臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1456號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊光耀選任辯護人 連星堯律師
吳展旭律師李翰洲律師上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度金易字第1號，中華民國105年6月29日第一審判決(臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵續字第 417號為不起訴處分，經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第5752號處分書駁回告訴人再議之聲請，嗣告訴人不服，聲請交付審判，經臺灣臺北地方法院以98年度聲判字第 202號裁定交付審判，並經本院以100年度抗字第169號裁定駁回抗告)，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、交付審判意旨略以：被告楊光耀原為仁信證券股份有限公司
(下稱仁信證券公司，嗣於民國91年11月與中信證券股份有限公司【下稱中信公司】合併，並以中信公司為存續公司，97年7月21日更名為凱基證券股份有限公司)之副總經理，為從事業務之人。告訴人黃耀南則係仁信證券公司之客戶，兩人因而結識。被告於86年 1月31日起至89年9月1日止，陸續交付如附表所示經楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人背書之仁信證券公司之股票 (下稱仁信證券股票) 共1萬1,000張予告訴人作為擔保，陸續向告訴人借款共新臺幣(下同) 1億5,144萬4,000元，嗣因被告於91年2月後已無力繼續償還本金、利息，遂於91年4月間同意將上開股票讓與告訴人，並交付楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人用印，並經仁信證券公司股務科於91年 4月12日驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書予告訴人，而同意上開股票讓與告訴人。告訴人遂於91年 9月24日持上開股票至仁信證券公司辦理過戶事宜，惟因欠缺完稅證明，故未完成過戶手續，告訴人遂將上開股票寄託存放於仁信證券公司，被告則於91年 9月26日指示下屬即仁信證券公司保管人陳玉君交出上開股票，並出具其簽名之股票進庫單以示負責保管，詎被告明知上開股票業經其與其餘股東背書交付予告訴人，嗣並同意以該股票抵債，股票已移轉予告訴人所有，且該股票係經告訴人寄託於仁信證券公司，被告係基於職務上之身份保管該股票，竟基於為自己及第三人不法所有之意圖，將上開股票帶離仁信證券公司，而拒不返還予仁信證券公司，亦不返還予所有權人即告訴人，而予以侵占之。嗣經仁信證券公司及告訴人追討無果，經告訴人提出告訴，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第第336條第2項業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決 (最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照)。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。另交付審判係由法官介入檢察官不起訴處分之認定，於認為卷內證據已達起訴門檻時，始准交付審判，然「准予交付審判」並不等同「有罪之確信」，被告是否有罪，仍應視卷內證據有無使事實審審判之法官有「確信」之心證，自屬當然。
三、本案裁定准予交付審判意旨認被告涉有前揭業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人、證人黃益明、閻太山、施成德、楊慶饒、陳玉君等人之證述、告訴人提出之存款存入憑條14紙、世華聯合商業銀行活期存款存入憑條及告訴人、徐美珠、黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之帳戶存摺影本、國泰世華商業銀行館前分行96年 7月11日(96)國世館前字第383號函、股票轉讓過戶聲請書影本7紙、陳玉君所出具載有「茲收到黃耀南先生交付之仁信證券股票」收據、仁信證券公司股票進庫單等件為其主要依據。
四、訊據被告固坦承有交付1萬1,000張附表所示仁信證券股票予告訴人，嗣於91年 9月26日指示陳玉君交出上開股票等事實，惟堅詞否認有業務侵占罪嫌，辯稱：我原為仁信證券公司的副總經理，告訴人當時是仁信證券公司客戶的金主，我在91年 4月左右，將仁信證券公司股票共1萬1,000張交給告訴人，當時是同時將股票、股票轉讓聲請書一起交給他，其中股票部分，所有權人已經在股票背面的「出讓人蓋章」的欄位蓋印鑑章，另外股票轉讓聲請書部分，股票所有權人也在「出讓人原留印鑑」欄上蓋印鑑章，我的股票是從各所有權人手中要來的，我交給告訴人這些股票是準備要跟他借錢，在我們這一行，用股票借錢，是先將股票交給別人作為財力證明，等到錢拿到之後，才作為擔保之用，股票我放在告訴人那邊，我隨時要用錢的時候，就可以向他借；至於股票及股票上的出讓人欄所蓋的所有權人章，後來是告訴人拿去仁信證券公司核印，當時我並不知情；將系爭股票交給告訴人，但是我都還沒有向告訴人借錢；我也曾經幫仁信證券公司的客戶向告訴人借過錢，客戶很多，其中客戶包含施成德、黃益明等人，借錢是我出面向告訴人借錢；雖然是我出面去借款，但是我不清楚他們借了多少錢，後來這些錢客戶都有還，他們把股票賣掉就有還錢；我認為當時客戶應該就有將借款還完，因為如果還有欠款的話，告訴人應該會有客戶的存摺或是借條；告訴人後來有將股票寄存在仁信證券公司，我在91年 9月26日指示陳玉君交出上開股票，並出具我簽名的股票進庫單，因為股票確實是我的，我拿到這些股票之後，我打電話給各該所有權人，告訴他們有人趁我休假不在要來辦理股票過戶登記，他們就向我要回這些股票，目前這些股票在各所有權人手上，我之所以取回這些股票，是因為公司的人告訴我有人在我休假期間要拿這些股票來過戶登記，這些股票是我的；當初將這些股票交給告訴人的同時，也將股票過戶聲請書交給黃耀南，是因為股票跟股票過戶聲請書是一體的，股票出門一定要有股票過戶聲請書並且在股票背面及聲請書出讓章上都有蓋好，不然就沒有作用，在實務上我拿股票到銀行去借錢，就是要將已將出讓印鑑章用印完畢之股票及股票過戶聲請書向銀行借款，到仁信證券公司股務室辦好質權設定；股票過戶必須要作兩個動作，一個是蓋股票背面受讓人欄處蓋章，另一個是繳證券交易稅，告訴人沒有蓋受讓章也沒有繳稅等語。
五、本院查：㈠被告原為仁信證券公司之副總經理，告訴人則係仁信證券公
司之客戶，兩人因而結識；被告確曾交付楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人於股票背面「出讓人」欄蓋用各該股票所有權人之印鑑章，惟受讓人欄為空白之如附表所示仁信證券股票，及該等股票之股票轉讓過戶聲請書 (其中出讓人欄亦蓋有各該股票所有人之印鑑章) 予告訴人；且前開業經股票所有權人用印之股票轉讓過戶聲請書復於91年 4月12日經仁信證券公司股務科核印；嗣告訴人於91年 9月24日持上開股票至仁信證券公司辦理過戶事宜，惟因未繳交完稅證明，致未完成過戶手續，告訴人遂將上開股票寄託於仁信證券公司，由職員陳玉君保管，並出具仁信證券公司所出具保管系爭股票之收據；被告則於91年
9 月26日指示下屬陳玉君交出上開股票，並出具其簽名之股票進庫單，取得上開股票持有後，將上開股票交還予各該所有權人(含被告自己)；另告訴人曾自86年1月31日起至89年9月 1日間，將如附件所示之款項陸續匯入黃益明、閻太山、德平實業有限公司(下稱德平公司)等如附件所示之帳戶，其中黃益明之國泰世華銀行帳戶又自89年10月起至91年 2月止，按月匯款10萬至40萬元不等之款項至告訴人配偶徐珠美及子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之帳戶等情，業據被告自承屬實，並經證人即告訴人、證人陳玉君、證人即仁信證券公司經理楊慶饒等人分別於檢察事務官詢問、檢察官訊問時證述明確(他字卷第89-91、95、111-112、146-147、384-385頁、偵緝卷第199-200、230-231頁、偵續417卷第33-37頁)，並有告訴人提出之匯款明細表及匯款憑證影本 (包含存款存入憑條、送金簿存根、匯出匯款明細單)共14張(他字卷第5-18、155-161頁)、股票轉讓過戶聲請書7張(他字卷第19-25頁)、仁信證券公司出具告訴人交付股票明細暨收據 (他字卷第26頁) 、仁信證券公司91年9月26日股票進庫單(他字卷第27頁)、楊慶饒手寫之便簽(他字卷第137頁)、國泰世華商業銀行95年 9月21日(95)國世銀業控字第1783號函附本行帳號000000000000、000000000000、000000000000之開戶資料(他字卷第162-166頁)、中信證券公司(95)證字第545號函覆楊光耀等7人持有仁信證券股票明細及換票明細表(他字卷第184-193頁)、黃耀南、徐珠美、黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之世華聯合商業銀行帳戶存摺影本各1份(他字卷第281-369頁) 、國泰世華商業銀行板橋分行96年4月23日(96)國世板橋字第133號函、國泰世華商業銀行館前分行96年 7月11日(96)國世館前字第383號函分別函覆之黃耀南、徐珠美、黃裕仁、黃心儀、黃德仁等5人之存款交易明細資料 (偵續259卷第144-205頁、偵緝卷第16-46頁) 在卷足憑，此部分事實，固堪認定。
㈡惟依下列事證，尚難認被告係為擔保如附件所示借款而於86至89年間陸續交付如附表所示股票予告訴人：
⒈證人吳秀美於偵查中證稱：仁信證券股票是我自己保管，
直到被告說仁信證券公司與中信公司合併，我才拿給被告處理，至於時間，我不太記得，可能是91年3、4月間，我是一次全部將股票交給他等語；證人巫佳蓮 (原名楊巫鳳蓮) 於偵查中證述：我的仁信證券股票是自己保管，約於91年間，仁信證券公司、中信公司要合併，被告要我將股票交給他，使他股份多一些，才能說話大聲一點，他能夠爭取更大的利益等語(他字卷第212頁，偵續417卷第76-77頁) ，均指稱渠等所持有之仁信證券股票係於91年間方交付予被告持有。又證人楊光榮於偵查中證述：我持有之仁信證券股票，是於公司快要合併之前交給被告的，以方便辦理合併等語；證人楊政蓉於偵查中證述：我曾將持有之仁信證券股票交給被告，當時是要以中信公司換股等語 (他字卷第181-182頁，偵續417卷第76-77頁)，亦均證述渠等持有仁信證券股票係於仁信證券公司與中信公司合併之際，為方便換股而交付被告。而依卷附中信公司與仁信證券公司、大亞證券股份有限公司及豐源證券股份有限公司之合併契約書所示，仁信證券公司係於91年 3月19日與中信公司簽訂合併契約 (他字卷第370-378頁)，核與前揭證人吳秀美、巫佳蓮所指因應仁信證券公司與中信公司合併而於91年間交付股票予被告之時點大致吻合，復可佐證楊光榮、楊政蓉等人交付渠等所有仁信證券股票之時間亦應係約於91年間無訛。則被告辯稱伊係於91年4 月左右，才將本案仁信證券股票共1萬1,000張交付告訴人等語，即非不可採信。是告訴人雖指稱被告係於86至89年間向其借如附件所示款項時，按借款金額每1萬元交付1張仁信證券股票，共交付如附表所示股票供作擔保云云(他字卷第89-90頁) ，所指交付股票擔保借款之時點(即86至89年間)，顯與證人吳秀美、巫佳蓮、楊光榮、楊政蓉前開證述交付股票予被告持有之時點(即91年間)顯有扞格，則告訴人是否如其所述於86至89年間取得前開股票，即非無疑，從而其取得該等股票之原因，難認與被告向其調借如附件所示款項有關，告訴人指稱被告以該等股票作為附件所示借款之擔保一節，尚難遽信。
⒉被告固不否認曾有為客戶黃益明、閻太山、德平公司負責
人施成德等人之資金需求而向告訴人調借如附件所示款項，且指示告訴人匯款至黃益明、閻太山、德平公司之帳戶之事實。而匯入附件所示黃益明、閻太山帳戶之款項，係黃益明、閻太山委由被告或仁信證券公司營業員調借款項供買賣股票之用，並有計算利息，已與被告或仁信證券公司結清借款；至匯入德平公司帳戶之款項，則係德平公司負責人施成德委由被告向他人調借款項，供作德平公司存款證明，以配合年底會計師查帳，過2、3天即已歸還等情，分據證人黃益明、閻太山、施成德證述無訛 (他字卷第204-205、385-387頁，原審卷第167-172頁，卷第3-9、13-14頁)。又黃益明、閻太山均明確證稱借款時有填借據，並交付存摺，以仁信證券公司存摺內股票作擔保等語，核與被告辯稱解相符 (本院卷第116頁反面)，此復與由實際借款人提供擔保品之常情無違；則附件所示匯款之實際借款人既係黃益明、閻太山、施成德等人，渠等於透過被告向告訴人借款時，衡情業已提供擔保品，被告殊無再提供如附表所示自己及親友所有之仁信證券股票供告訴人擔保之理。再觀諸附件所示匯款金額，少則 300餘萬元，至多高達3,000萬元，匯款期間長達3年餘(86年1月31日至89年9月1日) ，倘該等調借款項均未償還告訴人，告訴人焉有可能陸續出借高達1億5,000餘萬元鉅額款項；如被告於86年至89年間，即已陸續提供附表所示仁信證券股票供擔保，於上開借款未償還時，告訴人又豈有未對該等供擔保之股票為任何行使權利之行為，遲至91年 9月26日間始持上開股票至仁信證券公司辦理過戶，均有悖常情。
⒊至告訴人雖主張被告自89年10月起，至91年 2月止，按月
匯款至告訴人及其妻徐珠美、子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人帳戶，係支付借款利息云云，並提出相關存摺為證
(他字卷第278-369頁)。惟上開款項係自黃益明之國泰世華商業銀行帳戶所匯出，並非自被告帳戶匯出，此為告訴人所不爭執，已難逕係被告所支付之利息；且證人徐珠美於原審證稱：伊不清楚伊及子女與被告間有無債權債務關係等語 (原審卷第214頁)；再參酌黃益明證稱伊係委由被告向他人調借款項供買賣股票等語(他字卷第385頁)，上開按月匯款情形至多僅能證明被告有代黃益明調度款項，無從執此逕推論被告有向告訴人借款之事實。
⒋此外，告訴人迄未能提出附表所示股票係用以擔保附件借
款之積極證據，自難僅依告訴人此部分片面且與其餘證人證述相佐之指證，遽為被告不利之認定。
㈢依卷內事證，亦無從認告訴人與被告間已就附表所示股票達成讓與所有權予告訴人之讓與合意：
⒈告訴人所指被告交付如附表所示股票係為擔保借款乙情，
既尚存疑義，已如前述，則其所述被告嗣因無資力清償借款，故將該等股票所有權讓與云云，是否屬實，殊堪質疑。況告訴人於偵查中證述：被告到91年 4月無法還我錢，就說要拿股票抵債云云(偵續417卷第116頁)，暨其於98年11月4日聲請交付審判狀中指稱：「被告91年4月間所交付者，係被告及其他關係人之轉讓過戶聲請書給告訴人……91年 4月被告交轉讓過戶聲請書給告訴人，請求以股票抵債，告訴人應允」云云 (聲判卷第83-84頁)，倘若無訛，告訴人既已於91年 4月間即與被告達成前開股票所有權之讓與合意，甚且取得經股票原所有權人用印之股票轉讓過戶聲請書，衡情自當立即辦理股票過戶事宜，以取得股東身分，行使股東權益，以保債權，然告訴人卻遲至數月後，於91年 9月24日才前往仁信證券公司辦理股票過戶事宜，已難謂與常情無違。
⒉告訴人於91年 9月24日持附表所示股票至仁信證券公司辦
理過戶時，因未檢附證券交易稅之完稅證明，致未能辦理過戶一節，業據證人楊慶饒於偵查中證述：告訴人於91年
9 月24日將仁信證券股票持至仁信證券公司，由我收受，因當時告訴人將股票拿給我們公司說要過戶，但告訴人當時無完稅證明，所以我就暫收股票並給他收據；股票要有買賣雙方同意才能過戶，欠缺完稅證明無法證明告訴人是買受股票，所以不能過戶；因為告訴人說不給他過戶他要叫警察來，後來避免節外生枝，所以就先收下來保管，等完稅證明再來辦過戶等語明確 (他字卷第95、385頁)。且未上市股票轉讓過戶之實務操作流程，經另案即本院民事庭審理告訴人訴請凱基證券股份有限公司及本案被告返還股票一案(103年度重上更㈤字第144號)時，傳喚華南永昌綜合證券股份有限公司職員林馨芬到庭證稱：伊自93年11月 1日從事股務代理至今，未上市股票過戶要有股票過戶聲請書及交易稅單，交易稅單是出讓人去銀行繳錢，私人間轉讓一定要有交易稅單，必須買賣雙方去填載，上面要記載出讓人及受讓人雙方身分證字號、地址及股票交易價格；要辦理過戶要受讓人填載其他事項完成，且股票及過戶聲請書要蓋章，還要有已繳稅的稅單才能辦理過戶；如果只有在股票背面及過戶聲請書上蓋出讓人印章，我們沒辦法判定原股票所有權人有要轉讓股票的意思等語綦詳 (原審卷第244-245頁)，核與證人楊慶饒所述，聲請人除持有過戶聲請書外，亦須備妥經交易雙方填載完成並已據以繳納證券交易稅之稅單方能辦理股票過戶等情相符，足證楊慶饒所證情節屬實，堪予採信。告訴人指稱：依證券交易法規定，可以到公司申請所有的資料；稅單應該是仁信證券公司把我要繳交的稅金開給我，我才可以去繳納云云(偵緝卷第149頁、偵續417卷第35頁)，顯與證券交易實務不符，尚難採憑。參以告訴人自行於95年 8月17日刑事告訴㈡狀中所提出其自己或其配偶、子女於91年 3月28日買受案外人李曉蓮之仁信證券股票時所出具之財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本5紙(他字卷第131-133頁) ，亦可見告訴人於其所述91年4月間受讓被告交付之股票前，非無買賣仁信證券股票及代繳稅款之經驗，則其對於前開股票過戶應備妥完稅證明一事自當有所知悉，倘其所述與被告有讓與前開股票所有權之讓與合意一情屬實，其自當要求被告依法繳納證券交易稅或提供出賣人之基本資料供其先行代繳稅捐，以便辦理股票過戶，惟其非但未取得前開完稅相關資料，反指稱仁信證券公司應開稅單給其云云，其證述即難採信。
⒊本案裁定准予交付審判意旨僅以卷附告訴人提出之楊光耀
、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人用印，並經仁信證券公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書影本 7紙，即認被告確有同意將系爭股票讓與告訴人以抵償借款之情事，顯未及考量股票過戶實務上除須前開股票轉讓過戶聲請書外，亦須有填載交易雙方資料且據以繳納證券交易稅之文件，方能辦理股票過戶。此等完稅文件之具備及過戶程序，雖非民事法律所定股票所有權移轉之必要條件，然告訴人及被告均係對於股票交易流程有所了解之人，倘渠等確有股票所有權之讓與合意，自無不一併備妥完稅資料以資辦理過戶之可能。是以被告辯稱：伊因隨時可能需要大筆資金，故先把股票給告訴人，以便告訴人在伊調錢的時候把錢借給伊，且伊不擔心告訴人持以辦理過戶，係因過戶要繳交易稅，且稅單上要填寫出讓人的基本資料，所以告訴人無法自行過戶，伊若有讓告訴人過戶之意自然會提供前開資料等語 (偵緝卷第301-302頁) ，即非全然無據，此由告訴人於91年9月24日持系爭股票持至仁信證券公司辦理過戶遭拒乙情，觀之益徵。故尚難僅因被告於股票背面、股票轉讓過戶聲請書之出讓人欄蓋章，率予推斷其有讓與該等股票所有權予告訴人之意，交付審判意旨所述尚屬率斷。
㈣交付審判意旨雖另稱：系爭股票既經所有權人背書，並交付
予告訴人，供被告向告訴人借款之擔保，雙方即有設定質權之意思表示合致，告訴人就系爭股票取得質權；嗣因被告無力繳息，再交付股票轉讓過戶聲請書給告訴人，同意以股票抵債，足認雙方有轉讓股票之意思表示合致，原質權占有情形依占有改定之方式交付，則股票之所有權，即生移轉予告訴人之效力云云。惟查：
⒈本案尚無從認定被告有為擔保如附件所示借款而交付如附
表所示股票，甚或因無法清償借款，而同意讓與附表所示股票予告訴人之情事，已如前述，交付審判意旨所指，顯屬無據。
⒉且按，修正前公司法第 164條原係規定：「記名股票，由
股票持有人以背書轉讓之。」除未明定無記名股票之轉讓方式外，亦未限制記名股票須以完全背書方式轉讓。嗣該條文於90年11月12日修正公布為：「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之。」除增訂規範無記名股票之轉讓方式外，就記名股票明定應以完全背書方式轉讓，即排除以空白或略式背書轉讓記名股票之方式。記名股票之出讓人，雖非不得授權受讓人自行於股票記載其姓名或名稱，以完成記名股票轉讓之生效要件，惟受讓人在未依授權記載完成前，若因故已無從完成該記載者，該記名股票仍不生轉讓效力(最高法院105年度台上字第1223號民事判決參照) 。本案附表所示仁信證券股票為記名股票，其背面受讓人印鑑欄係空白(無簽名或印章)一節，為被告、告訴人所是認，並有系爭股票轉讓過戶聲請書在卷可
參 (他字卷第19-25頁)。則揆諸前開規定及說明，本案股票之轉讓既未能以記名背書之方式載明受讓人之姓名，即不符修正後公司法第 164條前段所定之記名股票轉讓方式，應屬無效。至雖上開股票轉讓過戶聲請書上載有「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷」等文字，然受讓人欄既然均為空白，自不符上開文字之意旨，難執此逕認已生轉讓之效力。
⒊被告始終否認有將附表所示股票供告訴人作為借款擔保，
且證人林馨芬於上開民事案件中證述：股票設定質權之質權設定聲請書須記載股票號碼、張數、金額，質權人須蓋章，且設質會在股票上蓋 3個印章，呈現三角狀態，例如先蓋出質人印章，再蓋質權人印章，再蓋出質人印章，還會在股票上設定質權及質權解除等語 (原審卷第246頁)，而告訴人迄未提出任何設質設定聲請書為證，亦難認被告與告訴人間就附表所示股票有設定質權之合意。況按權利質權之設定，除依本節規定外，並應依關於其權利讓與之規定為之，民法第 902條定有明文。故系爭股票設定權利質權應以讓與為之，自應按公司法第 164條記名背書方式為設定，是以本案股票上既未蓋有受讓人印章，亦無質權設定聲請書，即不符合記名股票設定質權之法定方式，亦不生合法設定權利質權之效力。
⒋綜上，交付審判意旨此部分所述，均無可採。
㈤附表所示股票除編號 1部分屬被告所有，被告自有權處分外
，其餘如編號2至7所示股票，雖分別登記楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍等人所有，然亦據證人即前開股票所有人分別於偵查中或原審法院審理前開民事案件 (92年度重訴字第31號 )時，均證稱有將渠等所有股票交予被告全權處理，且被告已分別將該等股票返還予所有人等語明確 (他字卷第180-182頁，偵續417卷第75-77頁，原審卷第159-172頁) ，足認渠等確有授權被告處分系爭股票之權限，而被告既係本於有權處分該等股票之人之地位，並如其所述，為日後便於向告訴人借款，而先行提供附表所示股票作為財力證明，而無讓與股票所有權或設定質權之意，則其事後獲悉告訴人竟持該等股票向仁信證券公司辦理過戶並將股票置於仁信證券公司，為保障自己及其他股票所有權人之權益，即再基於前開處分股票之權限，以仁信證券公司副總經理及陳玉君直屬長官之身分，指示該等股票之原保管人陳玉君將股票交予伊，並將附表編號2至7所示之股票返還予所有人，此等舉動縱然使告訴人因而喪失對該等股票之持有，惟尚無從認其主觀上有何為自己或第三人之不法所有意圖，自核與侵占罪「易持有為所有」之構成要件不符，要難逕以業務侵占罪名相繩。至於告訴人因喪失股票之持有而或受有損害之虞，當另循民事法律途徑救濟，併此敘明。
六、綜上所述，告訴人所為指訴非無瑕疵可指，本案依現存證據，均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，自不得遽認被告確有准予交付審判裁定意旨所指之業務侵占犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
七、原審本同上之見解，以不能證明被告有交付審判裁定所指之業務侵占罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告係為擔保向告訴人借款而於86年至87年間，陸續交付如附表所示股票予告訴人：⒈告訴人主張其自86年1月31日起至89年9月 1日間，將款項貸與被告，並依被告之指示，陸續將款項匯入黃益明、閻太山、德平實業公司等帳戶乙情，業據提出存款存入憑條14紙為證。
⒉關於被告先後向告訴人借款之詳情，有臺灣高等法院99年度重上更㈡字第48號民事判決可參，足見告訴人主張關於被告係為擔保向告訴人借款而於86年至87年間，陸續交付如附表所示股票予告訴人等情，尚非子虛。⒊證人黃益明、閻太山、德平公司負責人施成德均證稱不認識告訴人，其帳戶之相關匯款紀錄，均係由被告或仁信證券公司營業員代為調度，至於款項來源是向何人所借並不清楚，由此益證告訴人主張被告向其借款，並依被告之指示陸續將款項匯入黃益明、閻太山、德平實業公司等情，所言屬實。⒋告訴人以被告於自89年10月起至91年 2月止，按月匯款10萬至40萬元不等之支付利息至其本人配偶徐珠美、子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之帳戶，並由被告本人親自填寫存入憑條，而由黃益明帳戶支出等情，業據其提出世華聯合商業銀行活期存款存入憑條及本人、徐珠美、黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之存摺為憑。佐以告訴人請求被告及凱基證券股份有限公司請求返還股票之民事訴訟一案中，經臺灣高等法院函詢國泰世華商業銀行館前分行，依該分行96年 7月11日(96)國世館前字第383號函所檢附之交易明細顯示上開匯款均係自帳號00000000000、戶名黃益明之帳戶匯入，已據卷附之臺灣高等法院99年度重上更㈡字第48號民事判決認定屬實。⒌告訴人主張被告之欠款累積至89年9月1日已達1億1,000萬元，告訴人因而持有系爭仁信證券公司股票1萬1,000張，嗣被告於91年間因無力繼續付息及償還借款，遂同意將系爭股票讓與告訴人乙情，業據告訴人提出楊光耀、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人用印，並經仁信證券公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書影本 7紙為證，倘被告若非向告訴人借款並積欠款項無法償還，而同意將系爭股票讓與告訴人，豈有提出上述代表同意轉讓股票並經用印之股票轉讓過戶聲請書予告訴人之可能，由此足認告訴人之主張，應可採信。⒍綜上所述，被告確有向告訴人借款，告訴人並依被告之指示，陸續將款項匯入被告所屬仁信證券公司客戶之黃益明、閻太山、德平公司等帳戶，供客戶調度資金使用，而被告之後並支付利息予告訴人，且被告上開借款，確提出系爭股票為擔保，嗣因所積欠之款項無法清償，乃提出股票轉讓過戶聲請書予告訴人，同意股票轉讓予告訴人以代清償，應堪認定。㈡被告與告訴人就如附表所示之股票已達成讓與所有權予告訴人之讓與合意：⒈本件系爭股票係仁信證券公司所發行之股票，而股票上均已分別記載股東之姓名為被告、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美，是上開股票均為「記名股票」乙節，為告訴人及被告所不爭執，且有仁信證券公司所出具保管系爭股票之收據、被告為保管人之仁信證券公司股票進庫單可證。⒉被告將系爭股票交付予告訴人時，系爭股票背面均有被告、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美印鑑背書之記載乙節，業據告訴人指訴明確，且為被告所不爭執。而被告交付上開已經股東背書系爭股票予告訴人，係為供借款之擔保乙節，業於前述，應認告訴人與被告間有就系爭股票有設定權利質權之意思表示合致，應認告訴人就系爭股票已取得質權。⒊告訴人主張：嗣被告無力繳息，再交付股票轉讓過戶聲請書給告訴人，同意以股票抵債，已生股票所有權移轉之效力等語，並提出股票轉讓過戶聲請書影本7 紙為證，觀諸上開股票轉讓過戶聲請書 7紙，出讓人之印鑑欄上分別蓋有被告及楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美之印鑑，且核印欄上均蓋有「仁信證券股務科」、「91. 4.12」，足認上開股票轉讓聲請書業經被告、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美等人用印，並經仁信證券公司股務科驗印證明印鑑真正無訛。佐以上開股票轉讓過戶聲請書上記載「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷，此致仁信證券股份有限公司」，足認被告、楊光榮、楊巫鳳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美與告訴人間確有移轉股票之意思表示合致，殆無疑義。⒋綜上，系爭股票既經所有權人背書，並交付予告訴人，供被告向告訴人借款之擔保，雙方即有設定質權之意思表示合致，聲請人就系爭股票取得質權。嗣因被告無力繳息，再交付股票轉讓過戶聲請書給告訴人，同意以股票抵債，足認雙方有轉讓股票之意思表示合致，原質權占有情形依占有改定之方式交付，則股票之所有權，即生移轉予告訴人之效力。㈢被告有匯款支付利息予聲請人至91年 2月等情，已如前述，是之後被告拖延支付利息，而遲滯91年 4月間始至仁信證券公司驗印，尚與常情無違。且被告既已交付系爭股票及過戶轉讓申請資料予告訴人，則其所謂保留股東所有權人資料以防止告訴人偷偷過戶之辯解，顯與經驗法則有違，顯難採信。又卷附台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本 5紙，僅能證明告訴人曾有買賣股票之經驗，然不足以證明告訴人有買賣與本案相同之「未上市股票」之經驗，告訴人是否必然知悉上開未上市股票買賣之流程，並非無疑，原審就此未予調查，僅以上開財政部台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本認定，告訴人對於未上市股票之過戶流程知之甚詳，顯有判決不備理由之違法。且倘告訴人知悉上開未上市股票過戶流程，告訴人必知悉無法辦理系爭股票過戶，焉有可能仍持系爭股票至仁信證券公司辦理過戶，且於仁信證券公司表示無法辦理過戶時，又主動要求將系爭股票交由仁信證券公司保管，徒增喪失系爭股票之風險？原審未予審酌此情，認告訴人對於未上市股票之過戶流程知之甚詳，確未要求被告依法繳納證券交易稅或提供出賣人之基本資料供其先行代繳稅捐，以便辦理股票過戶，告訴人與被告間就系爭股票應無讓與合意等情，顯有違經驗法則。㈣退步言之，倘認告訴人因未在股票上記載受讓人之姓名，而未取得股票所有權，然告訴人本於借貸關係取得系爭股票，事後因被告欠錢無法清償，被告以此股票抵債，告訴人就該股票自屬有權持有之人，雖告訴人事後將該股票交仁信證券保管，然依仁信證券交付予告訴人之收據可知，告訴人仍可取回該股票，告訴人對系爭股票仍有間接持有關係，依證人陳玉君所言，被告違反公司規定，未經告訴人及仁信證券之同意，擅自將系爭股票取回，自屬破壞原持有人對於財物的持有支配關係，建立一個新的持有關係，符合刑法第 320條竊盜罪的竊取要件，被告所為，亦應構成刑法第 320條竊盜罪嫌。且被告未經仁信證券同意，違反內部規定，利用權勢命令下屬陳玉君交付系爭股票，對仁信證券公司亦涉有背信罪嫌。是被告所涉竊盜罪嫌、背信罪嫌，與本案之業務侵占犯行，為法律上一罪之想像競合關係，亦為原審裁判之範圍，原審未予審酌，依審判不可分原則，顯有已受請求事項漏未判決及判決理由不備之違法云云。惟查：㈠本案無從認定被告係為擔保如附件所示借款而於86至89年間陸續交付如附表所示股票予告訴人，且難認告訴人與被告間已就附表所示股票達成讓與所有權或設定質權予告訴人之讓與合意，又告訴人尚未取得附表所示股票之所有權，被告取回該等股票自無不法所有意圖等節，已如上述。檢察官上訴意旨無視原審判決之論斷，猶大量抄錄、引用業經原審駁斥而摒棄不採之交付審判裁定理由，其上訴不無草率。尤以本院99年度重上更㈡字第48號民事判決業經最高法院廢棄發回，現已進行至更五審，上訴意旨仍引用為上訴依據；另卷附台北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書影本5紙(他字卷第131-133頁)，其買賣標的係仁信證券股票，與本案相同，上訴意旨不察，竟認「不足以證明告訴人有買賣與本案相同之『未上市股票』之經驗，告訴人是否必然知悉上開未上市股票買賣之流程，並非無疑」云云，俱見上訴之粗疏。㈡本案既無從認定被告有將系爭股票設質或移轉所有權予告訴人，則被告為保障其權益而取回該股票，難認有不法所有之意圖，上訴意旨認被告亦構成竊盜、背信罪嫌云云，殊屬無稽。㈢刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有交付審判裁定意旨所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍以告訴人有瑕疵之說詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有業務侵占之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 6 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 邱忠義法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑中 華 民 國 105 年 12 月 6 日附表：
┌───┬─────┬────┬───────┐│編號 │ 股東姓名 │ 張數 │ 股數 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 1 │楊光耀 │2,000張 │2,000,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 2 │楊光榮 │1,200張 │1,200,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 3 │楊巫鳳蓮 │ 600張 │600,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 4 │楊政蓉 │ 200張 │200,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 5 │楊政龍 │ 250張 │250,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 6 │黃秀珍 │ 750張 │750,000股 │├───┼─────┼────┼───────┤│ 7 │吳秀美 │ 6,000張│6,000,000股 │├───┴─────┴────┴───────┤│ 總計：11,000張，11,000,000股│└──────────────────────┘