臺灣高等法院刑事裁定 105年度侵聲再字第4號
105年度聲字第694號再審聲請人即受判決人 陳璟鋒選任辯護人 林維信律師上列聲請人因妨害性自主等案件，對於本院103年度侵上更（一）字第14號，中華民國104年8月12日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院99年度訴字第1792號、99年度易字第2597號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第28374號、99年度偵續字第910號），聲請再審及停止執行，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人陳璟鋒（下稱聲請人）對於本院103年度侵上更（一）字第14號確定判決（下稱原確定判決）聲請再審，其聲請意旨略以：
(一)依刑事訴訟法第421條之規定聲請再審部分：
1.原確定判決就A女（偵查中代號為00000000，姓名詳卷，已於民國101年12月25日死亡）自殺之直接、主要原因，漏未審酌現代婦女基金會社工評估報告之內容（聲證一），該報告已記載A女對於聲請人開庭時之話語感到憤怒，很想報復，惟話鋒一轉，即再表示：「既然聲請人認為找到真愛且有孩子，她會祝福他。」等語，足見A女於101年12月18日至現代婦女基金會後，原本不穩定之情緒業已平復，原確定判決漏未審酌上開報告關於A女心理狀態轉換之證據，且該證據已在卷內可供斟酌，若予作為認定事實之證據，應得為聲請人較輕之刑判決。
2.原確定判決就A女自殺之直接、主要原因，亦漏未審酌A女101年12月25日自殺當日以「violetjoe」於台大PTT實業坊電子佈告欄AllTogether看板文章內容（聲證二），當日A女以上開帳號發文後，反遭網友以文字攻訐、辱罵，因A女患有重度憂鬱症及邊緣性人格，對其而言所造成之刺激應不亞於聲請人於101年12月18日開庭時最後陳述之發言，若予作為認定事實之證據，應得為聲請人較輕之刑判決。原確定判決漏未審酌於此，足生影響於判決之認定。
3.另關於傷害犯意部分，原確定判決漏未斟酌「按摩棒使用方式」之相關證據，如聲請人98年11月19日警詢筆錄（聲證八）內之供述：「……我覺得她陰道很奇怪，……，後來我請她躺好拿出燈仔細看她的陰部，覺得她的陰道很短，發現陰道上方有（誤植為「我」）一個小孔，我用手指插入，不像我印象中的尿道，後來我陰莖插入，但插不進去，我改用小支按摩棒套上保險套，整支插入小孔……」等語；聲請人98年12月15日偵訊筆錄（聲證九）內之供述：「……我看到一個地方，在陰蒂的下方有一片薄膜，看起來像陰道口，我跟她說可能我們以前做愛的地方不是陰道，我說我要再檢查看看，我就把手伸進薄膜，問她會不會痛，她說不會，……我問她要不要試試看這裡是不是陰道，她同意，我就拿一支小的按摩棒，套上保險套，伸進去那個洞……」等語；A女98年11月12日檢察官於信義分局偵查隊偵訊室製作之偵訊筆錄（聲證十）內之供述：「……他就把按摩棒拿出來並說我來找你的陰道。他會這樣說是因為他覺得我的陰道比較短，剛剛進入的地方可能不是陰道，他想找找看有沒有其他地方。他就開燈拿按摩棒直接插入我下部的另一個地方。」等語；聲請人於本院100年度侵上訴194號101年12月18日審判筆錄（聲證十一）內供述：「我有以陰莖插入A女的陰道，也有以按摩棒插入A女的尿道，但我沒有用力過猛，按摩棒前段是脫落，不是斷裂，而且按摩棒也沒有電池。」等語，以上證據均足證聲請人對A女尿道使用按摩棒，確實係為尋找A女之陰道，且已使用保險套並取出電池，為避免A女感染已為妥當之防護措施，益見聲請人當時確非出於好奇、追求快感而有如原確定判決所認係基於未必故意之傷害犯意至明。
4.原確定判決漏未斟酌證人陳福民於本院100年度侵上訴194號101年7月3日審判筆錄（聲證十二）之證述：「（您在第2頁的紀錄為何意？）因為她有先天陰道缺損，她是用不開刀的方法，也就是用性行為或用器械慢慢壓迫以後就會製造出陰道，當時她的陰道已經有5公分，所以我叫她繼續用壓迫的方法。」、「（您剛才說已經製造出5公分的陰道，這樣的陰道內壁和長度與一般女性是否相同？）短一點，皮膚也比較光滑；(所謂的光滑是指在沒有性行為分泌潤滑功能時也是滑的？）光滑的意思是比較沒有皺褶。」、「（這樣的患者是否比較容易發生異物進入尿道或是尿道性交的情形？)有可能。」等語，由證人陳福民之證述，並參以上開聲證八、聲證九、聲證十，堪認A女的陰道構造確實易於常人，確實有誤認A女尿道為陰道之可能性。故若原確定判決對此加以斟酌，應得為聲請人並非具有傷害A女之未必故意，而係過失之認定，而得受較輕之刑判決。
(二)另因發現以下確實之新證據，足認聲請人應受較輕刑之判決，依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審：
1.臺灣臺北地方法院檢察署檢察官業以100年度偵字第19445、19446號不起訴處分書（聲證三），認聲請人嘗試取出A女體內螺旋物，堪認係對A女補救其行為造成之後果。
2.臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵字第19025號不起訴處分書（聲證四），亦足證聲請人之所以於PTT實業坊、無名小站等張貼本件事實經過及相關訴訟資料，係因A女先於PTT網站指摘聲請人妨害性自主、傷害等，而聲請人基於維護自身合法權益而發表言論，故提出所謂自辯之詞，並非惡意揭露、散布A女身體隱私、生理特徵。
3.另由簡訊照片（聲證五、聲證六）顯示：「（A女發訊給聲請人）好像小產了，我好難過，你什麼時候有空可以陪陪我」、「（聲請人發訊給A女）還有你沒有子宮為什麼不早點跟我講，我也不會一直試錯地方」可知，聲請人對於A女之生理構造異於常人之事實，確實不知情，如聲請人知其情事，當不至以錯誤之方式，嘗試以按摩棒插入A女尿道，而導致按摩棒前端掉落A女膀胱之憾事，此益徵聲請人實非原判決所認係為滿足一己之好奇心並追求快感，而將按摩棒插入A女尿道。
4.再由A女所發簡訊照片（聲證七）顯示：「住院加手術費不到5,000元，其他的2萬還你，我可以自己下床了走路也不用扶，你可以帶我去吃喜酒了吧！？」可知聲請人於事後曾有負擔A女之醫療費用、彌補過錯之行為，益見聲請人犯後態度應無不佳，此亦原確定判決漏未審酌。
(三)綜上，聲請人雖畢業於國立臺北醫學大學牙醫學系，但並非「婦產科」、「泌尿科」等專科醫師，況A女對其患有陰道閉鎖、無子宮之事隱瞞聲請人，而由上述聲證七至聲證十二所示證據可知，聲請人確係基於找陰道之動機，將A女尿道誤認為陰道，實難認有何傷害A女之未必故意。另聲證一至聲證七之證據若經原確定判決加以審酌，亦應得較有利於聲請人之判決結果，應得為聲請人較輕徒刑之有利結果，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定，聲請再審。又聲請人為執業多年之牙醫，已有眾多病患預約看診，並指定聲請人為門診治療、手術，預約排程已至105年9月初，而本案執行在即，為維護病患權益，並為免聲請人蒙受冤抑，爰依刑事訴訟法第435條第2項之規定，聲請裁定停止執行刑罰，俾免發生難以回復之損害云云。
二、按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，並於同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項規定「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。是上開所指之「新事實」、「新證據」，於判決確定後始行存在或成立者之事實或證據，固然屬之，然若判決前即存在或成立者之事實或證據，業經事實審法院於審判中調查、辯論，則無論原確定判決已詳述其調查、取捨證據之心證理由，或因該等證據或事實，客觀上與確定判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯，可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響，而原確定判決未說明不予採納之理由，要均與上開規定所指「未及調查斟酌」之情形不合，自非上開所謂之「新事實」、「新證據」。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。另刑事訴訟法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋（最高法院104年度台抗字第125號裁定參照）。
三、原確定判決係依據卷內業已存在之證據資料，認定聲請人於98年11月8日凌晨5時許，與A女合意性交結束後，本於其所受之醫學訓練及知識，對於以按摩棒插入他人尿道內，應可預見極易造成尿路感染、膀胱發炎，竟基於對發生上開傷害亦不違背其本意之傷害犯意，在未徵得A女同意下，持前端以保險套包覆之小型按摩棒插入A女尿道內，A女因突感劇痛而出言制止，經A女不斷相求，聲請人始將按摩棒抽出，而按摩棒前段已掉落在A女體內，聲請人恐A女察覺上情，竟未誠實以告，僅佯稱係保險套卡在A女陰道內，致A女為求醫疲於往返醫院就診，最後經醫師以Ｘ光確認後，始發覺A女膀胱內確有異物，施行手術取出該按摩棒前段，A女經診治後確認受有血尿、膀胱感染等傷害等情，且就聲請人所辯各詞如何不可採信等節，依憑卷內證據詳加論斷及說明，有該判決書在卷可按，並經本院調取上開刑事卷宗核閱無訛。
四、聲請人雖以前詞聲請再審，然查：
(一)聲請人固提出聲證八、聲證九、聲證十、聲證十一、聲證十二等筆錄，爭執其非具有傷害A女之未必故意，而僅屬過失傷害云云。惟上開證據均係於判決確定前即已存在且附於卷內，並經原確定法院審理時逐一提示予聲請人、辯護人表示意見（見本院103侵上更(一)14卷二第53頁正反、第46頁、第47頁），其中聲證八、聲證九、聲證十、聲證十二，更經原確定判決於第9頁第3-5行、第7頁倒數第13行起、第6頁倒數第3行、第8頁倒數第9至11行明文引用。又雖原確定判決未直接引用聲證十一為其認定事實之依據，然該證據僅屬聲請人之自我辯解，原確定判決認此無足影響其認定，而未逐次說明不予採納之理由，尚難認有聲請意旨所指重要證據漏未審酌而足生影響於判決之情事。是聲請人提出之此部分證據，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新事實、新證據，亦非同法第421條之重要證據。
(二)至聲請人雖辯稱原確定判決未審酌聲證一、聲證二、聲證三、聲證四、聲證五、聲證六等證據，並認該等證據若予作為認定事實之證據，應得為聲請人較輕之刑判決；且依聲證七A女所發簡訊照片所示，聲請人於事後亦已負擔A女之醫療費用、彌補過錯，其犯後態度應無不佳，原確定判決漏未審酌云云。然按有罪之判決確定後，為受判決人之利益，得聲請再審者，以有刑事訴訟法第420條第1項各款或同法第421條所列情形之一者為限，且以發現新事實或新證據為由者，必須因此使受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始克當之。聲請人此部分提出之上開證據，僅係對於量刑問題有所爭執，惟量刑結果為法院裁量職權，並非再審制度所得救濟，是聲請人此部分之辯解，與上述得聲請再審之事由，無一相符，均難作為聲請再審之理由。
五、綜上所述，本件聲請人所提再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」及同法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」之再審要件不符，亦無同法第420條第1項第1至5款所定得聲請再審之理由。是聲請人據此聲請再審，為無理由，應予駁回。又聲請再審既經駁回，則其停止執行刑罰之聲請，即失所依據，應併予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 31 日
刑事第五庭 審判長 法 官 許仕楓
法 官 楊明佳法 官 林柏泓以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 沈君融中 華 民 國 105 年 3 月 31 日