臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1449號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 曾錦霞選任辯護人 龔君彥律師
紀卉芸律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104 年度易字第1508號，中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第9874號、第12367 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
曾錦霞共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年肆月。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾柒萬元，沒收之；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、緣鄭克敦（通緝中）經由友人介紹而結識年事已高之羅湯秀鳳，曾錦霞及鄭克敦見羅湯秀鳳年老可欺，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由鄭克敦於民國100 年12月初某日，向羅湯秀鳳表示願意提供位於新北市○○區○○路
0 段000 巷00號1 樓之房屋供羅湯秀鳳無償居住，待羅湯秀鳳入住後，復由曾錦霞以從事老人居家照顧名義，每日至羅湯秀鳳上址居住處陪伴羅湯秀鳳，進而取得羅湯秀鳳之信任。其間曾錦霞伺機向羅湯秀鳳佯稱可將存款提領出來交由鄭克敦投資，若投資新臺幣（下同）100 萬元，每月可獲得3萬元之投資利益云云，致羅湯秀鳳陷於錯誤，同意投資100萬元。嗣鄭克敦於100 年12月27日開車搭載曾錦霞、羅湯秀鳳前往新北市○○區○○路○○○ 號之學府郵局，由羅湯秀鳳以臨櫃取款之方式，提領現金100 萬元並交付鄭克敦，鄭克敦則於數日後，透過曾錦霞轉交合夥契約書予羅湯秀鳳收執，其上並有鄭克敦手寫註記「PS：從民國101 年2 月5 日每月支付新臺幣參萬元正。合約中止為止」等語，曾錦霞並簽名擔任合夥終止後參與清算之中間人（或公證人）。嗣曾錦霞、鄭克敦為免事蹟敗露，自101 年3 月至102 年12月間，共計匯款21次合計63萬元予羅湯秀鳳後，即避不見面，羅湯秀鳳始知受騙。
二、又曾錦霞與鄭克敦共同於臺北市○○區○○路0 段000 號9樓經營江南時代複合式餐飲，由曾錦霞掛名擔任副總經理，鄭克敦則擔任總裁。許洋銘透過報紙徵才廣告而於102 年7月30日15時許，至上址江南時代複合式餐飲應徵，並由曾錦霞親自面試，曾錦霞、鄭克敦共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由曾錦霞於面試時向許洋銘佯稱其在經營老人長期照顧中心，若許洋銘投資陽光恩典咖啡公司50萬元，可獲取投資金額5%之分紅，且將從陽光恩典咖啡公司之盈餘中，提撥10% 做為公益使用云云，曾錦霞並出示其身分證、老人長期照顧中心執照、愛心服務證等以取信許洋銘，復佯以每月35,000元之薪資錄取許洋銘從事洗碗工作，使許洋銘陷於錯誤，而同意投資50萬元。嗣許洋銘先於102 年8 月1日，前往新北市○○區○○路附近之思源郵局提領現金17萬元，再於同日15時許，在新北市○○區○○街之思賢國小旁，將該17萬元現金交予曾錦霞；翌（2 ）日，鄭克敦駕車搭載曾錦霞、許洋銘先至新北市○○區○○路上之兆豐銀行，由曾錦霞陪同許洋銘至銀行內提領現金256,909 元，曾錦霞並取走其中之25萬元；鄭克敦復駕車載同曾錦霞、許洋銘至新北市○○區○○路2 段附近之中國信託商業銀行，由曾錦霞陪同許洋銘至銀行內提領現金10萬元，曾錦霞再取走其中之8 萬元，前後共計向許洋銘取得50萬元，並聲稱此為許洋銘投資陽光恩典咖啡公司之投資款。嗣於102 年11月間，許洋銘因遲未取得投資相關之合約、收據及分紅，且未能與曾錦霞取得聯繫，始知受騙。
三、案經羅湯秀鳳訴由新北市政府警察局土城分局及許洋銘訴由新莊分局分別報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告以及辯護人就證據能力均無異議（本院卷第94頁背面至100 頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
貳、認定有罪所憑證據及理由
一、事實一部分：訊據上訴人即被告曾錦霞對其有至鄭克敦提供告訴人羅湯秀鳳居住之新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓處照顧羅湯秀鳳，並陪同羅湯秀鳳提領100 萬元後交予鄭克敦，且本件合夥契約書上見證人（實則為「中間人（或公證人）」）之簽名為其所親簽等情均坦承不諱。惟矢口否認有何施用詐術之行為，辯稱：羅湯秀鳳是將錢交給鄭克敦，我雖有陪同羅湯秀鳳去取款，但並未參與本件合夥契約，是羅湯秀鳳要求我擔任見證人，事後並屢次催促我請鄭克敦按期支付3 萬元，我並未從中獲取任何利益云云。然查：
㈠羅湯秀鳳於100 年間因朋友介紹而認識鄭克敦與被告，鄭克
敦向羅湯秀鳳表示新北市○○區○○路0 段000 巷00號1 樓處可無償供其居住，羅湯秀鳳便於100 年12月間開始居住，而被告即前往上址陪伴羅湯秀鳳；被告於100 年12月27日陪同羅湯秀鳳至土城學府郵局，以臨櫃方式領取100 萬元並交予鄭克敦，鄭克敦與羅湯秀鳳所簽之合夥契約書之「中間人或（公證人）」為被告所親簽等事實，業經被告坦承在卷，核與羅湯秀鳳之證述情節大致相符（原審卷第72至78頁），並有合夥契約書、郵政存簿儲金提款單、歷史交易清單附卷可稽（第12367 號偵查卷一19、20、30頁；原審卷第116 頁）。另鄭克敦於101 年3 月至102 年12月間共以現金匯款方式支付21次、每次3 萬元、合計63萬元予羅湯秀鳳，有無摺存款單、歷史交易清單在卷可佐（原審卷第108 頁至第120頁；第12367 號偵查卷一第31至39頁）；其中鄭克敦以無摺存款方式每次匯款3 萬元至羅湯秀鳳上揭帳戶之存款單雖僅見101 年3 月6 日、4 月5 日、5 月7 日、6 月6 日、8 月
5 日、9 月3 日、10月5 日、11月6 日、12月6 日及102 年
1 月7 日、2 月5 日、3 月5 日、4 月12日、5 月20日、6月20日、7 月17日、8 月22日等共17次合計51萬元，但羅湯秀鳳證稱鄭克敦一直到「102 年12月」就完全沒有付（第12
367 號偵查卷一第62頁）；「（從100 年到現在，你每個月固定的收入為何？除了老年年金3,500 元以外，都沒有固定的收入，我有基隆的房子出租給別人，我一個月租金收入約9,000 元到10,000元」、「（郵局帳戶內，每個月如果有3萬元的收入是何人給你的？）沒有。只有鄭克敦給我3 萬元」等語（原審卷第78頁）；佐以上揭羅湯秀鳳之帳戶交易明細顯示101 年7 月9 日、102 年9 月30日、10月28日、12月
2 日另有4 次3 萬元合計12萬元之現金匯款入帳（原審卷第
117 至119 頁），堪認鄭克敦前後共21次合計63萬元匯款至羅湯秀鳳帳戶內，羅湯秀鳳證稱其前後只拿到5 、6 個月的
3 萬元云云（第12367 號偵查卷一第62頁），尚無可採。㈡被告自稱其於認識羅湯秀鳳後即開始長達約3 個月時間幾乎
天天到鄭克敦提供予羅湯秀鳳之住處，基本上每日從於早上
8 時起到晚上9 時陪伴羅湯秀鳳，陪伴羅湯秀鳳之時間內均無工作，理由僅因鄭克敦要其照顧羅湯秀鳳且其有從事老人照顧云云。然被告與羅湯秀鳳非親非故，僅因鄭克敦之指派即前往照料羅湯秀鳳之生活起居長達3 個月，已與常理相違。且被告坦承羅湯秀鳳曾詢問其為何有每個月有3 萬元可以領，其表示之前有投資鄭克敦100 萬元，有在鄭克敦那上班，所以現在來陪她，鄭克敦給其3 萬元等語（第9874號偵查卷一第54頁），足見被告蓄意使羅湯秀鳳誤信一旦投資鄭克敦100 萬元，每月將有3 萬元之高額獲利。被告明知羅湯秀鳳為不諳投資之老年人，先利用照顧之方式取得羅湯秀鳳之信任，再佯稱投資鄭克敦100 萬元，每月即能領取3 萬元高額獲利，致羅湯秀鳳誤信為真，其詐騙財物之意圖，至為明顯。
㈢又細繹本件合夥契約書，其中載明：「合夥經營項目和範圍
：雲端科技、生物科技、生化科技及企業輔導管理顧問之業務」（第2 條）、「出資額、方式：1.甲方（羅湯秀鳳）以現金方式出資，計新臺幣壹佰萬元整。2.本合夥出資共計新臺幣壹仟萬元整。合夥期間各合夥人的出資為共有財產，不得隨意請求分割，合夥終止後，各合夥人的出資仍為個人所有，至時予以返還」（第3 條）、「合夥負責人及其他合夥人的權利：1.鄭克敦為合夥負責人」（第5 條）。而羅湯秀鳳現金出資100 萬元，並推由鄭克敦擔任合夥負責人，但迄今均無鄭克敦有經營此類合夥業務之事證，依契約內容亦無從確認合約標的為何。且依合夥契約書第4 條「盈餘分配，以股份為依據，按比例分配」，羅湯秀鳳並無保障每個月有利息可資分配，而是就投資之合夥事業有盈餘時方有分配，但合夥契約書末頁底端有手寫「PS：從民國101 年2 月5 日每月支付新台幣參萬元整。合約中止為止」（下稱註記文字），與合夥契約書本文之分配方式不符，羅湯秀鳳因此誤以為是與被告同樣投資鄭克敦100 萬元，每個月可以獲利3 萬元。而該合夥契約內容空泛，除鄭克敦與被告外，未見有其他合夥人，且鄭克敦是否確有經營合夥契約之業務，亦甚可疑，卻可承諾按月給付投資淨利，顯屬虛構之投資方案，目的僅在誘使羅湯秀鳳出資而已。被告雖辯稱其於合夥契約書親簽為見證人，是因為羅湯秀鳳請其幫忙簽，並不知道他們合夥內容云云。然上揭合夥契約書並無「見證人」簽名欄位，被告實係於第7 條第2 款之「合夥終止後的事項：①即行推舉清算人，並邀請﹍﹍﹍中間人或（公證人）參與清算」之空白欄位中簽名（第12367 號偵查卷一第20頁背面），被告一再以其僅係擔任羅湯秀鳳與鄭克敦簽定契約之「見證人」，完全不清楚契約內容云云，顯為卸責之詞。況被告自承其簽名時，合夥契約書下方註記文字已由鄭克敦填載完成（本院卷第129 頁背面），被告主觀上對於鄭克敦承諾於合約期間無條件每月支付3 萬元給羅湯秀鳳乙事，當無不知情之可能。況被告之教育程度為高職畢業（原審卷第12頁），且具備相當之社會歷練及經驗，對此合夥契約書之內容，應無未加審閱即隨意簽名願意擔任中間人或公證人之可能。足見被告應係透過此種簽名方式，使羅湯秀鳳於交付金錢後，仍繼續誤信該投資為真，以避免犯行提前敗露。
㈣據此，被告透過照顧羅湯秀鳳方式取得其信任，再告知其投
資鄭克敦之情事，並陪同羅湯秀鳳領款及擔任合夥契約之中間人或公證人，致使羅湯秀鳳陷於錯誤而交付財物等事實，應堪認定。
二、事實二部分：㈠訊據被告對其當時擔任中華民國長期照顧協會之理事長，且
自稱為江南時代之副總，是因鄭克敦要其擔任咖啡連鎖之教學，而許洋銘前來應徵是由其面談，當時有告訴許洋銘投資一股是50萬元等情坦承不諱（第9874號偵查卷一第5 至7 頁；原審卷第50頁背面），核與許洋銘之證述內容相符，此部分事實應堪認定。
㈡被告雖矢口否認有何對許洋銘行使詐術之行為，辯稱：鄭克
敦登報徵求連鎖咖啡店之職員及加盟商，許洋銘前來應徵時，我有告知他並不適合學咖啡，後來他告訴我鄭克敦已答應以月薪35,000元錄用他當洗碗工，嗣因許洋銘表示要投資陽光恩典咖啡，我僅是幫忙連絡鄭克敦，並未從中獲得好處云云。經查：
⒈許洋銘證稱：我係透過報紙徵才廣告而於102 年7 月30日15
時許，至臺北市○○區○○路0段000號9樓江南時代複合式餐飲應徵，並由被告親自面試，被告面試時向我表示其在經營老人長期照顧中心，若我投資陽光恩典咖啡公司50萬元，可獲取投資金額5%之分紅，且從陽光恩典咖啡公司之盈餘中，提撥10%做為公益使用，被告並出示其身分證、老人長期照顧中心執照、愛心服務證等，且以每月35,000元之薪資錄取我從事洗碗工作；我同意投資50萬元，先於102年8月1日，至位於新北市○○區○○路附近之思源郵局提領現金17萬元，再於同日15時許，在新北市○○區○○街之思賢國小旁，將該17萬元現金交予曾錦霞；後鄭克敦另於102年8月2日，開車搭載我與被告先至位於新北市○○區○○路上之兆豐銀行，由被告陪同我至銀行內提領現金256,909元，被告取走其中之25萬元；鄭克敦復開車載同我與被告至新北市○○區○○路2段附近之中國信託商業銀行，由被告陪同我至銀行內提領現金10萬元，曾錦霞僅再取走其中之8萬元，剩下2萬元因我還有保險費要繳交，故被告將2萬元存回我兆豐銀行之帳戶，我總共支付50萬元為投資陽光恩典咖啡公司之投資款等語明確（第9874號偵查卷一第27、28頁；原審卷第78頁背面至81頁），前後證述內容核屬一致。而許洋銘確實先於102年8月1日從郵局帳戶領取現金17萬元，再於102年8月2日分別於兆豐銀行帳戶領取現金25萬元及於中信銀行領取10萬元，且有回存2萬元至兆豐銀行帳戶等情，有相關帳戶存摺內頁在卷可佐（第9874號偵查卷一第16至18頁；原審卷第122頁），更見許洋銘上揭證述內容信而有徵。辯護意旨雖一再質以上揭帳戶交易資料僅足以證明許洋銘曾經提領金錢之事實，無法證明許洋銘有交付50萬元予被告云云（本院卷第94頁）。然被告數次自承許洋銘在車上將50萬元交給鄭克敦時，當時鄭克敦負責開車，由其點數金額無誤（第9874號偵查卷一第55頁；本院卷第101頁），就其與鄭克敦於許洋銘交付金錢之際均在車內、鄭克敦負責駕車、總交付金額為50萬元等案情重要事項，核與許洋銘上揭指證內容吻合。倘非真有其事，被告與許洋銘焉有可能為此內容一致之供證？辯護意旨於此，當無可採。
⒉再依被告所述，其向許洋銘自稱為江南時代副總之理由僅為
鄭克敦因其要擔任咖啡連鎖店沖泡咖啡之教學老師，故要其自稱為江南時代之副總。但咖啡連鎖店之教學老師與擔任江南時代之副總，顯不相干，且若僅是負責教學，為何還由被告擔任進用員工之面試人員？被告復未對此提出相關證據方法以供調查，自難採信。又被告以江南時代副總之身分告知許洋銘投資陽光恩典咖啡公司一股為50萬元，並告知許洋銘其係中華民國長期照顧協會之理事長，投資陽光恩典咖啡可以抽5%之分紅云云，取信於許洋銘之用意明顯。倘被告與鄭克敦並無詐欺之犯意聯絡，何需向許洋銘推介入股及陪同領款？足見被告與鄭克敦應係以此分工方式詐騙許洋銘交付財物。
三、又被告與鄭克敦、雷雲等人涉嫌以籌備設立「中華民國長期照顧關懷協會」為由，自101 年2 月至同年9 月間，假借入會費、常年會費、贊助費等名義，向高達760 名被害人詐得3,463,500 元，業經臺灣臺北地方法院於105 年6 月15日以
103 年度易字第208 號判決判處罪刑（目前上訴本院中），有卷附判決書（本院卷第46至87頁）、本院被告前案紀錄表可參。被告復於該案中自承其與鄭克敦、雷雲等人成立「中華民國長期照顧關懷協會」，該協會在籌備中之所有運作都是由鄭克敦負責處理，到101 年7 、8 月間協會成立後，鄭克敦才將所有財務項目及關防交給伊等語（本院卷第49頁）；參以被告供稱其已認識鄭克敦超過20年等語（本院卷第
100 頁背面），顯見被告與鄭克敦之交情甚篤，且於合作事業中具有高度信賴關係。而被告於本案中受鄭克敦之指示長期照顧羅湯秀鳳，並在合夥契約書上簽名，且夥同鄭克敦帶同羅湯秀鳳、許洋銘前去取款並收領金錢，更見其對於相關詐騙犯行知情且共同參與。綜上所陳，被告所為各項辯解，均不足為其有利之認定，卷內證據已足認定被告確有上揭詐騙羅湯秀鳳、許洋銘之犯行無誤。本案事證明確，應依法論科。
四、論罪方面㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。經查，被告為本件行為後，刑法第339條之規定業於103 年6 月18日修正公布，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」；修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
」，經比較新舊法之結果，修正後刑法第339 條第1 項規定並未更動詐欺取財罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得科或併科之罰金刑上限提高為50萬元，則仍應以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，揆諸前揭刑法第2條第1 項之規定，即應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定。
㈡核被告所為，均係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財
罪。被告與鄭克敦間就上揭犯行間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原判決因予論科，固非無見。惟查：㈠被告與鄭克敦共同詐騙羅湯秀鳳100 萬元後，鄭克敦如前述
於101 年3 月至102 年12月間，共計匯款21次合計63萬元至羅湯秀鳳帳戶內。原判決未予究明，認定鄭克敦僅匯款16次共計48萬元云云，容有未合。
㈡刑法、刑法施行法中相關沒收之條文已於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，並於000 年0 月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後刑法之沒收規定辦理。原判決就被告與鄭克敦共同詐騙告訴人羅湯秀鳳、許洋銘之犯罪所得，未及適用修正後之刑法沒收新制規定加以處理，亦有欠當。
㈢被告否認犯罪提起上訴，理由略以：被告自始至終未曾參與
羅湯秀鳳與鄭克敦間投資一事，亦不清楚投資內容，且從未收受羅湯秀鳳所交付之100 萬元，更不可能在100 年12月間某日至同年月27日之短短數日間，即可如原判決所認「期間約3 月餘，進而取得羅湯秀鳳之信任」之事實；被告實際上未曾擔任過江南時代複合式餐飲之副總經理，此僅為鄭克敦給予的虛銜，被告並未參與公司營運事務，亦未領取與該職位對等之薪資，更未收受許洋銘所指稱之50萬元。原判決僅憑羅湯秀鳳、許洋銘之片面指證，未予採納對被告有利之證據，而有理由不備之違法云云。惟查，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證告訴人所陳述之犯罪非屬虛構，能夠保障所陳事實之真實性，即為已足。又得據為佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被告之自白或告訴人之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實，仍不得謂其非屬補強證據。本件依告訴人之歷來指證、帳戶交易明細以及被告自身之供述內容等證據而為綜合判斷，確可認定被告夥同鄭克敦共同實行上揭詐騙犯行無訛，被告所為各項辯解無可憑採之證據取捨及理由，均經詳敘如前，自無理由；而原判決事實記載「期間約3 月餘，進而取得羅湯秀鳳之信任」，僅在敘明被告前後照顧羅湯秀鳳之期間達3 個月，並非認定被告照顧羅湯秀鳳
3 個月後才使羅湯秀鳳交付金錢，被告亦自承其總共陪羅湯秀鳳3 個月，之間發生領錢的事情等語（本院卷第130 頁），原判決於此並無認定事實之錯誤。又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形（含被告否認犯行之態度、迄未與告訴人達成和解等），予以綜合考量，尚無不合。檢察官上訴意旨徒以被告否認犯行之態度、迄未與告訴人達成和解等原判決量刑時已審酌之因素，指摘原判決量刑過輕云云，亦無理由。惟原判決既有前述可議之處，仍應由本院撤銷改判。
六、爰審酌被告不思以正當途徑謀財，竟夥同鄭克敦施用詐術，致無投資經驗之羅湯秀鳳、許洋銘陷於錯誤而分別交付100萬及50萬元予被告及鄭克敦，金額非少，並造成羅湯秀鳳、許洋銘受有相當之經濟損失；被告一再否認犯行，迄未與羅湯秀鳳、許洋銘達成和解賠償損害，難認犯後態度良好，亦未見悔悟之心；惟慮及共犯鄭克敦事後為免詐騙犯行提前曝光，先後匯款63萬元至羅湯秀鳳帳戶內，羅湯秀鳳所受之實際損害僅為37萬元，兼衡被告前無犯罪紀錄之品行，有本院被告前案紀錄表在卷可考，復參酌其高職畢業之智識程度，暨其犯罪動機、情節、目的、手段、共犯分工所處地位、生活狀況等一切情狀，就其所犯上揭2 罪，分別量處如主文第
2 項所示之刑，並定其應執行之刑。
七、沒收方面㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第5 項分別定有明文。
㈡共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額
分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。
㈢被告與鄭克敦共同向羅湯秀鳳、許洋銘分別詐得100 萬元、
50萬元，其中鄭克敦已先後匯款合計63萬元至羅湯秀鳳帳戶內，本院既認該合夥契約實為詐術，上揭匯入款項即不得視為投資獲利，而屬犯罪所得之一部，並應認已實際發還羅湯秀鳳。其餘37萬元（100 萬-63 萬）及許洋銘尚未取回之50萬元，合計87萬元，即屬被告及鄭克敦因共同犯罪所獲有取得之財物。被告雖否認其有實際分受上揭犯罪所得，且因鄭克敦迄未到案，無從查證其等之間各人分受之數。但觀諸被告、鄭克敦一起陪同羅湯秀鳳前去領取100 萬元，並在合夥契約中擔任中間人或公證人；許洋銘先後交付金錢之際，均由被告陪同許洋銘下車提款，許洋銘則將金錢交付被告取走等情，復以卷內並無被告與鄭克敦分受犯罪所得比例之具體事證，爰認被告與鄭克敦就其等詐得財物具有事實上之共同支配關係，依上揭說明及刑法沒收新制之立法本旨，應就未扣案且尚未實際發還羅湯秀鳳、許洋銘之犯罪所得合計87萬元宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，修正前第339條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如
主文。本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 105 年 11 月 16 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。