安全而不得不採取之反應，是其於過程中無明顯掙扎並配合被告要求乙節並未與常情相違；又告訴人甲○係因被告以裸照恐嚇及其攜帶之包包、手機等財物仍遭被告扣留，故僅能依被告指示前往便利商店領取現金交付乙情，迭據告訴人甲○於偵查及原審審理時證述明確在卷（見偵查卷第105 頁、原審卷第99頁），亦無異於常情之處，是辯護人以：甲○於過程中無明顯掙扎而配合，及下樓領款時未乘機逃離現場等情，質疑告訴人甲○證述之可信性，均無可採。
㈦依上所述，被告及其辯護人上開所辯各節，要屬事後推諉卸
責之詞，委無足採，被告確有於上開時地對證人甲○為強制性交之事實，至為明確。被告加重強制性交犯行，事證明確，應堪認定，應予依法論科。
二、關於妨害秘密及恐嚇取財部分：此部分事實，業據被告於原審審理時供認不諱（見原審卷第
112 頁正面、第115 頁背面），並核與證人即告訴人甲○於偵查中及原審審理時之證述情節大致相符（見偵查卷第103至106 頁、原審卷第98至105 頁），並有告訴人甲○領款過程之監視器錄影翻拍照片6 張、新北市政府警察局刑事警察大隊數位證物勘察紀錄1 份、告訴人甲○遭偷拍之照片3 張、存摺封面及內頁暨提款卡影本各1 紙在卷可稽（見偵查卷第45至47頁、第71至73頁、第130 至143 頁），暨被告所有SONY廠牌白色智慧型手機1 支扣案可佐，足認被告此部分自白核與事實相符，堪以採信。依上所述，本案被告妨害秘密及恐嚇取財犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一、㈠所為，係犯刑法第222 條第1 項第8
款之攜帶兇器強制性交罪；如事實欄一、㈡所為，係犯刑法第315 條之1 第2 款之竊錄他人非公開活動及身體隱私部位罪；如事實欄一、㈢所為，係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪。又按刑法強制性交罪內涵當然含有使人行無義務之妨害自由或普通傷害性質，屬於強暴、脅迫行為當然結果。且強制性交過程通常附隨恐嚇危害安全犯行，故強制性交罪一經成立，則妨害自由及恐嚇即已包含在內，自不另論罪（最高法院68年臺上字第198 號、51年臺上字第588 號及46年臺上字第1285號判例意旨參照）。查被告持西瓜刀脅迫、恐嚇告訴人甲○發生性交行為得逞，其所為強制、恐嚇等行為，乃為強制性交所施用之違反告訴人甲○意願之手段，不另論以妨害自由或恐嚇危害安全罪。再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。是被告於強制性交行為前，以上開同一手段，違反告訴人甲○之意願，撫摸及親吻其胸部、下體等強制猥褻行為，均應為強制性交行為所吸收，自不另論罪。又被告所犯如事實欄一、㈠所示先後以陰莖插入告訴人甲○陰道、口腔等行為，係基於同一加重強制性交犯意，於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，僅論以一罪。
㈡被告所犯加重強制性交罪、竊錄他人非公開活動及身體隱私
部位罪、恐嚇取財罪等3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告於100年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年
度易字第36號判決判處有期徒刑2 月確定；同年間因違反職役職責案件，經國防部北部地方軍事法院以100 年度訴字第
1 99號判決判處有期徒刑6 月，經提起上訴，經國防部高等軍事法院以101 年度上訴字第1 號判決駁回上訴，再經提起上訴，經本院以101 年度軍上字第6 號判決駁回上訴而確定；同年間再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第70號判決判處有期徒刑1 年10月確定；上開罪刑，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第4731號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定，並於101 年9 月25日入監執行，於102 年10月31日假釋出監並付保護管束，而於
103 年8 月30日假釋未經撤銷而執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、原審以被告上開犯行，事證明確，援引刑法第2條第2項、第
222 條第1 項第8 款、第315 條之1 第2 款、第315 條之3、第346 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項等規定，並審酌被告為求滿足自身性慾，不知尊重他人性自主權，選擇因自身工作內容而較不敢或不願報警指陳被害經過之性工作者作為加害對象，且以持西瓜刀脅迫告訴人甲○之手段，強制告訴人甲○與其口交及發生性行為，使告訴人甲○身心受創；復拍攝告訴人甲○私密照片，並持以對告訴人甲○恐嚇取財得逞，使甲○不僅身心均蒙受創傷，並受有財產之損失，復需擔憂照片外流，心理上更承受莫大壓力，所為甚屬不該；又考量被告素行不佳，有上開被告前案紀錄表在卷可考，犯後否認加重強制性交犯行，毫無悔意，及坦承妨害秘密、恐嚇取財犯行之態度，迄未能與告訴人甲○達成和解，兼衡其各犯罪之動機、目的及被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，認檢察官就被告所犯加重強制性交罪部分建請量處有期徒刑10年
4 月，稍有過重，爰量處有期徒刑9 年，及就所犯恐嚇取財罪部分量處有期徒刑1 年，就妨害秘密罪部分量處有期徒刑
5 月，並諭知易科罰金之折算標準，併就所處不得易科罰金之部分定其應執行有期徒刑9 年8 月。另說明被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自
105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，除將原第38條第1 項第2 款、第3 款前段及第3 項合併為第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」由法官審酌個案情節決定有無沒收必要外，並增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2 第2 項之過苛調節條款，於宣告第38條之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。查扣案西瓜刀1 把，為被告犯本案加重強制性交罪所用之物，業據法院認定如前，另扣案之SONY廠牌白色智慧型手機1 支，則為被告所有供本案犯妨害秘密罪、恐嚇取財罪所用之物，業據其供明在卷（見原審卷第
108 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定於各該犯行項下宣告沒收，且既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題。另被告所有內竊錄內容之照片3 張，為竊錄內容之附著物，爰依刑法第315 條之3 之規定，不問屬於犯人與否，於被告前開所犯妨害秘密犯行主文項下宣告沒收（至SONY廠牌白色智慧型手機內之竊錄照片業已刪除，爰不依此規定沒收）；又未扣案之被告恐嚇取財所得現金1 萬元，實際上未合法發還被害人，亦查無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案電腦主機1 臺、SONY廠牌黑色智慧型手機1 支，均乏證據證明與本案被告所犯各罪有何關聯，均不予宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，然經本院合法傳喚，均未到庭為何陳述，其空言指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 2 月 14 日
刑事第二十庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 吳祚丞法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 106 年 2 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第315條之1（妨害秘密罪）有下列行為之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。
中華民國刑法第346條（恐嚇取財得利罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。