臺灣高等法院刑事判決 105年度侵上訴字第58號上 訴 人即 被 告 劉冠宏選任辯護人 劉宏邈律師（法律扶助律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度侵訴字第104 號，中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第20553 號偵查案號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○為幫友人繳交小孩學雜費用，於民國104 年9 月18日上午11時48分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車至桃園市蘆竹區○○國小（詳卷），並將其機車鑰匙交予校園警衛換取會客證進入校園內，惟於繳費完畢後未立即離開，於同日中午12時許，在該國小校園內，見A 童（代號：0000-000
000 號，00年0 月0生，真實姓名及年籍詳卷附之代號與姓名對照表）隻身進入廁所，認年幼之A 童可聽任其擺佈，明知A 童係未滿14歲之男子，心智未臻成熟，欠缺性自主決定權及判斷能力，亦缺乏性行為之同意能力，竟基於對於未滿14歲之男子強制性交之犯意，尾隨A 童進入廁所並將之拉入廁所隔間內，自行褪去所穿著之褲子，誘使年幼無知之A 童手握其生殖器，自己則以手握住A童生殖器上下套弄，後A童本欲離去，甲○○卻又將之拉回，進而張嘴含住A 童之生殖器而使之接合，接續要求A 童模仿其動作，口含其生殖器後抽動為之口交，直至其射精在A童口腔內為止，以此違反A童意願之方式，對A童為強制性交得逞。嗣A童返家後，於洗澡時告知B女（即A童之母，代號：0000-000000B號，真實姓名及年籍詳卷附之代號與姓名對照表），B 女獲悉後報警處理，經警調閱該國小附近監視錄影器畫面比對，始循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明定。查本案上訴人即被告甲○○既因觸犯刑法第222 條第1 項第2 款罪名，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人A童（即代號0000-000000）之身分遭揭露，依上開規定，對於A童、A童之母（即代號0000-000000B）姓名及年籍、住處、就讀學校等足資識別A 童身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證，先予說明。
二、證據能力：㈠按刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，被告之自白非出於強
暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查上訴人即被告甲○○於本院準備程序時，對其於警詢、偵訊、原審所述之證據能力均不爭執，並稱均出於其自由意志所陳述（見本院卷第76頁反面），截至本件言詞辯論終結時止，被告及其選任辯護人（法律扶助律師）均未抗辯其個人於警詢、偵訊、原審所為供述非出於任意性，復查無明顯事證足認警員、檢察官於製作該等筆錄時，有對被告施以法律所禁止之不正方法等情事，應認被告前開於警詢、偵訊、原審所為供述均具有任意性而有證據能力。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決所援引之各項供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人對於各項證據之證據能力均表示「沒有意見」、「不爭執證據能力」等語（見本院卷第73頁至第75頁、第103 頁），本院審酌該等供述證據作成、非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及其選任辯護人表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問、原審及本院準備程序與審理時均坦承不諱（見偵字卷第8 頁、第41頁至第42頁；原審聲羈卷第4 頁，原審侵訴字卷第10頁反面、第32頁反面至第33頁、第59頁，本院卷第72頁反面、第102 頁反面），核與證人即被害人A 童於偵訊時證述遭侵害之過程大致相符（見他卷第25頁至第26頁），並有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（置於104年度偵字第20553號保密不公開卷之彌封資料袋內），復有車輛詳細資料報表、地圖各1 紙、監視器翻拍照片23張附卷可憑（見他字卷第11頁至第18頁反面），足認被告前開所為任意性自白核與事實相符，堪以採信。另按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言；至於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年9月7日第7 次刑事庭會決議參照）。因此於判斷是否違反未滿14歲之人而為強制性交時，不應以被害人明白表示不願意方屬之，行為人若趁被害人甫滿7 歲，於身心對性之主權尚未瞭解意涵，致無法為同意之行為或不知為拒絕之表示，自應依加害人於加害行為過程對兒童事實上支配關係而判斷是否違反兒童之意願。查被害人A童為00年0月0出生，有其年籍資料存卷可稽，案發時甫滿6 歲，外觀當明顯可辨係未滿14歲之人至明，而以被告係一智識程度正常、思慮周全之成年人，當明知兒童因年齡、學習等因素，表達意願之能力尚未完全啟發，對性自主權更無法具體判斷與決定，致外觀上未能如其主觀意思而明確為拒絕或反抗意思表示，被告復利用其與兒童間之智能、身高體型、體力間具有明顯之強弱不均之優勢，先將A 童拉入廁所隔間，繼之以「幫叔叔抓癢」為藉口誘騙被害人A 童為之手淫，進而口含A童生殖器後要求A童模仿其動作為之口交等情，業據證人A 童於檢察官偵訊時明確證稱：「他（指被告）拉我到上大號廁所，並把門關上，關起來後請我幫忙，請我幫他雞雞，尿尿的地方抓抓癢... 抓完雞雞的癢後，叔叔（指被告）說再幫他一個忙，我不想幫他，我想要出去，叔叔沒有說話，又把我拉回來，接著叔叔說『然後咬我雞雞』，然後他就尿尿出來在我嘴巴裡 ...」等語（見他字卷第25頁倒數第1 行至第26頁第11行），顯見被告一開始將A童拉入廁所隔間，即在使A童陷於無法抗拒被告所建構之具有壓制意願選擇之互動狀態，繼之利用A 童年幼而不知性交行為之意義，以及基於對人之信任，聽任其掌控，任由其對A童為猥褻進而口交，並誘使A童為之口交等性交行為，逞其一己性慾；然以A 童所稱「我不想幫他，我想要出去」，佐以證人即A 童之母B女亦於偵訊時證稱：幫A童洗澡時，洗到A童雞雞時，A童說會痛，且A 童有提到叔叔在他嘴巴內尿尿，好噁心等語明確（見他字卷第27頁），足證被害人A 童對該等行為深感不悅、不舒服，權衡兒童身心之保護、被告主觀目的與事實上之侵害性，縱本案被告未對A童施以暴力、言語恫嚇等強暴、脅迫行為或其他非法行為，
A 童亦無當場明確表達內心不願意之拒絕意思表示，綜合前述有關被告、A 童之主觀因素、案發當時之客觀情境，應認被告為性交行為之過程，係違反被害人A 童之意願。綜上所述，被告以違反被害人A童意願之方法，而對未滿14歲之A童為強制性交犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲
之男子強制性交罪。被告對被害人A 童為強制性交前後所為之強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。被告先以口腔含住被害人A 童生殖器而使之接合，繼之誘使A 童模仿以口腔含住其生殖器之性交犯行，係於同一或密切接近之時、地實行之接續行為，僅以一罪論。
㈡又刑法第222 條第1 項第2 款之罪，係以被害人年齡未滿14
歲為其處罰之特殊條件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書之規定，無再按同條項前段規定加重處罰之必要，附此敘明。
三、對原審判決之評價：㈠原審認被告所為之對於未滿14歲之男子為強制性交罪，事證
明確，適用刑法第222 條第1 項第2 款，並審酌被告為滿足其私慾，竟在非例假日之中午12時許，進入學童最安心之校園，對當時獨自1 人、發育尚未完全之國小男童為本案強制性交犯行，行徑膽大妄為，非僅嚴重危害學童人身、校園安全，對社會風氣亦有不良影響，且對年僅6歲之A童為強制性交，致A 童身心承受重大創傷，惡性甚為重大，惟念及被告犯案時年僅20歲、犯後坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑8年2月，並敘明扣案之短褲1件，雖為被告所有，然非供本件犯行所用之物，爰不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：⑴其係臨時起意為上開犯行，並非預謀
犯罪，與原審判決所稱任意選擇國小男童下手之無差別犯案有別，違反量刑平等原則，且以犯罪行為時間早晚作為量刑依據，亦非刑法第57條量刑事由，違反適當性、必要性原則，況以社會風氣有不良影響之社會一般事項作為量刑依據，亦非審酌被告本身犯罪情況，有適用法則不當之違誤。⑵被告犯後自白犯罪，態度良好，且犯罪時未採取強暴脅迫手段，程度相對輕微，又素行良好，僅因年輕識淺，一時無法克制而造成A 童與其家屬之傷害，於原審審理中已表達和解意願，原審判決未考量本件尚有刑法第57條第3 款至第6 款、第9 款、第10款之事由，顯有判決不適用法則及不備理由之誤。⑶刑法第222 條最輕本刑為7 年以上有期徒刑，法定刑已考量對於未滿14歲男女犯罪之行為與法益損害，相對於刑法第221 條已有加重刑度，被告未使用暴力行為傷害A 童，未慮及犯罪結果，應有刑法第59條之適用云云。惟查：
⑴94年2 月2 日修正公布，00年0 月0 日生效施行之刑法第
59條規定之立法理由特闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允。三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（詳最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化。」，故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期等僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（詳最高法院97年度臺上字第352 號判決意旨），足證有關刑法第59條規定，特別於條文中增列犯罪之情狀「顯」可憫恕之情形，且須於犯罪當時另有特殊之原因與環境，於客觀上顯然足以引起一般同情，始得酌減其法定本刑。被告自承對男性包含成年男性及小男孩有特別喜好，因一時性衝動，見被害人A 童可愛，且認為A 童比較好騙、比較好控制，才選擇A 童為被害對象（見偵字卷第42頁，原審聲羈卷第5 頁反面），顯係在隨機進入校園後，為逞一己私慾，以幫忙「抓癢」為藉口，誘使稚齡、無知之被害人A 童為性交行為，犯罪行為當時，根本無特殊之原因與環境，於客觀上亦無任何顯然足以引起一般同情之情況，況被害人明知被害人A 童為尚未滿7 歲之國小在學學生，身心發展未臻成熟，並無同意與他人為性交行為之自主判斷能力之情形下，以違反A 童意願之方式為性交行為，戕害A 童身心健全發展，亦恐造成A 童失去對人性、人際相處之信賴感，被告之犯罪動機、目的殊為可議，顯非受到外在客觀環境之逼迫而不得不為上開犯行，殊難認為有可堪憫恕之餘地，核與刑法第59條規定之要件不符。至被告犯後坦承犯行，向告訴人等道歉等諸情，僅係供法院於法定刑度內從輕量刑之參考，要難據以引為酌量減輕之理由。是揆諸前揭說明，本院認被告不符合刑法第59條規定，無法依該規定酌減其刑。
⑵又按科刑時必須審酌犯人本身之犯罪情狀，刑法第57條有
明文規定，至於社會一般事項雖亦堪作參考，要不得據為科刑輕重之唯一標準（最高法院50年臺上字第1131號判例意旨參照），則原審以被告犯行對社會風氣所生影響，配合其他量刑依據而予量刑，依上開判例意旨，並無不當。又所謂「無差別犯罪」，指一種罪犯完全臨時起意，並以完成其主觀目的（動機）作為終極、唯一目標之犯罪行為，過程中所使用之犯罪工具、犯罪對象、犯罪地點及時間未必均經特定安排。正是因為「臨時起意」之「無差別犯罪」，其起意犯罪之因素都是無特定指向，對依正常作息之被害人及社會大眾，難以事先防範突遭「隨機挑選」而受害，嚴重危害人身及社會安全，更易形成民眾對隨機犯罪之集體恐慌，故「無差別犯罪」與一時受刺激之偶發犯罪有別，其主觀惡性未必均低於有計劃之預謀犯罪，是原審量刑審酌被告係於非例假日中午12時許犯罪，且係在尚有他人進出、學童最安心之校園內犯罪等情，藉以突顯被告在朗朗白日、易為人察覺之情形下，隨機挑選年幼、懵懂無知之被害人為本案性侵害犯罪，惡性非輕，自無被告上訴意旨所指之違反量刑平等、比例原則。
⑶況量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院103 年度臺上字第3233號判決意旨參照）。本件原審已以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，詳細記載量刑審酌各項被告之犯罪情節、犯罪後態度等一切情狀，而未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，且特別描述被告係利用被害人A 童懵懂不知拒絕，而要求並對被害人A 童為上開犯行，恐造成被害人A 童身心創傷、影響社會風氣，已說明量刑審酌被告犯罪時未採取強暴脅迫之犯罪手段，及犯罪後所生損害，亦念及被告年僅20歲之偏差性觀念、犯後坦承犯行，已說明刑罰酌量犯罪行為人之智識程度與犯後態度，兼衡其素行及生活狀況，予以綜合考量後在法定刑內科處有期徒刑8 年2 月，尚無違比例原則及罪刑相當原則；又被告雖一再表達欲委託家人向A 童及其家屬洽談和解事宜等語，並當庭向A童之母B女鞠躬道歉（見本院卷第110 頁正反面），然截至本案言詞辯論終結時止，雙方並未有進一步協商，且A童之母B女亦未明確表示願意原諒被告，是量刑之基礎並未變更，本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無違法、不當之處。被告執此為由提起上訴，難認為有理由。
⑷綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第十八庭 審判長法 官 梁宏哲
法 官 黃紹紘法 官 何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉中 華 民 國 105 年 4 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。