臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1488號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳淑玲（原名邱陳淑玲）選任辯護人 林孝甄律師
王東山律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第410號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第22087號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分暨定執行刑部分均撤銷。
陳淑玲犯業務侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳淑玲自民國100 年10月17日至101 年4 月20日，在財團法人伊甸社會福利基金會（下稱伊甸基金會）所屬位在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區，下同）環西路83號之「北區資源中心桃園組」（下簡稱桃園組）擔任組長一職，負責管理桃園組事務，為從事業務之人。詎陳淑玲到職後，先於
100 年11月間起，將伊甸基金會桃園地區捐款收入款項之保管、入帳等業務，收歸由其親自處理，並改由其親自保管伊甸基金會華泰銀行中壢分行帳號0000000000000 號帳戶（下稱華泰銀行帳戶）、第一銀行光復分行帳號00000000000000號帳戶（下稱第一銀行帳戶）之存摺，嗣意圖為自己不法所有，基於侵占之犯意，分別於附表一編號1 、2 所示時間（其中起訴書就附表一編號2 之時間有所誤植，詳後述），未將附表編號1 、2 所示各筆款項（即起訴書附表一編號3 、
2 ）存入伊甸基金會帳戶，而將該等款項共計新臺幣（下同）12,036元侵占入己。嗣經伊甸基金會北區資源中心查核後發現異狀，始悉上情。
二、案經伊甸基金會訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告既爭執證人鍾湘妤（原名鍾郁瑄）、蔡弈萱（起訴書誤植為蔡奕萱）、鍾慧茹、張艷秋、黃雪香、崔彬於檢察事務官詢問時之陳述無證據能力，辯護人亦爭執告訴代理人104年7月20日書狀所附相關單據（見原審易字卷二第91 -174頁）無證據能力，致本院未執前揭證據資料作為本件認定被告有罪部分之積極證據，然前揭證據資料仍得作為彈劾證據使用。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分（被告雖爭執起訴書附表二所示繳款單之證據能力，惟本院未執前揭證據作為本件有罪部分之積極證據），檢察官、被告、辯護人於原審行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見原審易字卷一第112頁），嗣於原審審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、訊據被告陳淑玲固坦承於前揭期間任職於桃園組之事實，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：並未經手附表一編號1所示之5,417 元；至於附表一編號2 所示之6,619 元，其經手後已於101 年3 月14日存入前揭華泰銀行帳戶云云。辯護人亦為被告辯稱：本件無法證明被告有負責附表一編號1 、
2 所示款項之收取，亦無法證明被告實際上有收取前揭款項云云。經查：
(一)被告自100 年10月17日至101 年4 月20日，在伊甸基金會所屬位在桃園縣○○市○○路○○號之「北區資源中心桃園組」擔任組長一職，負責管理桃園組事務之事實，業據被告於檢察事務官詢問時、原審審理中供承在卷（見他卷第58頁，原審易字卷三第77頁背面），核與證人即伊甸基金會總會會計人員張艷秋、總會資源發展處處長崔彬、北區資源中心副主任黃雪香、桃園組幹事鍾湘妤、蔡弈萱、桃園組業務人員鍾慧茹於原審審理中之證述相符（見原審易字卷二第21頁、第66頁背面至第67頁、第74頁，原審易字卷三第26頁、第30頁背面、第64頁正、背面），並有被告之名片、特定性定期員工聘僱契約書、報到程序表、離職證明書各1份在卷可稽（見他卷第4、63頁，原審易字卷一第64-65頁、第75頁背面），此部分事實首堪認定。又桃園組募得之捐款應存入前揭華泰銀行、第一銀行帳戶等情，業據證人張艷秋、鍾湘妤、蔡弈萱於原審審理中證述在案（見原審易字卷一第21頁背面、原審易字卷二第66頁背面、第74頁正、背面），復為被告於偵查中及原審審理中所不爭執（見他卷第107頁，原審審易字卷第23頁背面至第24頁，原審易字卷一第51頁背面，原審易字卷三第77頁背面至第78頁），此部分事實亦堪認定。
(二)被告於100 年11月間起，將伊甸基金會桃園地區之捐款收入款項之保管、入帳等業務，收歸由其親自處理，並改由其親自保管伊甸基金會華泰銀行帳戶、第一銀行帳戶存摺之事實，認定如下：
1.證人鍾湘妤於原審審理中證稱：其於100年間至101年3月間在桃園組擔任幹事，負責收取捐款後存入銀行，並製作收入明細表交給總會，被告是其的主管；而收取各項捐款並存入銀行帳戶本來是其的業務範圍，但被告於100年11月間對其表示收錢與作帳不能同一個人，被告就將捐款存入銀行的工作拿去做，要其專門作帳，並要求其交出前揭華泰銀行、第一銀行帳戶存摺，其就將前揭2帳戶之存摺交給被告；後來因為收入明細表一直壓在被告手上，總會一直向其要，其覺得工作做不下去就離職，到101年2月底左右，其要離職準備要寫移交清冊時，被告才將前揭2帳戶之存摺交還等語（見原審易字卷二第64-65頁、第66頁背面至第67頁）；證人蔡弈萱於原審審理中證稱：其於101年3月26日至103年4月7日在桃園組擔任幹事，其到職後，前揭2帳戶存摺一開始是由被告保管，後來因為作帳時其無法核對款項是否有存入帳戶，無法將帳務資料交給總會會計室，其與被告於101年4月2日發生爭吵，101年4月3日之後被告才將前揭2帳戶存摺交還等語（見原審易字卷二第72頁背面、第74頁背面）；證人鍾慧茹亦於原審審理中證稱：被告到職後，桃園組的存款業務（即將收到的現金存入銀行）就是由被告負責，且前揭2帳戶存摺也是由被告保管，是被告主動向鍾湘妤要求保管存摺等語（見原審易字卷三第26-28頁）。
2.茲審酌任職於桃園組之證人鍾湘妤、蔡弈萱、鍾慧茹均證稱被告到職後有從事前揭存款業務並保管存摺之情形，且核與證人張艷秋於原審審理中證稱：其作帳時需要存摺，所以向鍾湘妤索取，但鍾湘妤說存摺在被告那邊，其又向被告索取，但被告一直沒有交出，從100年12月到101年4月，其每個月都會向被告索取一次等語（見原審易字卷二第21頁正、背面）、證人黃雪香於原審審理中證稱：被告到職後要求保管前揭2帳戶存摺，因為被告覺得這樣比較安全，存摺在被告手上時，都是由被告將捐款存入；且作帳時需要存摺影本來憑證是否有入帳，被告一直不將前揭2帳戶存摺交出，導致鍾湘妤無法處理後續入帳而與被告發生爭執，被告與鍾湘妤都有向其提及此事等語（見原審易字卷三第30-31頁、第33頁背面）相符，堪認證人鍾湘妤、蔡弈萱、鍾慧茹前揭證述與事實相符，堪以採信。
3.準此，被告於100 年11月間起，將伊甸基金會桃園地區之捐款收入款項之保管、入帳等業務，收歸由其親自處理，並改由其親自保管前揭2 帳戶存摺等情，亦堪認定。被告辯稱：
其業務範圍為企業募款、行銷企劃、活動企劃、人力資源，未負責存款業務，其僅有在鍾湘妤離職後、蔡弈萱到職前保管存摺云云，核與事實不符，不足採信。
(三)就附表一編號1 部分：
1.證人鍾慧茹於原審審理中證稱：其在桃園組負責守護商店零錢捐款的業務，他卷第21頁（即原審易字卷二第97頁）之101年2月24日明細表是其經手的，該日守護商店零錢捐款收取後係交由工讀生清點，清點完之金額原為5,636元，其本人將清點完的現金交給被告存入銀行，但其沒有看到該筆款項存入銀行之紀錄，其就詢問被告，被告當下有撥電話給銀行，並表示銀行確定有存入該筆款項，金額則為5,417元，其就將該筆5,417元之金額記錄在明細表旁邊空白處，並進入系統做帳，但後來其還是沒有從存摺上看到該筆金額存入紀錄，因為被告說存摺放在銀行，所以沒有拿給其看，被告僅有口頭表示銀行說存入5,417元等語（見原審易字卷三第27-29頁），核與前揭明細表所示：該日從各商店收取之零錢捐款經清點結果，千元鈔1張、百元鈔2張、五十元硬幣10枚、十元硬幣201枚、五元硬幣178枚、一元硬幣1,036枚，金額共計5,636元，空白處另有手寫「$5417」等情相符（見他卷第21頁）。且伊甸基金會之前揭2帳戶自101年1月1日至101年4月30日，均未見5,609元或5,417元之金額存入等情，有前揭華泰銀行帳戶、第一銀行帳戶之交易明細各1份附卷可考（見原審易字卷一第34、36-37頁）。另參以證人鍾慧茹於該明細表上手寫之金額「$5417」，既與該表單上工讀生清點各幣值紙鈔、硬幣數量加總計算後之總金額不符，衡諸一般常情，若非經由他人告知，鍾慧茹當無自行編造與明細表不符之金額並持以後續做帳之理，亦足佐證證人鍾慧茹前揭證述與事實相符。
2.綜上，被告自鍾慧茹處取得附表一編號1 所示款項後，並未存入伊甸基金會帳戶，而將該筆款項侵占入己之事實，洵堪認定。被告辯稱：並未經手附表一編號1 所示之5,417 元云云，顯係卸責之詞，委無足採。至於該筆款項之實際金額一節，業據證人鍾慧茹於原審審理中證稱：該筆零錢捐款是由工讀生清點，並非由其清點等語（見原審易字卷三第29頁），且該筆款項並無存入帳戶之紀錄，致本院無從察知工讀生清點後之金額是否確為5,636元，基於「罪證有疑，惟利被告」之原則，堪認該筆款項之金額，應為被告於案發時告知鍾慧茹之5,417元，附此敘明。
(四)就附表一編號2 部分：
1.依據伊甸基金會101 年3 月10日工作移交清單所載，事工名稱「義賣管理」欄位之「未完成事項」載有「扶青團義賣金額和零錢箱內金額共NT.6619,由淑玲保管」，經鍾湘妤於移交人欄位、被告於交接人欄位蓋章並簽註日期「3/9 」（見他卷第19頁）。證人鍾湘妤則於原審審理中證稱：前揭工作移交清單係由其於101年3月10日填表並轉交總會，交接手續是在101年3月9日就有辦理，工作移交清單上最後一項事工名稱記載為「義賣管理」之部分沒有移交給被告，但其有與被告確認該項金額6,619元有無在被告處，是其親口詢問被告，被告回答確實有保管該筆6,619元，且扶青團的小姐留言給其說有義賣一筆6,619元，所以其才做前揭記載，被告也同意其這樣記載等語（見原審易字卷二第68頁正、背面、第72頁）。況被告亦於偵查中及原審審理中自承：確曾保管附表一編號2所示款項等語（見他卷第59-60頁，原審易字卷一第24頁、第51頁背面、第114頁，原審易字卷三第78頁），堪認被告確於101年3月9日，自證人鍾湘妤處收受該筆款項。起訴書就收受款項之時間誤植為101年2月間某日，應予更正。
2.又被告並未將前揭6,619 元交付接任之幹事蔡弈萱一節，業據證人蔡弈萱於原審審理中證述在案（見原審易字卷二第72頁背面）；伊甸基金會之前揭2帳戶自101年1月1日至101年4月30日，均未見6,619元之金額存入等情，亦有前揭華泰銀行帳戶、第一銀行帳戶之交易明細各1份附卷可考（見原審易字卷一第34、36-37頁）。堪認被告收取該筆款項後，並未交付蔡弈萱，亦未存入前揭2帳戶，而逕行侵占入己。
3.被告於原審雖辯稱：其於101年3月14日，將該筆6,619元與其他款項合併以「伊甸之友」名義存入前揭華泰銀行帳戶，金額合計為9,263元云云，並提出前揭華泰銀行帳戶存摺影本及其上手寫註記為據（見原審易字卷一第75頁）。然依據卷附支出傳票、收入明細表、繳款單、款項回收紀錄（見原審易字卷一第119-122頁）可知，101年3月14日以「伊甸之友」名義存入之9,263元，係來自五十嵐、源士林粥品、美華泰流行生活館、郵局等5間店家、機構之一般現金捐款，回收日期為101年3月12日，顯然並未包含附表一編號2所示款項。是被告此部分所辯核與事實不符，不足憑採。
(五)綜上所述，被告前揭所辯均不足採，辯護人於原審及本院辯稱：本件無法證明被告有負責附表一編號1、2所示款項之收取，亦無法證明被告實際上有收取前揭款項云云，亦無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告陳淑玲自100 年10月17日至101 年4 月20日，在伊甸基金會北區資源中心桃園組擔任組長一職，負責管理桃園組事務，並於100 年11月間起，將伊甸基金會桃園地區捐款收入款項之保管、入帳等業務，收歸由其親自處理，為從事業務之人。詎被告竟將業務上所經手持有之款項侵吞入己，核被告所為，均係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。被告所犯前揭2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(二)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷(最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照)。被告所犯業務侵占罪，屬6月以上有期徒刑之罪，惟被告2次所侵占之金額不多，情節尚屬輕微；且被告於本院審理時已與伊甸基金會達成和解，並賠償293,464元（約定分次履行）有公證書正本一份在卷可參（見本院卷第110頁至115頁），堪認被告犯後並已盡力彌補損害，本院綜核被告一切情狀，認縱量處最低法定刑，猶屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，應有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯2罪均減輕其刑。
四、原審認被告犯事實一所示2次業務侵占犯行，罪證明確，據予論科，固非無見。惟查被告已如前述賠償伊甸基金會所受損害，原審未及審酌，容有未洽；又此2次犯行有上述情輕法重、顯可憫恕之情形，原審未予斟酌此節，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告受告訴人伊甸基金會之信任，委以北區資源中心桃園組組長之職，竟貪圖不法，未能忠於職守，將業務上經手款項私吞入己，致生他人財產上之損害，自應受一定程度之刑事非難。兼衡告訴人所受損失程度（共計12,036元）、被告犯後態度（未坦承犯行，但已與告訴人達成和解或賠償損害）、生活狀況（被告另有詐欺、偽造文書之前案紀錄，見原審易字卷一第5頁至第6頁背面）、智識程度、家庭經濟狀況（見原審易字卷三第80頁背面）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，且分別諭知易科罰金之折算標準，並定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第50條之規定固於102年1月23日經總統公布，並於同年月25日施行。惟就被告於裁判確定前所犯本件各罪，不論依修正前舊法第50條，或修正後新法第50條第1項前段之規定，均應予以併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為比較新舊法之問題，而應逕予適用現行有效之修正後規定。又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。被告已與告訴人伊甸基金會達成和解，並賠償告訴人293,464元，業如前述，該等現款雖非犯罪所得之「原物」，而不屬於修正後刑法第38條之1第5項所稱已實際合法「發還」被害人者，然揆諸該項規定旨在「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（修正後刑法第38條之1第5項之立法理由參照），則被告已賠付之款項，既超出告訴人損失之12,036元現金，已達使告訴人對其求償權獲得滿足之數，而收「犯罪所得已實際合法發還被害人」之效，如再宣告沒收上開犯罪所得或追徵其價額，有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳淑玲自100 年10月17日迄101 年4 月20日止，在伊甸基金會所屬位在桃園縣○○市○○路○○號之「北區資源中心桃園組」擔任組長一職，為從事業務之人，負責處理伊甸基金會桃園縣及新竹縣地區之零錢捐款、一般現金捐款及民眾捐贈物品之義賣等收入之保管及入帳事宜，並保管伊甸基金會前揭華泰銀行帳戶、第一銀行帳戶之存摺，竟意圖為自己不法之所有，於附表二編號1-5 所示時間，利用業務上保管附表二編號1-5 所示物品及款項（即起訴書附表一編號1 、4-7 ）之機會，在不詳地點，將之挪為己用而予以侵占，因認被告此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開附表二編號1-5所示之業務侵占罪嫌，無非係以被告之供述、證人即伊甸基金會總會會計人員張艷秋、總會資源發展處處長崔彬、北區資源中心副主任黃雪香、桃園組幹事鍾湘妤、蔡弈萱、桃園組業務人員鍾慧茹之證述、伊甸基金會100年11月29日捐物收據、附表二編號1所示女用背包照片、附表三所示繳款單、收入明細表、收據明細表、前揭華泰銀行帳戶存摺明細影本、回收單紀錄、張艷秋製作之「華泰銀行帳戶100年10月至101年3月與捐款收入對照差異性」表單等為主要論據。
四、訊據被告陳淑玲固坦承曾取得附表二編號1所示女用背包，及曾在附表二編號2-5之繳款單上核章之事實，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：其原本是想買該只女用背包，但該只女用背包壞掉送修的過程中，其就表示不想購買；而附表二編號2-5之款項其並未經手等語。辯護人亦為被告辯稱：被告取得該只女用背包應係基於買賣關係，被告事後因為瑕疵而後悔，想要透過轉賣第三人的方式來履行給付價金義務，但未完成而無法於離職時交接，且被告並未對任何人施用詐術以取得該只女用背包，並不符合業務侵占、詐欺之構成要件；又本件無法證明被告有負責附表二編號2-5所示款項之收取，亦無法證明被告實際上有收取前揭款項等語。
五、經查：
(一)就附表二編號1 部分：
1.被告曾取得附表二編號1 所示女用背包一節，業據被告於檢察事務官詢問時、原審審理中供承在卷（見他卷第59、77頁，原審審易字卷第23頁背面，原審易字卷一第23頁背面、第51頁正、背面、第113頁正、背面，原審易字卷三第78頁），核與證人即伊甸基金會北區資源中心桃園組職員鍾慧茹、伊甸基金會總會資源發展處處長崔彬、伊甸基金會北區資源中心新竹組職員陳盈穎於原審審理中之證述相符（見原審易字卷三第24頁背面至第25頁背面、第63-64頁、第67頁正、背面），並有伊甸基金會100年11月29日捐物收據1紙、該只女用背包照片9張在卷可稽（見他卷第68、115-118頁，原審易字卷一第124頁），此部分事實首堪認定。
2.證人陳盈穎於原審審理中證稱：伊甸基金會於100年12月10日、11日在新竹地區舉辦舊愛公益義賣會，其為該活動之承辦人，該只女用背包是向夏姿有限公司（下稱夏姿公司）募集來的新品，義賣活動中該女用背包有進行義賣，但沒有賣出去，由其負責保管，準備送回總會，同時詢問會內同仁是否有意願購買，印象中被告和鍾慧茹都曾打電話給其，表示被告有意願購買該女用背包，其就將該女用背包送到桃園組辦公室，因為被告當時不在座位上，其就交代鍾慧茹要將該女用背包交給被告等語（見原審易字卷三第67頁正、背面），核與證人鍾慧茹於原審審理中證稱：該只女用背包是夏姿公司提供，由新竹組同仁於100年12月10日、11日在新竹喜來登大飯店舉行義賣活動，其只是過去支援，活動結束後未賣出的義賣品則由新竹組的職員保管；前揭義賣活動結束後沒多久，被告在桃園組辦公室向其表示想要購買該只女用背包，其就打電話給陳盈穎，陳盈穎將該女用背包送到桃園組辦公室，其將該女用背包交給被告等語相符（見原審易字卷三第23頁背面至第24頁背面），並有該次義賣活動之文宣、企劃書存卷可參（見原審易字卷一第123、125-128頁）。顯見被告係因與伊甸基金會之買賣關係而取得該只女用背包，並非基於特定委託信賴關係而持有該女用背包，且該女用背包亦非被告業務上所持有之物。起訴書認為被告就此部分係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，尚非可採；公訴檢察官當庭表示：被告表示該女用背包要退還之後，仍將其所占有之該只女用背包侵占入己之行為，仍涉及侵占罪嫌云云（見原審易字卷三第79頁），亦非有據。
3.又被告取得該只女用背包後，並未給付價金12,000元一節，固據證人鍾慧茹、陳盈穎於原審審理中證述在案（見原審易字卷三第24頁背面、第29頁、第67頁），且被告亦遲至101年8月22日偵查中始當庭返還該只女用背包（見他卷第77頁）。惟被告於原審審理中辯稱：其本來是要買該只女用背包，但其收到時該包包就壞掉了，其請新竹的同事送修，送修的時間很久，送修期間其有表示不要購買了等語（見原審易字卷三第29頁背面、第67頁背面、第78頁），核與證人陳盈穎於原審審理中證稱：被告收到該女用背包的隔天，打電話給其說該女用背包的把手斷掉，其詢問夏姿公司後，就打電話給被告，請被告直接將該女用背包寄回夏姿公司維修，修繕完畢後夏姿公司有打電話給其，告知該女用背包已經修好，並直接寄給被告等語相符（見原審易字卷三第67頁），堪認被告係因該女用背包之瑕疵，而嗣後反悔不願購買。且依卷存證據，尚難認為被告取得該女用背包時有何施用詐術之行為。準此，縱令被告取得該女用背包後並未給付價金，亦屬因買賣關係而生之民事糾紛，而與刑法侵占罪或詐欺罪之構成要件並不相當，附此敘明。
(二)就附表二編號2-5 部分：
1.有關伊甸基金會處理捐款之流程一節，業據證人張艷秋於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：業務單位的幹事收到民眾的款項後，要在當天或隔天就存入伊甸基金會的帳戶，該收款的幹事依照基金會的內部會計流程，須先進入臨時收據系統鍵入臨時捐款收據，經過電腦連線，總會的捐款服務中心的系統會自動產生日報表，再由捐款服務中心轉為正式收據，並在系統上自動產生收入明細表，由捐款服務中心將正式收據寄給捐款人，然後業務單位的幹事再進入電腦會計作業流程系統，列印出該收入明細表，並製作繳款單，再附上存摺影本給會計人員作帳，以確認業務單位是否確實將收受之款項存入等語（見他卷第77頁，原審易字卷二第20-21頁），核與證人鍾湘妤、蔡弈萱於檢察事務官詢問時、原審審理中之證述相符（見他卷第76頁，原審易字卷二第65-66頁、第72頁背面至第74頁），並有伊甸基金會103年12月16日伊總會賓字第1031072217號函暨所附捐款管理辦法1份在卷可稽（見原審易字卷二第34-40頁）。是依據伊甸基金會之正常會計流程，業務單位於作帳時，應將繳款單與存摺影本一併提交予會計單位，以確認款項是否確實存入伊甸基金會帳戶。
2.被告於100 年11月間起，將前揭華泰銀行、第一銀行帳戶存摺改由其親自保管等節，業已認定如前。而附表二編號2-5所示之帳目短少情形，說明如下：
(1)依卷附伊甸基金會101 年4 月16日傳票列印資料，附表二編號2-5 所示之4 筆金額經註記為「帳戶金額不足待沖銷」（見他卷第17-18 頁），證人張艷秋亦於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：101年4月間其製作前揭傳票列印資料前，其就知道上開款項並未入帳，因為被告未依前述流程檢附存摺，其就註記「帳戶金額不足待沖銷」；其發現款項未入帳之後，其就打電話給被告，要被告馬上傳真存摺影本，但還是一直沒有收到，才向伊甸基金會主管陳報，依收入明細表上之總和扣除帳戶之金額發現短少281,428元，查核後發現係短少附表二編號2-5之4筆款項等語（見他卷第77頁，原審易字卷二第22頁正、背面），並有附表三所示繳款單4張、伊甸基金會收入明細表、收據明細表、前揭華泰銀行帳戶存摺明細影本、回收單紀錄、張艷秋製作之「華泰銀行帳戶100年10月至101年3月與捐款收入對照差異性」表單各1份在卷可稽（見他卷第13-16、93-94、97、122-126頁）。
(2)另就附表三所示繳款單4 張部分，業據證人鍾湘妤於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：附表三編號1-3之繳款單係其製作，但當時前揭華泰銀行、第一銀行帳戶的存摺在被告手上，被告說款項已存入銀行，該3張繳款單之入戶日期、帳號（即存入銀行之帳號）都是依照被告指示填載，但被告並未提供存摺影本，因為被告是其主管，所以其沒有想太多等語（見他卷第76頁，原審易字卷二第67-68頁），證人蔡弈萱於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：附表三編號4之繳款單係其製作，其有問被告這筆錢在哪，被告說已存入華泰銀行，其就製作繳款單給被告核章，其上之入戶日期、帳號係其詢問被告而得知，其有要求被告提出存摺影本，但被告說把繳款單、收入明細表蓋好章後放在被告桌上，被告會將存摺影本附進去再交給總會，因為其與被告有過爭吵，且被告是其組長，所以其就照被告的指示去做等語（見他卷第76頁，原審易字卷二第75頁正、背面），證人黃雪香則於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：附表三所示繳款單4張上二級主管「曹儉」的章均是由其代理曹儉所蓋，其經手該4張繳款單時，曾打電話向被告詢問存摺影本何在，被告說存摺影本之後會檢附給財務部門，所以其就先核章等語（見他卷第89、108頁，原審易字卷三第31頁正、背面）。
(3)綜合上述，可知被告於檢送附表三所示繳款單4 張時，因並未一併檢附存摺影本，經伊甸基金會發覺有異，查核後始發現帳目上短少附表二編號2-5 等4 筆數目。
3.惟查核告訴代理人所陳報各筆捐款之單據，就附表二編號2、4 所示款項，卷內並無經志工、協助回收店家簽名之原始憑證；附表二編號3 部分，卷存經志工、協助回收店家簽名之原始憑證，總金額僅有59,433元（見原審易字卷二第120-132頁），尚少於帳面上已存入之169,846元；附表二編號5部分，卷存經志工、協助回收店家簽名之原始憑證，總金額則僅有22,355元（見原審易字卷二第160-163頁），尚少於帳面上已存入之54,181元。是伊甸基金會是否確有收受與帳面上相符之金錢，已非無疑。又證人鍾湘妤於原審審理中證稱：其並未親眼看到被告持有附表二編號2-4所示款項，其只是聽其他同事說該等款項已交給被告；至於附表二編號5所示款項，不確定繳款單上之收款金額是否是其鍵入等語（見原審易字卷二第71頁背面、第77頁正、背面）；證人蔡弈萱亦於檢察事務官詢問時、原審審理中證稱：其製作附表三編號4所示繳款單時，收款金額已經鍵入到系統內，其並沒有經手到錢，該筆是101年3月份的款項，其於101年3月26日才到職等語（見他卷第76頁，原審易字卷二第77頁）。卷內復無其他證人指述或文書資料足認被告確曾實際經手附表二編號2-5所示金錢，更遑論被告是否為該等金錢之最後經手人。準此，既然前揭繳款單之經辦人鍾湘妤、蔡弈萱亦未實際經手附表二編號2-5所示金錢，自不能僅以被告在繳款單之三級主管欄位核章，遽認被告就此部分有何業務侵占犯行。
(三)此外，復查無其他積極證據足證被告確有起訴書附表一編號
1 、4-7 （即本判決附表二編號1-5 ）所載之業務侵占犯行，揆諸首開說明，應認不能證明被告涉犯此部分業務侵占犯行，原審就此部分為無罪之諭知，尚無不合。
六、按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告有其所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人上訴意旨，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，其上訴應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第59條、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 106 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬────────┬────┬───────┐│編號│日期 │項目 │金額 │備註 │├──┼───────┼────────┼────┼───────┤│ 1│101 年2 月24日│守護商店零錢捐款│5,417元 │即起訴書附表一││ │ │ │ │編號3 │├──┼───────┼────────┼────┼───────┤│ 2│101 年3 月9 日│扶青團義賣金額（│6,619元 │即起訴書附表一││ │（起訴書誤植為│2,000 元）及零錢│ │編號2 ││ │101 年2 月間某│箱金額（4,419 元│ │ ││ │日） │） │ │ │└──┴───────┴────────┴────┴───────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┬─────┬────────┬──────┐│編號│日期 │項目 │金額 │侵占方式 │備註 │├──┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│ 1│101 年2 月中旬│夏姿公司於10│ │被告利用業務上保│即起訴書附表││ │某日 │0 年11月29日│ │管該只女用背包之│一編號1 ││ │ │捐贈之型號IB│ │機會，將之挪為己│ ││ │ │9710女用背包│ │用而侵占入己。 │ ││ │ │1 個 │ │ │ │├──┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│ 2│101 年1 月20日│一幣之力零錢│14,420元 │被告收取附表三編│即起訴書附表││ │ │捐款 │ │號1 所示14,420元│一編號4 ││ │ │ │ │後，並未存入伊甸│ ││ │ │ │ │基金會帳戶，而逕│ ││ │ │ │ │行侵占入己。 │ │├──┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│ 3│101 年1 月20日│守護商店零錢│57,101元 │被告收取附表三編│即起訴書附表││ │ │捐款 │ │號2 所示226,947 │一編號5 ││ │ │ │ │元後，僅於101 年│ ││ │ │ │ │2 月16日、17日分│ ││ │ │ │ │別存入147,512 元│ ││ │ │ │ │、22,334元（共計│ ││ │ │ │ │存入169,846 元）│ ││ │ │ │ │，將其餘款項57,1│ ││ │ │ │ │01元侵占入己。 │ │├──┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│ 4│101 年1 月31日│現金捐款 │5,609 元 │被告收取附表三編│即起訴書附表││ │ │ │ │號3 所示5,609 元│一編號6 ││ │ │ │ │後，並未存入伊甸│ ││ │ │ │ │基金會帳戶，而逕│ ││ │ │ │ │行侵占入己。 │ │├──┼───────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│ 5│101 年3 月15日│零錢捐款 │204,298 元│被告收取附表三編│即起訴書附表││ │ │ │ │號4 所示258,479 │一編號7 ││ │ │ │ │元後，僅存入54,1│ ││ │ │ │ │81元，將其餘款項│ ││ │ │ │ │204,298 元侵占入│ ││ │ │ │ │己。 │ │└──┴───────┴──────┴─────┴────────┴──────┘附表三（即起訴書附表二）：
┌──┬───────┬─────┬─────┬───────┬───────┐│編號│申請日 │單號 │收款金額 │入戶日期 │備註 │├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼───────┤│ 1│101 年2 月2 日│00-000-000│14,420元 │101 年1 月20日│見他卷第13頁；││ │ │-0000-0000│ │ │對應本判決附表││ │ │ │ │ │二編號2 │├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼───────┤│ 2│101 年2 月2 日│00-000-000│226,947 元│101 年1 月15日│見他卷第14頁；││ │ │-0000-0000│ │ │對應本判決附表││ │ │ │ │ │二編號3 │├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼───────┤│ 3│101 年2 月2 日│00-000-000│5,609 元 │101 年1 月20日│見他卷第15頁；││ │ │-0000-0000│ │ │對應本判決附表││ │ │ │ │ │二編號4 │├──┼───────┼─────┼─────┼───────┼───────┤│ 4│101 年4 月2 日│00-000-000│258,479 元│101 年3 月15日│見他卷第16頁；││ │ │-0000-0000│ │ │對應本判決附表││ │ │ │ │ │二編號5 │└──┴───────┴─────┴─────┴───────┴───────┘