臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1496號上 訴 人即 被 告 李淑惠上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第73號，中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度偵字第6709號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李淑惠犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應於緩刑期間內依附表所示金額及內容向被害人國泰人壽保險股份有限公司支付損害賠償，如有一期未履行視為全部到期。
事 實
一、李淑惠於民國87年4月2日至104年1月22日，任職於國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽公司）展業宜市通訊處業務主任，其業務範圍包括招攬保險及收費、各種保險金給付申請及款項轉交、保單質押貸款之申請、利息之收取及償還款解繳給公司等，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有而侵占業務上所持有之物之犯意，分別為下列犯行：
（一）李淑惠於103年10月22日某時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段國泰人壽公司保戶方淑嬌住處，向其收取投保「以外幣收付不分紅保單」保險費新臺幣（下同）28萬元後，未繳回公司，竟變異持有為不法所有之意思，將持有之上開業上收得款項侵占入己（嗣經催討，於105年5月20日返還其中侵占所得之11萬元款項）。
（二）李淑惠於103年12月19日某時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○段國泰人壽公司保戶王錦鑄公司，向其收取投保「以外幣收付不分紅保單」保險費4萬5,000元後，未繳回公司，竟變異持有為不法所有之意思，將持有之上開業務上收得款項侵占入己。
二、案經國泰人壽公司告訴臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據當事人於原審表示無意見不予爭執而同意為證據（見原審卷第43頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。
二、其餘本件認定事實所引用卷證資料之證據能力，分別據當事人於原審表示無意見而不予爭執（見原審卷第43、44頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：被告李淑惠於本院審理期日經合法通知雖未到庭陳述，然上揭犯罪事實，業據被告於檢察官訊問及原審坦承不諱（見他字卷第24頁、原審卷第13至14、35、45頁），並經證人即告訴代理人林岳醇於檢察官訊問時證述明確（見偵字卷第4頁背面），且有被告之人事基本資料及勞動契約、異常保單明細表、被告於104年6月12日切結書、國泰人壽以外幣收付不分紅保單要保書、保險業務人核保報告書、風險屬性分析評估表、告知暨同意書、方淑嬌於104年5月8日、王錦鑄於104年6月16日聲明書在卷可稽（見他字卷第2、3、4、5頁背面至14頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。本案事證明確，被告犯行均堪認定。
二、法律適用:被告如事實欄一（一）、（二）所示犯行，核均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告如事實欄一（一）、（二）所示二次犯行之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告犯業務侵占罪之事證明確，援引刑法第336條第2項、第50條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，據以論科，固非無見。然查：
（一）按刑法有關沒收之規定，業已修正施行，且依修正後刑法第2條第2項規定，應適用裁判時法諭知沒收（詳後述），原判決未及適用該等相關規定，容有未當。
（二）至被告上訴意旨雖以：其無前科，此次因周轉不靈，經債主暴力催討，需款孔急，始為前述犯行，其願與告訴人和解，請求將原判決撤銷改判云云。惟本案事證明確，已如前述；且被告所陳需款孔急始侵占公司款項等詞，乃財產犯罪通案常見犯罪動機，難認係應予憫恕之事由，且關於量刑輕重，原判決已於理由內具體說明審酌被告犯罪情節、手段、所生危害及犯罪後坦承犯行之態度、部分犯罪所得已返還告訴人等一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，被告徒執前詞指摘原判決不當，難認有據。
（三）然原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於任職告訴人公司期間，利用職務之便，先後將其業務上所收取款項28萬元、4萬5仟元侵占入己，事後已就第一筆侵占所得返還其中11萬元予告訴人，兼衡其素行、智識程度、生活狀況及犯罪動機、目的、手段、前述認罪及返還部分所得之犯罪後態度等一切情狀，就所犯二罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑如主文第二項所示，及諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）相關規定。
（二）又刑法修正後，有關犯罪利得沒收之規定，增訂第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（三）經查：未扣案之被告二次業務侵占所得，因被告已實際返還11萬元予告訴人，並據告訴代理人於本院陳明：被告償還之11萬元，公司列計於第一筆侵占方淑嬌保費28萬部分之返還金額等語明確（見本院卷第32頁背面），故認事實欄一（一）所示被告業務侵占所得28萬元扣除已返還11萬元後剩餘之17萬元，及事實欄一（二）所示被告業務侵占所得4萬5,000元部分，查無過苛調節條款之情形，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。如被告履行緩刑所命之條件給付時（詳後述），則不予執行沒收，乃屬當然。
六、緩刑宣告及所附條件查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第9頁），此次因一時失慮致罹刑章，犯罪後坦認犯罪，徵諸告訴代理人於本院亦表示：被告曾致電表示願以償還剩餘款項，若被告還款，願意原諒被告，給予自新機會等語（見本院卷第32頁正背面），，是認被告經此刑事偵審追訴教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認所宣告之有期徒刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年，以啟自新。再按刑事審判旨在實現刑罰權，是法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合一般人之法律感情；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；為使被告確實賠償告訴人所受損害，兼顧告訴人權益，依告訴人所陳被告收受方淑嬌、王錦鑄繳納之保險費各28萬、4萬5,000元後分別侵占入己，及被告前於105年5月20日匯款返還其中11萬元，經公司列計為返還第一筆侵占款項等情，有方淑嬌、王錦鑄二人聲明書（見他字卷第13、14頁）、華南商業銀行匯款回條聯（見原審卷第22頁）在卷可憑，並經告訴人代理人陳述明確（見本院卷第32頁背面），審酌告訴人所受損害情形，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應於緩刑期間內依附表所示金額及內容向被害人國泰人壽保險股份有限公司支付損害賠償，如有一期未履行視為全部到期。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義；倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此說明。另上開命被告支付如附表所示損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於將來取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付附表所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
參、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 何俏美法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 程欣怡中 華 民 國 105 年 11 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──────────────────────────┐│李淑惠應給付國泰人壽保險股份有限公司新臺幣貳拾壹萬伍││仟元，給付方法為：自民國105年12月20日起至107年8月20 ││日止，按月於每月20日前分別給付新臺幣壹萬元；於107年9││月20日給付新臺幣伍仟元。 ││ │└──────────────────────────┘