臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1532號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王興岡選任辯護人 呂靜玟律師上 訴 人即 被 告 張國元
黃金電上列上訴人等因被告等背信案件，不服臺灣桃園地方法院103 年度易字第1385號，中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第20903號、103年度偵字第3202號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯背信罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬參仟捌佰肆拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丙○○共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟柒佰柒拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
丁○○共同犯背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰玖拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○、丁○○、彭武富、陳仁泉、宋明雄、葉日琅、葉左溪、張國雄、曾漢元（起訴書誤載為曾和元）、宋典盛、徐瑞雲、王松壽等人均係址設桃園縣平鎮市（於民國103年12月25日改制為桃園市平鎮區，以下從舊制）延平路2段123 號財團法人桃園縣私立啟新社福會（下稱啟新社福會，更名前名稱為「財團法人桃園縣私立中壢育幼院」〈下稱中壢育幼院〉）第6 屆之董事，甲○○並為董事長，又董事會負責中壢育幼院院長及其所屬各組（所）長之聘用與解聘並考核及獎懲、院務計劃之審核與興革並糾正事項、經費之籌劃及檢查業務之狀況事項、預算及決算之審議核定事項、基金孳息及實物之保管及財務之稽核監督事項、財產之管理及農業生產之經營事項、董事長之選舉、罷免及改選及其他有關院務之處理事項，係為啟新社福會處理事務之人。其等均明知「啟新社福會」係受桃園縣文昌會等32個神明會捐助成立，為以舉辦社會福利公益事項為宗旨之公益法人，應依法令與章程對啟新社福會資產正當運用並嚴加控管，促進啟新社福會正常運作達其公益目的，且依照啟新社福會捐助章程第21條及第22條規定，該會經費除會支外不得移作他用，即以不動支經費為原則，必要時經董事會決議始得酌量撥支，暨同章程第8 條之規定，董事均為無給職，董事長、董事經常到會辦公者，僅得在預算內支領到會辦公交通費，不得巧立名目支領其他款項。詎共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，於100年1月11日上午10時許，在桃園縣○鎮市○○路○段○○○○○ 號之紅梅餐廳舉辦啟新社福會99年年終業務檢討會，一致決議補發每位董事三節禮金新臺幣（下同）1萬8,000元、慰勞金3萬元，甲○○並隨即於100年1月18日批核其與丙○○、丁○○、王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、詹德禎、宋倬英等總計15人領取99年度董事慰勞金3萬元與三節禮金1萬8,000元。另甲○○、丙○○、丁○○、王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄及與其等有上開意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡之董事宋倬英亦接續於附表一「支出領得日期」欄所示日期，以各該名目（即如「請購日/ 日期」欄、「摘要」欄），自啟新社福會之基金回贖款70萬9,23
3.18美元（合計為2,071萬0471 元，原存放於台新國際商業銀行股份有限公司【下稱台新銀行】之美國收益、全球債券、環球資產配置等3 筆信託基金及利息經辦理解除回贖，回贖款2萬美元及68萬9,233.18美元分別於99年12月28日、100年1月4日匯入甲○○設於臺灣銀行股份有限公司【下稱臺灣銀行】平鎮分行帳號000000000000號帳戶）中領取各自之董事慰勞金3萬元與三節禮金1萬8,000元，及附表一其餘各該名目之款項，而違背其等應依法令與啟新社福會捐助章程規定之上開任務行為，致生損害於啟新社福會之財產（各次支領之董事、名目、實際支出領得日期均詳如附表一所示；甲○○、丙○○、丁○○各自總計因此領得之金額詳如附表二所示。宋明雄部分經臺灣桃園地方法院【下稱桃園地院】以106年度簡上字第493號案件判決；曾漢元、葉日琅均已歿，業經臺灣桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】檢察官以105年度偵字第12919號為不起訴處分確定；宋典盛、王松壽、彭武富、詹德禎、陳仁泉、葉左溪、張國雄、徐瑞雲等8人則經桃園地檢署檢察官以105年度偵字第12919號為緩起訴處分）。
二、案經啟新社福會訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：啟新社福會前因董事長王松壽辭職，由戊○○代理董事長，其後與被告甲○○各有會員支持並開會推選為董事長，而有董事長代表權相關訴訟事件之糾紛，其中戊○○曾於98年7月9日以啟新社福會董事長身分召集第6屆會員代表大會選任戊○○等15人為董事，再由該15名董事選任戊○○為董事長，嗣啟新社福會訴請確認上開決議為有效事件，經桃園地院98年度訴字第2204號、本院99年度上字第456 號民事判決啟新社福會敗訴，並經最高法院100年度台上字第383號裁定駁回啟新社福會之上訴確定，嗣桃園地院於100年5月30日以10
0 年度裁全字第63號裁定禁止戊○○於桃園地院99年度訴字第1143號確認董事關係等訴訟確定前行使啟新社福會董事長職權等情，有前揭本院99年度上字第456 號民事判決、最高法院100年度台上字第383號民事裁定及桃園地院100 年度裁全字第63號民事裁定可稽（見偵續卷一第169至179、205 頁），而上開桃園地院99年度訴字第1143號即被告甲○○起訴請求確認其與啟新社福會間第6 屆董事長委任關係存在事件經本院105年度上更㈠字第53號民事判決於106年3月7日廢棄原判決，並駁回被告甲○○在第一審之訴，上訴後再經最高法院以106 年度台上字第1511號判決廢棄發回，現由本院民事庭審理中而尚未確定，為告訴代理人陳明在卷（見本院卷三第38頁），亦有本院105 年度上更㈠字第53號民事判決、最高法院以106 年度台上字第1511號判決可參（見本院卷一第205至209頁反面、本院卷三第44至46頁反面）。被告甲○○之辯護人並以戊○○請求確認與啟新社福會間第7 屆董事暨董事長委任關係存在訴訟業經桃園地院以104 年度訴字第2213號民事判決駁回原告之訴，認戊○○以啟新社福會法定代理人身分所提起本件告訴為不合法（見本院卷第一第121至122 頁），然被告甲○○等人被訴背信等罪嫌並非告訴乃論之罪，是告訴合法與否對於檢察官本件起訴程序之合法並不生影響，況辯護人所舉上開桃園地院104年度訴字第2213號民事判決，於戊○○提起上訴並為訴之追加後，業經本院
105 年度上字第1430號民事判決就本訴部分駁回上訴，另就追加之訴部分判決「確認戊○○與財團法人桃園縣私立啟新社福會間董事暨董事長委任關係存在」，有上開判決書可參（見本院卷三第123至128頁），合先敘明。
貳、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告甲○○、丙○○、丁○○及被告甲○○之辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷一第109 頁反面至第119 頁、本院卷四第11頁反面至第25頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
參、得心證之理由
一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○雖均坦承各自領取前開董事慰勞金3萬元與三節禮金1 萬8,000元，而如附表一所示因被告甲○○自強活動、各董事於會議後便餐，有寫名字就是有用餐等支領情形乙節，惟均辯稱：其等係依照慣例領取，不曉得犯法，沒有背信之意，慰勞金及三節禮金均已退回云云（見本院卷二第94頁反面、第202頁反面、第203頁、本院卷四第26、27頁）。
二、經查：㈠被告甲○○、丙○○、丁○○，與案外人宋倬英、彭武富、
陳仁泉、宋明雄、葉日琅、葉左溪、詹德禎、張國雄、曾漢元、宋典盛、徐瑞雲、王松壽等人於98年8月4日經啟新社福會第2屆會員代表大會選為啟新社福會第6屆之董事，被告甲○○並於同日經該董事會選任為董事長；而啟新社福會之前身為中壢育幼院，於95年11月2 日完成變更登記乙節，分別為證人即啟新社福會院長乙○○於原審審理中證稱：伊於97年到職時，甲○○、丙○○、丁○○都是第5 屆董事，任職期間至98年6月30日屆滿，接著改選第6屆董事，甲○○當選董事長，丙○○、丁○○擔任董事等語（見原審卷第93頁），證人即桃園縣政府社會局兒童及少年福利科科長廖淑彩證稱：啟新社福會是延續性組織，94年前登記為財團法人桃園縣私立中壢育幼院，後來有更名為財團法人桃園縣私立啟新社福會等語（見偵續卷二第314頁），復有啟新社福會第2屆會員代表大會會議紀錄、啟新社福會第2屆第1次董事會會議紀錄、啟新社福會捐助章程、法人登記證書、桃園縣政府95年7月28日府社婦字第0950209537號函、96年3月26日府社兒字第0960096482號函、96年4月3日府社兒字第0960106033號函等在卷可證（見偵續卷一第159至161頁、偵字第26142 號卷第27至36、39至41頁），而依上開捐助章程第9 條之規定，啟新社福會之董事會職權為：①院長及其所屬各組（所）長之聘用與解聘並考核及獎懲、②院務計劃之審核與興革並糾正事項、③經費之籌劃及檢查業務之狀況事項、④預算及決算之審議核定事項、⑤基金孳息及實物之保管及財務之稽核監督事項、⑥財產之管理及農業生產之經營事項、⑦董事長之選舉、罷免及改選、⑧其他有關院務之處理事項等，是被告甲○○、丙○○、丁○○既受啟新社福會委任，且有替啟新社福會處理事務之權限，自屬為他人即啟新社福會處理事務之人，首堪認定。辯護人雖以被告甲○○與啟新社福會間確認第六屆董事長委任關係存在之訴經最高法院106 年度台上字第685 號判決廢棄原審判決發回本院民事庭審理，是被告甲○○之董事長資格尚待確認，於確認其資格前，並不該當背信罪等詞為辯（見本院卷一第121 頁反面），惟按刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。背信罪之主體限於為他人處理事務之人，分別有最高法院49年台上字第1530號、29年上字第674 號判例意旨可資參照，至於受任人在他人處是否有職位名稱或有無領取酬勞，則非犯罪成立之要件，最高法院90年度台上字第3977號判決要旨亦同此。被告甲○○既經啟新社福會第2 屆會員代表大會選為啟新社福會第6 屆之董事，並於同日經該董事會選任為董事長，如前所述，客觀而言，被告甲○○自斯時起形式上係啟新社福會董事長之身分，並有捐助章程相關董事、董事長規定之職權，縱其後其與啟新社福會間因與其他會員關於經營權之糾紛而有訴訟，致其會員資格乃至於董事長之身分於訴訟過程中尚未確認，然其前因會員代表大會、董事會議取得前揭身分，並為後述相關依章程所為之董事長職權之行為，仍屬受啟新社福會委任處理事務之人，不因前述訴訟關係而受影響，辯護人前揭辯護之詞，並非可採。
㈡被告甲○○、丙○○、丁○○與案外人宋明雄、彭武富、葉
日琅、徐瑞雲、張國雄、宋典盛、陳仁泉、王松壽、曾漢元於99年12月24日上午11時許，在位於桃園縣○鎮市○○路○段○○○○○號之紅梅餐廳召開啟新社福會臨時董事會，決議將啟新社福會存於台新銀行之美國收益、全球債券、環球資產配置等3 筆信託基金及利息辦理解除回贖，並匯入被告甲○○設於臺灣銀行平鎮分行帳號000000000000號帳戶，嗣啟新社福會之基金回贖款2 萬美元及68萬9,233.18美元分別於99年12月28日、100年1月4 日匯入被告甲○○設於臺灣銀行平鎮分行帳號000000000000號帳戶，被告甲○○、丙○○、丁○○與案外人宋明雄、彭武富、葉左溪、葉日琅、徐瑞雲、張國雄、宋典盛、陳仁泉、王松壽、曾漢元等人復於100年1月10日上午10時許，在紅梅餐廳召開啟新社福會臨時董事會，於會議中確認將基金回贖款用於業務運作，嗣啟新社福會對被告甲○○、丙○○聲請假扣押，經桃園地院裁定准予假扣押後，被告甲○○上開帳戶中僅存有美金164.12元，按當時匯率折算新臺幣後為4,771 元等情，業據被告甲○○於偵查中供稱：啟新社福會設於台新銀行帳戶的基金回贖款70萬9,233.18美元是存入伊設於臺灣銀行的帳戶等語（見偵續卷二第226至227頁），且有桃園地院100年度司裁全字第403號民事裁定、桃園地院100年4月14日桃院永100司執全珩字第189號執行命令、桃園地院民事執行處100年4月22日桃院永100司執全珩字第189號通知、第三人陳報扣押債權金額或聲明異議狀、啟新社福會99年12月24日臨時董事會議紀錄及簽到表、100年1月10日臨時董事會議紀錄、啟新社福會於台新銀行之外幣活期存款交易明細表、台新銀行外匯收支或交易申請書、台新銀行匯出匯款申請書、台新銀行100年4月7 日台新總信託字第10000002846 號函暨所附變更印鑑卡及客戶交易歷史資料表等在卷可稽（見偵續卷一第62至65、180至182頁、偵續卷二第232至233頁、偵字第26142號卷第103、104、113至121頁）。而依被告甲○○於偵查中所提出啟新社福會支出一覽表記載，100年1月6日「台新銀行賣基金＄00000000」，有該支出一覽表可憑（見偵續卷二第229頁），是以上事實首堪以認定。
㈢被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告葉日琅、陳仁泉、
葉左溪、宋典盛、宋明雄、徐瑞雲、張國雄、彭武富、王松壽、曾漢元等人於100年1月11日上午10時許，在紅梅餐廳舉辦啟新社福會99年年終業務檢討會，被告丙○○於會議中提議補發每位董事三節禮金1萬8,000元，以及支付每位董事慰勞金3 萬元，最終上揭與會者無異議通過，被告甲○○即於100年1月18日批核其與被告丙○○、丁○○，及另案被告王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、詹德禎、宋倬英等人領取99年度董事慰問金與三節禮金，而前揭之人除詹德禎未領取而回存該部分款項外，均有於101年1月21日自上揭基金回贖款中動支部分款項，各簽收領取合計4萬8,000元之董事慰勞金與三節禮金；又接續於如附表一編號1 至23、25至28所示「支出領得日期」欄所示各該日期，以各該名目（即如附表一「請購日/ 日期」欄及「摘要」欄）支領如各編號「金額」欄所示款項等節，為被告甲○○、丙○○、丁○○等人所不否認（見原審審易字卷第40頁反面、本院卷二第202 頁反面、本院卷四第26至27頁反面），核與證人即啟新社福會會計沈婉君證述：100年1月18日的三節獎金與慰問金72萬元應該是99年度的，中秋、端午、過年一次領，目前的財產支出主要是基金回贖部分等語（見偵續卷二第358 頁），證人即啟新社福會出納己○○所證：1 月18日支出證明單是被告甲○○交代我作的，是99年度的3節禮金共1萬8,000元，慰勞金3萬元，1 人是4萬8,000元，都是領現金給他們；支出的錢都是基金回贖的錢。偵續卷二第239至291頁的支出明細會核單是我製作。他們開完董事會之後都會去吃飯，就會拿收據回來核銷；偵續卷二第239 頁董事長自強活動費是被告甲○○的，是跟義消到南投參觀消防局，是董事長1 個人；這些支出明細會核單上所列載的每項支出關於記載董事會議後便餐、小組會議後便餐、臨時會議後便餐等都有實際支出，有出席都會簽到等語（見偵續卷二第377、378頁、本院卷四第7 頁反面至第8 頁、第10頁及反面），證人即啟新社福會董事宋明雄證稱：伊於100年有領到99年度三節禮金4萬8,000 元等語（見偵續卷三第575至576頁），均相符合，復有啟新社福會100年1月11日會議紀錄、100年1月18日支出證明單、啟新社福會董事三節禮金及慰問金簽收單、100年3月3 日支出證明單（詹德禎2/25回存、未領）、被告甲○○所提出之支出一覽表（其上記載各紙支出明細會核單合計款項及實際支出日期）、及如附表一「證據出處」欄所示支出明細會核單、會議紀錄簽到、出席費用簽到表等附卷可按（見偵續卷三第456至459頁、偵續卷二第229至230、234至291頁，各該筆款項相關之會議紀錄簽到、出席費用簽到詳附表一「證據出處」欄所示頁數），是被告甲○○、丙○○、丁○○與葉日琅等第6 屆董事決議包括被告甲○○、丙○○、丁○○等共15名董事均可自前揭回贖之基金款項內領取99年度3節禮金共1萬8,000元及慰勞金3萬元，被告甲○○並批核此部分款項，嗣除詹德禎以外其他董事包括被告甲○○、丙○○、丁○○等14名董事均簽收領取上開款項，另又分別以自強活動、董事會議或小組會議後便餐之名目於如附表一編號1 至23、25至28「支出領得日期」欄所示日期領得各該筆款項。而參以上開證人己○○所述，自強活動費用部分為被告甲○○1 人參與之費用，董事開會後會吃飯用餐等情，核以附表一「證據出處」欄援引之簽到紀錄，堪認於各該次會議有簽到參與之董事就各該次以便餐費用名目支領款項部分均應共同參與支領（參與之董事詳附表一「參加人員」欄所示），故認被告甲○○總計領得11萬1,841元、被告丙○○總計領得8萬6,771元、被告丁○○總計領得5萬195 元（小數點後四捨五入，計算詳如附表二所示）。
㈣關於附表一所示各該筆款項均非屬被告等人依章程規定得以領取者：
⒈證人廖淑彩證述：啟新社福會是由該科審核，依據兒少福利
法有關兒少機構設置標準作管理，也就是私立兒童及少年福利機構設立許可及管理辦法，及桃園縣財團法人設立許可及監督準則，而按照監督準則第13條第2 項，董事為無給職，但得於縣政府所定金額範圍內支領出席費或車馬費擇一，董事不得以任何名義領取給與等語（見偵續卷二第314、316頁），參以當時有效之桃園縣財團法人設立許可及監督準則（於98年1月1日施行、104年9月2日廢止）第13條第2項：「董事及監察人均為無給職，不得以任何名義支領任何給與。但得於本府所定金額範圍內支領出席費或車馬費。」（見偵續卷二第324頁反面），及前開啟新社福會捐助章程第8條第1項：「本會董事會，用無記名單記法選舉一人為董事長，以得票最多者為當選，董事長綜理會務對外代表本會，前項董事均無給職，但董事長、董事，經常到會辦公者，得在預算內支給交通費，董事會必要時得酌設雇員辦理文牘庶務等事項。」、第21條：「…動支經費應經董事會決議，在本會經費項下酌量撥支…」、第22條：「本會經費除會支外不得移作他用…」等規定（見偵續卷一第26至27頁），是包含主管機關頒佈之相關規定及啟新社福會自身章程均已明白揭示董事為無給職，除到會辦公者得支領出席費或車馬費等交通費用外，不得巧立名目領取任何給與。且此不僅為證人戊○○、葉國堂、邱顯兆即與被告甲○○等人有董事及董事長推選爭議之另一方董事長、董事、總務等人證述在卷（見原審卷第33至36頁、偵續卷二第214頁、偵字第20903號卷一第68頁），更為證人乙○○、己○○、沈婉君、證人即與被告甲○○等人同時經推選為第6屆之董事詹德禎等人證述無訛（見原審卷第93、86頁、第89頁反面、偵續卷一第56頁），而被告甲○○、丙○○、丁○○不僅係經會員推選之第6屆董事，且與戊○○另案於94、95年間任啟新社福會董事長時因巧立名目為自己及所有董事支領財產管理費、端午節及中秋節慰問金等經本院101年度上易字第1105號判決戊○○犯背信罪等案件為同一屆董事乙節（見本院卷二第80頁及反面），亦有該判決書在卷可參（見偵字第20903號卷三第13至20頁），被告等人辯稱不知道有規定，是之後才知道，檢察官說錢不能領，才把錢繳回去云云（見本院卷二第202頁反面、第203頁），實屬卸責之詞，不足採信。
⒉又被告甲○○供稱有關會議後便餐之支出依據是依照慣例，
依據章程第8條、第9條云云，被告丙○○、丁○○則稱不清楚云云（見本院卷四第27頁反面），而證人己○○亦證稱：
關於便餐部分支出是與捐助章程哪一條規定有關，伊並不清楚，只知道從戊○○時代，董事會開會都會去吃飯，也都有請便餐費，只是延續他們而已等語（見本院卷四第10頁）。
然如前述，章程第8 條業已規定董事為無給職，僅得在預算內支給交通費，並無膳食費等便餐費用之支給規定，至於章程第9 條則係關於董事會職權內容，亦無得據以支領膳食費用者，更無從以過往慣例作為支領款項之依據，被告3 人以上辯解，及證人己○○之證述，亦均非可採。
⒊證人乙○○證述：被告甲○○有跟我們共6 人去參訪南投消
防隊，跟業務相關的，會以自強活動名目作支出，消防相關救援等法規，我們需要多瞭解，畢竟機構照顧的是弱勢，所以會去交流等語（見本院卷三第152 頁反面），證人己○○則證以：董事長自強活動費是被告甲○○的，是跟義消到南投參觀消防局，我們育幼院員工有6 個人，是業務上有需要，因為之前育幼院會有小朋友，去觀摩等詞（見本院卷四第7頁反面、第8頁），然被告甲○○供稱：我是中壢消防隊分隊長，那時候是嘉義朴子邀請我們參與他的活動，我的分隊才20幾個人，加上警消才30個人，一台車子40個人，我有跟院長說要去2 天的自強活動，要去嘉義朴子參與活動，主要我要帶他們，我是帶我的義消團隊去訪問，我們有剩一個位子，就是他們說一起去，不是我跟他們去，是我帶分隊去朴子義消，去訪問他們，我真正帶他們去看救護等，不是去玩的等語（見本院卷四第29頁），是被告甲○○此次參訪消防隊實係因帶領義消人員而前往，僅係因車輛座位有空缺而帶同證人乙○○、己○○等員工前往，難認被告甲○○此次所謂觀摩參訪係因啟新社福會，或育幼院之需求，或與其等業務有關者，從而其個人以自強活動之名支領款項，自屬無據。
⒋承上所述，被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告王松壽
、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、宋倬英均係啟新社福會之董事，對於董事不得巧立名目領取費用且慰勞金、三節禮金之性質與出席費迥異，而會議後便餐之費用支出亦非章程所規定等節，實難諉稱不知，竟於被告甲○○依照99年年終業務檢討會之決議，批核15名董事各領取董事三節禮金及慰勞金合計4萬8,000元後，繼而各自簽領4萬8,000 元款項（如附表一編號24），及於附表一編號1 至22、25至28「支出領得日期」欄所示各該日以各該名目支領如「金額」欄所示款項，被告甲○○則於附表一編號23以該自強活動名目支領款項，自係違背捐助章程所揭櫫董事僅能領取出席費、差旅費之規定，巧立名目領取屬於啟新社福會之款項，而為違背其等擔任董事之任務，致生損害於啟新社福會之財產，被告甲○○、丙○○、丁○○所為背信行為致啟新社福會財產生損害之金額則分別為11萬1,841元、8萬6,771元、5萬195 元，而如附表一「參加人員」欄所示包括被告等人之各董事就各該違背任務致生損害於啟新社福會財產之行為各有犯意聯絡、行為分擔（詳如「參加人員」欄所示）。惟董事詹德禎既未參與前揭決議補發董事三節禮金及慰勞金之99年年終業務檢討會，亦未支領此部分費用，有前開100年1月11日會議紀錄、啟新社福會董事三節禮金及慰問金簽收單及100年3月3 日支出證明單（詹德禎部分款項未領回存）等可憑，亦無其他證據足證其有就附表一所示各該名目支領之費用領得款項，是尚難認詹德禎就此部分有犯意聯絡、行為分擔，檢察官認詹德禎於此犯行有犯意聯絡、行為分擔，容有誤會，亦附此說明。㈤被告3 人固辯稱三節獎金及慰問金係依循慣例決議、發放云
云，而證人邱顯兆結證稱：95年戊○○任董事長時發過三節慰問金；以往慣例是先開董事會，董事再按照會議決議執行發放三節禮金與慰勞金等語（見偵字第20903號卷三第67、6
8 頁），證人己○○亦證稱：伊記得戊○○時代有發放慰勞金20幾萬元，禮金部分，一直都有三節禮金，一節都是6,00
0 元，三節共1萬8,000元等語（見原審卷第88頁），且參諸啟新社福會97年1月14日第1屆董事會96年年終業務檢討會紀錄（董事長戊○○，出席董事包括被告甲○○、丙○○、丁○○等人）所示：「案由：本會董事職工民國96年度，年終慰勞金擬依往例發放。說明：1.董事年中慰勞金20萬元加郵局禮券3萬元。2.陳金枋、宋玉婷、邱顯兆慰勞金6萬元加郵局禮券2 萬元。議決：啟新社福會董事及職工陳金枋、宋玉婷、邱顯兆照案通過」，有該檢討會紀錄可參（見偵續卷三第455頁），是被告3人所指啟新社福會歷來董事會決議發給董事三節禮金與慰勞金乙事，尚非無憑。然此僅係意謂啟新社福會歷來董事會均違法行事，無視法令及捐助章程之規定，一再以自肥方式給予董事出席費、差旅費以外酬勞，無法據此正當化被告3 人之行為，況戊○○因於94、95年間任啟新社福會董事長期間巧立名目為自己及所有董事支領財產管理費、端午節及中秋節慰問金等案件經本院101 年度上易字第1105號判決戊○○犯背信罪，其中亦認定支領上開額外費用之同屆董事包括被告3 人均為背信罪之共同正犯，有該判決書在卷可參（見偵字第20903 號卷三第13至20頁，共同正犯部分見理由欄六，惟此部分並未據檢察官後續偵辦），被告甲○○、丙○○、丁○○等人辯稱三節禮金、慰勞金均係依循往例發給，不知規定，也不知戊○○另案遭判決確定云云，顯係模糊焦點之卸責之詞，委無可採。
㈥綜上，本件事證明確，被告3 人辯解均無可採，其等背信犯行堪以認定，應予依法論科。
肆、論罪科刑及撤銷改判之說明：
一、論罪：㈠查被告3人行為後，刑法業於103年6 月18日經總統以華總一
義字第10300093721號令修正公布，並自103年6 月20日施行。修正前刑法第342條第1項原規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」，而修正後刑法第342條第1項之規定為：
「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較新舊法律之結果，修正後刑法第342條第1項規定提高法定罰金刑之上限，並未較有利於被告3人，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告3人行為時即修正前刑法第342條第1項規定論處。是核被告甲○○、丙○○、丁○○如附表一所為，均係犯修正前刑法第342 條第1 項之背信罪。被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、宋倬英就上開犯行各有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（詳如附表一「參加人員」欄所示）。又被告3 人如附表一所示各次支領行為日期同一或相近，為於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理，是應論以接續犯。
㈡不另為無罪諭知部分：
⒈公訴意旨另略以：被告甲○○、丙○○、丁○○與葉日琅、
陳仁泉、葉左溪、宋典盛、宋明雄、徐瑞雲、張國雄、彭武富、王松壽、曾漢元等人均為啟新社福會之董事，均係為啟新社福會處理事務之人，共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，接續於①99年2月8日上午10時許，在桃園縣平鎮市紅梅餐廳召開董事會，通過董事可領取98年9月2日後之出席費用及依照往例發放春節禮金；②100年1月11日上午10時許，在紅梅餐廳決議補發被告丙○○、宋明雄於99年4月份至12月份之出席費，被告甲○○遂於100年1 月18日批核其與丙○○、宋明雄等人之出席車馬費合計150萬7,500元，被告甲○○因而支領99年9月2日上任起至同年12月止合計78萬7,500元出席車馬費，被告丙○○則支領99年4至12月份之出席車馬費36萬元；③100年1月10日起，被告甲○○、丙○○、丁○○等人又接續以洽公、小組會議、會議後便餐、出席費、出差費等名目，自啟新社福會之基金回贖款支用760萬9,703元（扣除如附表一所示業經本院認定有罪部分），致生損害於啟新社福會之財產，因認被告甲○○、丙○○、丁○○均涉犯刑法第342條第1項之背信罪。
⒉公訴人認被告3人涉犯上開罪嫌，無非以被告3人之供述、證
人戊○○、沈婉君、己○○、乙○○、詹德禎、宋明雄於偵查中證述、啟新社福會捐助章程、台新銀行外匯收支或交易申請書、匯出匯款申請書、98年10月15日簽署之同意書、啟新社福會99年12月24日臨時董事會會議紀錄、100年1月10日臨時董事會會議紀錄、台新銀行南壢分行申請書影本、桃園地院99年度司裁全字第427 號民事裁定及99年度司執全晴字第213 號執行命令、臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）中院彥民執99司執全助辰字第60號執行命令、第三人陳報扣押存款金額或聲明異議狀、台新銀行基金往來明細、啟新社福會第6屆第6次董事會會議紀錄及簽到簿、支出證明單、出席車馬費領款簽收單、董事99年4 月份至12月份出席費簽收表、董事到院辦公簽到表、支出一覽表等為據。訊據被告甲○○、丙○○固坦承領有出席費，然其2 人與被告丁○○均堅詞否認有此部分背信之犯行，均辯稱：不知道領取出席費、差旅費會構成背信等語。
⒊經查：
⑴99年2月8日決議通過領取春節獎金部分：
①按刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為違背
其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯，最高法院86年度台上字第2974號、103年度台上字第794號判決意旨同此見解；又背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益為要件，所謂「致生損害於本人之利益」，雖不問其減少本人現有之利益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要，最高法院76年度台上字第5580號判決意旨亦同此。被告甲○○、丁○○與另案被告宋明雄、彭武富、葉左溪、葉日琅、徐瑞雲、張國雄、宋典盛、陳仁泉、王松壽、詹德禎、曾漢元於99年2月8日上午10時許，在紅梅餐廳召開啟新社福會第6 屆第6 次董事會，被告甲○○在會議中提案可按往例發放董事會之春節禮金，嗣與會人員一致通過提案等情，有啟新社福會99年2月8日第6屆第6次董事會紀錄、董事會議簽到簿等在卷可憑（見偵續卷三第511至513頁），此部分事實應堪認定。而證人宋明雄於偵查中雖證稱：應該是領了2 年的三節獎金與慰問金等詞（見偵續卷三第575 頁），惟依檢察官起訴所援引上揭啟新社福會100年1月11日會議紀錄、支出證明單、啟新社福會董事三節禮金及慰問金簽收單（即證據清單編號18），僅係用以證明被告3 人與王松壽、陳仁泉、宋典盛、彭武富、葉左溪、葉日琅、曾漢元、徐瑞雲、張國雄、宋明雄、宋倬英領取99年度之三節禮金與慰勞金，且該三節禮金與慰勞金係基於100年1月11日之99年年終業務檢討會決議而來，而此部分業經本院認定犯背信罪，如前開有罪部分所述，此外，並無其他任何證據資料足佐被告3 人與另案被告宋明雄、彭武富、葉左溪、葉日琅、徐瑞雲、張國雄、宋典盛、陳仁泉、王松壽、詹德禎、曾漢元分別有於99年2月8日召開業務檢討會後領取98年度之三節禮金與慰勞金，自難以證人宋明雄單一證述及上開第6屆第6次會議紀錄即認其等有領取98年度之三節禮金與慰勞金，尚無生損害於啟新社福會財產之結果。
②再按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構
成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬；又刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖意外障礙不遂，而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故（舊）刑法第39條第1 項後段之不能犯，亦係指該項行為有發生結果之危險者而言，有最高法院30年上字第684 號、19年非字第35號判例意旨可資參照。被告3人及上開董事於99年2月8 日之第6屆第6次董事會固然通過發放春節禮金之提案，然被告3人及與會董事在議案通過後，有無填寫請領單據，被告甲○○有無指示撥款、批核請領單，卷內資料均付之闕如，而單純召開會議並通過發放禮金之提案，對於法益侵害並不具備危險性，啟新社福會財產亦不致因議案通過而處於受剝奪之風險，是尚難認被告3 人已著手背信行為之實施，又刑法背信罪並不處罰預備犯，是揆諸前開說明，被告3 人與另案被告宋明雄、彭武富、葉左溪、葉日琅、徐瑞雲、張國雄、宋典盛、陳仁泉、王松壽、詹德禎、曾漢元上開通過發放禮金之決議，實非刑法所處罰之行為，無從以刑責相繩。
⑵關於出席費、差旅費、支出核章費及便餐費用等部分：
①起訴書犯罪事實欄二之㈢雖記載「100年1月10日起至100年1
月6日間…自上開贖回之基金款項之用760萬9,703 元」（見起訴書第2頁最後1行、第3頁第2至3 行），然互核起訴書證據清單編號20援引「被告甲○○於101年2月21日偵查中庭呈之支出一覽表（偵續卷二229～230頁）、支出明細會核單（偵續卷二234～291頁）」及其待證事實「⒈贖回上開基金換算為新臺幣後，計2071萬471元，此為100年1月6日之餘額。
⒉自100年1月10日～101年1月間，以董事出席費、出差及其他費用之名目支領之費用（依支出一覽表扣除戊○○假處分保證金及執行手續費）高達760 萬9703元」，暨上開支出一覽表記載自100年1月6日至101年1 月31日支出之明細（見偵續卷二第229至230頁），堪認上開起訴書犯罪事實欄之迄至時間年份記載應屬誤載。惟依該支出一覽表有關啟新社福會應付款項支出合計777萬6,073元扣除「戊○○假處分保證金及執行手續費165萬元、1萬3,700元」為611 萬2,373元、或應付款項支出合計777萬6,073元加計零用金支出合計37萬6,369元（即815 萬2,442元）再扣除「戊○○假處分保證金及執行手續費165萬元、1萬3,700元」為648萬8,742 元，均無從得出檢察官所指760萬9703元，合先說明。
②前開99年2月8日第6屆第6次董事會議復決議98年9月2日第6
屆董事會成立，董事可領取9月2日之後之出席費用；另被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告葉日琅、陳仁泉、葉左溪、宋典盛、宋明雄、徐瑞雲、張國雄、彭武富、王松壽、曾漢元等人於100年1月11日上午10時許，在紅梅餐廳舉辦啟新社福會99年年終業務檢討會，被告甲○○在會議中提議補發被告丙○○及另案被告宋明雄於99年4 月份至12月份之出席辦公費用，並決議通過；被告甲○○即於100年1月18日批核其與被告丙○○、案外人宋明雄等人領取出席車馬費，被告甲○○因而領取98年9 月份至99年12月份之出席車馬費合計78萬7,500元，被告丙○○與案外人宋明雄因而領取99年4月份至12月份之出席車馬費各36萬元等節，有前開啟新社福會99年2月8日第6屆第6次董事會紀錄、啟新社福會100年1月11日會議紀錄、100年1月18日支出證明單（董事到院辦公出席費）、出席費領收表等在卷可稽（見偵續卷三第511至512、458、462至464頁），堪予認定。
③又啟新社福會（被告甲○○、丙○○及丁○○等董事會所屬
一方）於100年1月10日至101年1月間陸續自前開基金回贖款中支出議事會議出席、支出核章、洽公、法院出庭出差、土地勘查出差等名目之費用，合計為648萬8,742元（應付款項支出合計777萬6,073元＋零用金支出合計37萬6,369元－「戊○○假處分保證金及執行手續費165萬元、1萬3,700 元」），有被告甲○○所提出之啟新社福會支出一覽表、支出明細會核單在卷可按（見偵續卷二第229至291頁），亦堪認定。
④而依前揭桃園縣財團法人設立許可及監督準則第13條第2 項
及啟新社福會捐助章程第8 條之規定可知，於董事經常到院辦公下，可於縣政府核定之金額範圍內支領出席費或車馬費。又啟新社福會更名前之中壢育幼院之出差旅費報支要點（92年5月15日修訂）第1條規定：「本院董事、員工因公奉派出差報支旅費，依本要點辦理。」、第2 條規定：「旅費分為交通費、住宿費、膳雜費，按職等級報支。」，並有出差旅費標準表規定董事在中壢市、平鎮市之膳雜費為800 元，董事在其他鄉鎮市之膳雜費為1,000元、住宿費為1,200元，董事在外縣市之膳雜費為2,000元、住宿費為1,400元，有財團法人桃園縣私立中壢育幼院出差旅費報支要點在卷可按（見偵續卷三第602 頁），是中壢育幼院對於支領差旅費之方式亦有相關規範，而中壢育幼院更名為啟新社福會後，對於上開差旅費之支領並無任何修訂，基於法人格同一之原則，自應以上開規範做為其等請領差旅費之標準。證人沈婉君復證稱：董事到院辦公、開董事會議、董事長邀請到院內討論事情，這些情形可以領出席費，出席費是2,500 元等語（見原審卷第89頁反面），證人己○○亦證以：董事長、董事可以支領到院辦公的出席費，一次是2,500 元等語（見原審卷第86頁），是啟新社福會董事於符合捐助章程所定情形自能支領出席費，並可依出差旅費報支要點請領差旅費，應可認定。
⑤雖證人戊○○證稱：甲○○董事會沒有經縣政府備查，法院
也沒判，他們不應該領車馬費，章程有規定董事會開會才可以領，員工也是被開除的，不能領薪水等語（見偵續卷三第582至583頁），證人葉國堂證述：伊知道第6 屆董事會選舉有分成戊○○與甲○○兩派，兩邊董事會都沒有經過縣政府核備，另依照章程規定，董事會選舉完畢並報主管機關核准，才可以用董事長及社福會名義開戶，應該以社福會名義將收入、捐款與政府補助經費存入，不能以私人名義，伊不知道為何甲○○等人將錢提出後，存入個人銀行帳戶，這與章程不符，章程說不可以用私人名義開戶，會損及社福會利益，而且董事長沒有贖回基金的權利，章程規定所有經費動支都要經過董事會決議，而且董事會要合法等語（見偵續卷二第213至215頁），證人即戊○○一方之董事會所聘用之啟新社福會會計楊東燕證稱：支出應該有啟新社福會承辦人、總務、會計、院長、出納的核章，然後由董事長核章領錢，私人帳戶難以審核究竟有無合法或必要支出，若甲○○他們認為有正當性，應該以啟新社福會名義開戶，怎麼會以個人名義開戶等語（見偵續卷二第222 頁），惟依上開證人證述指被告甲○○、丙○○、丁○○等人違法支領各該費用之情無非係以被告甲○○、丁○○、丙○○與另案被告葉日琅、陳仁泉、葉左溪、宋典盛、宋明雄、徐瑞雲、張國雄、彭武富、王松壽、曾漢元、詹德禎等人違法組成啟新社福會第6 屆董事會，自任董事長、董事，並自基金回贖款中擅自巧立名目動支。然被告丙○○前以戊○○未經啟新社福會於94年12月21日之第5屆第2次董事會選為新任董事長，僅被推舉為代理董事長為由，向法院聲請定暫時狀態處分，禁止戊○○行使啟新社福會董事長職權，復向法院提出確認之訴，請求確認94年12月21日董事會決議不存在或無效，由桃園地院以97年度訴字第1744號民事事件審理；被告甲○○、丙○○、丁○○、另案被告彭武富、陳仁泉、宋典盛、葉左溪、張國雄、葉日琅、宋明雄等人於98年9月23日上午10時許召開第2屆第2次董事會，認戊○○未依98年8月4 日董事會改選結果將業務移交，故決議以被告甲○○之名義設立新帳戶，另被告甲○○、丙○○、丁○○、另案被告陳仁泉、宋典盛、王松壽、彭武富、詹德禎等人於98年9月30日下午2時許召開臨時董事會，決議由被告丙○○代表啟新社福會向台新銀行聲請變更印鑑，嗣啟新社福會於台新銀行中壢分行之活期存款1,014萬2,288元經轉至被告甲○○、案外人乙○○設於臺中商業銀行（下稱臺中商銀）平鎮分行帳號0000000000000 號帳戶，美金存款41萬6,716.21元經轉至被告甲○○設於臺中商銀平鎮分行帳號000000000000號帳戶，戊○○因被告甲○○等人上揭行為，召集董事會決議以啟新社福會名義對被告甲○○、丙○○等人提出偽造文書、侵占告訴，且對被告甲○○、丙○○聲請假扣押；桃園縣政府認啟新社福會於98年7月9日、8月4日召開之代表大會選舉董事、董事長決議，因2次選舉名冊不同且重複提送改選結果，故不予核備，嗣啟新社福會因其於98年7月9日召開之代表大會選任戊○○為董事未經桃園縣政府核備，以桃園縣政府為被告向法院提起確認之訴，請求確認選任董事之決議有效，由桃園地院以98年度訴字第2204號民事事件審理；被告甲○○曾向法院提起確認之訴，請求確認其與啟新社福會間第6 屆董事長委任關係存在，由桃園地院以99年度訴字第1143號民事事件審理，且於訴訟期間，以戊○○繼續行使董事長職權將致啟新社福會受損為由，向法院聲請定暫時狀態之處分，由桃園地院100 年度裁全字第63號事件繫屬；而被告甲○○為首之董事會與戊○○為首之董事會，各自召開董事會，決議啟新社福會相關會務運作等情，有桃園地院97年11月5 日桃院永97司執全威字第2155號執行命令、同法院民事執行處98年9 月29日桃院永97司執全威字第2155號通知、同法院98年2月3日桃院永97裁全法威字第4806號函、同法院民事執行處98年6 月18日桃院永97司執全威字第2155號通知、同法院99年3 月19日桃院永99司執全晴字第213號執行命令、臺中地院99年3月28日中院彥民執99司執全助辰字第60號執行命令、第三人陳報扣押存款金額或聲明異議狀、臺中商業銀行總行99年4月8日中業管字第09907004792號函、桃園縣政府98年7月3日府社兒字第0980242611號函、桃園縣政府98年6月18日府社兒字第0980233737號函、桃園縣政府98年8月27日府社兒字第0980279806號函、台新銀行中壢分行傳真、法人登記書、民事起訴狀（桃園地院98年度訴字第2204號）、桃園地院97年度裁全字第4806號民事裁定、97年度訴字第1744號民事判決、99年度司裁全字第427 號民事裁定、99年度訴字第1143號判決、本院98年度上字第1055號民事判決、99年度上字第456 號民事判決、97年度抗字第2067號民事裁定、100年度抗字第887號民事裁定、100 年度抗更㈠字第46號民事裁定、最高法院98年度台抗字第652號民事裁定、100年度台上字第383 號民事裁定、100年度台抗字第278號民事裁定、101年度台抗字第398號民事裁定、桃園地院97年度訴字第1744號民事判決確定證明書、啟新社福會98年9月23日第2屆第2 次董事會會議紀錄、啟新社福會98年9 月30日臨時董事會會議紀錄、啟新社福會98年11月27日第2屆董事會第2次專案會議紀錄、啟新社福會100年11月28日開會通知單、啟新社福會98年9月24日98岡字第980946號函、啟新社福會98年10月1日九八岡字第980947號函、啟新社福會98年7月21日九八啟會字第980031號函、啟新社福會98年11月19日九八啟會字第980060號函、啟新社福會98年11月27日九八啟會字第980063號函、啟新社福會100年2月24日一百岡字第1000201號函、啟新社福會100年11月28日開會通知單、台新銀行國內匯款申請書、台新銀行外匯收支或交易申報書、同德法律事務所函、台新銀行99年7月21日台新總信託字第09900012121號函、台新銀行99年1月19日台新作文字第990611號函所附客戶基本資料維護、台幣往來印鑑暨資料卡、各項變更掛失申請書等、啟新社福會98年8月4日第2屆會員代表大會會議紀錄、啟新社福會98年8月4日第2屆第1次董事會會議紀錄、同意書、啟新社福會98年10月15日簽呈、啟新社福會100年11月18日簽呈、啟新社福會103年4月10日簽呈、聲明書、存證信函等在卷可佐（見他字卷第3至13、43至46頁反面、第48至70、80至84、92至94、133至141、148至153、162至164、169至173頁、偵續卷一第127至129頁、偵字第20903號卷一第24至36、38至42頁、偵字第20903號卷三第134、136、141、143至144頁、偵字第2614
2 號卷第16至19頁反面、第26至28、59頁、63至71、84至88、92、123至124、147至160頁、偵續卷二第217至220頁、偵續卷三第390 頁），另參諸證人乙○○所證：戊○○擔任代理董事長的董事會任期至98年6 月30日，97年10月間有提假處分，到98年8 月21日才被最高法院駁回抗告確定，期間上屆董事會任期屆滿，在98年5 月就有召集董事開會，選出甲○○為董事長，因為縣政府認為開會召集時間不夠，在98年8月4日再開一次董事會，也是選出甲○○擔任董事長。戊○○被假處分期間，不能執行董事長職權，戊○○也不願意召開董事會，伊等認為社福會還是要繼續運作，董事會才決議把錢存到甲○○與伊的聯名帳戶，另外美金因為有外匯管制的限制，超過一定金額不能存入聯名帳戶，所以轉存至甲○○帳戶等語（見偵字第26142 號卷第77至78頁），證人詹德禎則結證稱：目前董事分2 派，只有戊○○那邊董事會開會，甲○○沒有辦公室，都在自家餐廳開會，乙○○應該還是院長，但戊○○那邊也有院長，98年8月4日召開第2 屆社福會推舉甲○○擔任董事長，都是甲○○那一派的人參加，戊○○這一派的沒參加，伊知道甲○○等人有聲請假處分等語（見偵續卷一第56至57頁），另證人廖淑彩復證以：啟新社福會第5 屆董事任期屆滿，應該依程序改選下一屆，但是戊○○與甲○○2 方各自開會改選，送到社會局後，該局認為董事會程序、人員有疑點、鬧雙胞，對方相互質疑，該局無法認定，後來有發文給啟新社福會，依程序辦理改選事宜，甲○○有傳真表示法院裁定定暫時狀態假處分，但另一方又表示高等法院廢棄原裁定等語（見偵續卷二第314 頁）。亦即被告甲○○一方之董事與戊○○一方之董事相互爭奪啟新社福會經營權，各方均自認為屬於啟新社福會之第6 屆合法董事會，互相提起民事訴訟、刑事告訴。且以檢察官起訴認被告甲○○等人99年至101年1月間支領上開各筆費用之時，被告甲○○對啟新社福會起訴請求確認其與啟新社福會間第6屆董事長委任關係之民事事件迭經桃園地院於101年11月15日以99年度訴字第1143號民事判決確認其等委任關係存在，嗣亦經本院於103年7月8日以102年度上字第115 號判決駁回啟新社福會之上訴，亦有上開桃園地院99年度訴字第1143號及本院102年度上字第115號民事判決可證，足認被告甲○○、丙○○、丁○○等人於該時主觀上認有權代表啟新社福會，非無所憑。告訴人代理人戊○○雖以雙方並無派系爭權，被告等人自始至終不被桃園縣政府承認，並援用桃園縣政府98年8月3日府社兒字第0980283875號函、98年8 月12日府社兒字第0980259925號函等（見本院卷四第33至35頁），然被告甲○○一方之董事與戊○○一方之董事彼此間互有民刑事訴訟，訴訟未平，主管機關桃園縣政府無從認定，分別已如前所述，告訴人代理人前開所述尚無從逕為不利於被告3 人之認定。準此，被告3 人召開董事會、決議社福會預算、動支社福會經費，尚難認有為自己不法利益之意圖。
⑥而被告甲○○、丙○○領取出席費既合乎章程規定，再細繹
被告甲○○於98年9 月份至12月份到會辦公之簽到次數分別為21次、22次、18次、20次，99年1 月份至12月份到會辦公之簽到次數分別為20次、15次、20次、21次、19次、19次、22次、20次、18次、21次、19次、20次；被告丙○○於99年
4 月份至12月份到會辦公之簽到次數分別為20次、17次、16次、10次、12次、15次、20次、18次、16次，有啟新社福會董事到院辦公簽到表在卷可考（見偵續卷三第465至489頁），亦即被告甲○○、丙○○之出席總次數分別為315次、144次，則以每次出席費2,500 元計算，其等各自可領取之出席費即為78萬7,500 元、36萬元，核與所實際領取之數額一致，檢察官既未舉證該董事到院辦公簽到表之記載有虛偽不實之情形下，認被告甲○○、丙○○尚無有何浮報或溢領出席費之情事，復難認被告甲○○、丙○○支領上開出席費有違背任務之行為。
⑦證人戊○○固於原審結證稱：董事…只有車馬費與出席費，
出差費只有行政人員可以領取等語（見原審卷第36頁），然啟新社福會董事可領取差旅費，已如前述，則被告甲○○、丙○○、丁○○等人縱有領取差旅費，亦無違反前開中壢育幼院出差旅費報支要點，且尚無證據證明卷內啟新社福會支出明細會核單存有虛假情事，例如根本未出差而虛構出差事實、浮報出差次數等，自難認被告甲○○、丙○○、丁○○有為自己不法利益之意圖，或為違背任務之行為。其次，洽公費與差旅費性質上應屬同一，均係董事因公至會外辦公所得請領之費用，不應賦予董事重複請領之權，然依檢察官所舉卷內證據資料，亦無從證明有董事就同次出差而同時領取差旅費、洽公費之情形，自無從認定背信犯行。
⑧又證人己○○證稱：核章的董事可以領取核章費，一次是2,
500元，核章費在戊○○擔任董事長的時候就有在領等語（見原審第86頁及反面），證人沈婉君亦證稱：支出核章費性質上是出席費，因為董事要看完帳後才能核章，性質上屬於到院辦公的出席費，這是依往例辦理，作帳時還是將支出核章費歸在出席費中，只是另外列一個支出核章費，不是每個董事都能領支出核章費，只有丙○○、丁○○、傅鑫河、陳仁泉可以領等語（見原審卷第90頁），另證人乙○○證述：
支出核章是社福會要領錢的時候，除了董事長蓋章外，還要1至2位董事一起核章，核章的董事必須到董事會，也算是到院辦公，一次可以領取出席費2,500 元，以往記帳慣例就是如此，將出席費與支出核章費分為2 個不同名目等語（見原審卷第93頁反面至第94頁），是支出核章費為董事到院核章後可請領之費用，其與出席費雖名目不同，然性質上並無二致，均係到會辦公費用，啟新社福會將本質上屬於出席費之支出核章費專列為獨立之請領項目，或有巧立名目以自肥之嫌，然若出席核章之董事僅有領取出席費或支出核章費，並未同時請領2 筆款項，仍難謂有違背任務致生啟新社福會財產之舉，而依現存卷證觀之，被告丙○○、丁○○可領取支出核章費，惟其2 人是否在領取同一日出席費後，再領取支出核章費，導致啟新社福會就同一董事之同一次出席重複支付費用，卷內尚無證據可資佐證，依罪疑唯利被告原則，難認被告丙○○、丁○○有重複支領之背信犯行。
⑨至前揭支出明細會核單中除附表一以外之其餘各次董事會議
後便餐、小組會議後便餐等便餐費用，因無載明為何董事參與而支領，卷內所附出席費用支領所憑之簽到表、相關會議紀錄之簽到表則查無與被告3 人有關者，按諸罪疑唯利被告原則，尚難逕認此部分支領行為係被告3人所為。
⑩檢察官另以啟新社福會102年1至6月之401表、國稅局相關函
文、本院105年度上更㈠字第53號民事判決、105年度上字第1610號民事判決、桃園市政府106年3月13日府社團字第1060019892號函及所檢附該府函文及被告甲○○一方之董事會開會通知、董事會會議紀錄等資料，認被告甲○○並不具備啟新社福會會員代表資格，自無選舉或被選舉為董事之資格，且所組成之第6 屆董事會未經核准，主管機關前亦依法向桃園地院選任臨時董事，被告等人確有背信之故意；又被告甲○○所屬董事會並未辦理任何會務，且依所陳報主管機關之會議紀錄亦僅召開4次會議，縱依其等所述亦僅能支領1萬元出席費，被告等人確有背信之犯行等語（見本院卷二第14至16頁）。惟：
Ⅰ.上開被告甲○○起訴請求確認與啟新社福會間第6 屆董事長委任關係存在，前經桃園地院以99年度訴字第1143號判決確認其等委任關係存在，並經本院102年度上字第115號判決駁回上訴，其後經最高法院105年度台上字第685號廢棄原判決，再經本院以105 年度上更㈠字第53號廢棄原判決，並駁回原告即被告甲○○在第一審之訴；另啟新社福會對被告甲○○起訴請求確認會員代表資格不存在，經桃園地院104 年度訴字第994號判決駁回原告之訴，上訴後經本院105年度上字第1610號判決廢棄原判決，確認被上訴人即被告甲○○為上訴人即啟新社福會之捐助神明會「福德祀（北勢）」之會員代表資格不存在，分別有本院105年度上更㈠字第53號、105年度上字第1610號民事判決可參（見本院卷一第262至266頁反面、第287至290頁反面），然有關被告甲○○是否具備啟新社福會會員資格、與啟新社福會間第6 屆董事長委任關係是否存在，原分別經桃園地院104年度訴字第994號判決認其具備會員資格、桃園地院99年度訴字第1143號及本院102 年度上字第115 號判決認董事長委任關係存在，上開判決結果其後雖再經本院105年度上字第1610號、105年度上更㈠字第53號判決予以廢棄，惟其中105 年度上更㈠字第53號民事判決業經最高法院以106 年度台上字第1511號判決廢棄發回更審，而本院105 年度上字第1610號民事判決則仍由最高法院上訴審理中，為告訴代理人陳述在卷（見本院卷三第38頁及反面），並有最高法院106 年度台上字第1511號判決在卷可參（見本院卷三第44至46頁反面），均尚未確定，益徵其等關係之繁雜難以確定。又前揭桃園市政府函檢附該府99年1月13日府社兒字第0990014081號、第0000000000號函雖載明主管機關業已依法聲請法院選任臨時董事乙節（見本院卷一第175、177頁），惟桃園縣政府以啟新社福會第5 屆董事長及董事任期屆滿後，分別有不同代表大會召開及改選下屆董事，惟改選後之董事名冊各有差異、各自報請核准備查，惟其等改選過程均違反法令之處致未產生第6 屆合法之董事等，向桃園地院聲請選任臨時董事18人，經桃園地院於99年3月12日以98年度聲字第1435號裁定駁回聲請、99年11月30日以99年度抗字第63號駁回抗告確定，證人廖淑彩亦證述桃園縣政府基於公益目的要繼續維持，聲請選任臨時董事經桃園地院99年度抗字第63號裁定確定，嗣有發函啟新社福會依程序辦理改選事宜，後來甲○○有傳真至該局表示法院民事裁定暫時狀態假處分，另一方又傳真表示高院裁定原裁定廢棄，不知道最高法院結果等語（見偵續卷二第314 頁）；且被告甲○○、丙○○、丁○○所屬之董事會為戊○○拒絕交付所保管物件及啟新社福會存款領取事宜另函桃園縣政府，分別經桃園縣政府以98年5 月18日府社兒字第0980119684號函說明「戊○○應將所保管文件交由丙○○保管」、98年6 月18日府社兒字第0980233737號函說明「有關該會暫因前㈠所述原因而無法提領金融機構之存款以應院務需要問題，得依捐助章程之規定召開董事會議，決議變更與該金融機構間約定往來之印鑑」，有上開函文可參（見本院卷二第230、231頁）。是桃園縣政府關於選任臨時董事之聲請既經駁回確定，又曾函覆被告甲○○等人前揭內容，而被告甲○○、丙○○及丁○○等人於前揭檢察官起訴支用出席費、差旅費等各項庶務費用期間，就被告甲○○與啟新社福會間之委任關係既曾經被告甲○○起訴後經法院確認委任關係存在，難認其等主觀上係為自己不法利益，業如前③所述，檢察官復未舉出其他證據足證被告3 人明知被告甲○○不具備會員資格而仍推舉其為董事、董事長，被告甲○○與啟新社福會間之董事長委任關係不存在，而仍故意為上開款項支用，自難僅憑上開各判決嗣後相異之判決結果而認被告3 人於前開行為當時具背信之犯意。
Ⅱ.被告3人於98年8月4日經啟新社福會第2屆會員代表大會推選為第6 屆董事，被告甲○○復經董事會選任為董事長後，分別於98年12月31日、99年1月5日、99年1月18日、99年2月8日召開臨時董事會、年終業務檢討會等會議，討論董事會及育幼院99年度之預算書、原相關聘僱人員遭戊○○退保之事項、業務檢討會、相關費用之收取及支領等事項，上開開會通知、會議紀錄並經函送主管機關桃園縣政府，經桃園縣政府函覆因啟新社福會第6 屆董事、董事長改選結果無法審任且未經該府核准，認未完成改選，相關會務宜俟法院裁定後辦理，故不派員出席會議，而有關被告甲○○一方董事所檢送之臨時董事會會議紀錄等亦經桃園縣政府覆函相關會務宜俟法院裁定後辦理等情，雖有桃園市政府106年3月13日府社團字第1060019892號函及所檢附該府函文及被告甲○○一方之董事會開會通知、董事會會議紀錄等資料可參（見本院卷一第172至187頁），然揆之上開桃園縣財團法人設立許可及監督準則第13條第2項及啟新社福會捐助章程第8條第1 項有關董事支領出席費或車馬費、交通費等之規定，其中監督準則僅規範「得於桃園縣政府所定金額範圍內支領」，而捐助章程則僅規範「經常到會辦公者，得在預算內支給」，均未限制支領上開費用所辦理事務紀錄必須向主管機關檢送核備，是無從以被告甲○○等人檢送桃園縣政府之會議紀錄僅有
4 次而遽認前開被告甲○○、丙○○到會辦公之簽到紀錄係屬不實，此外，檢察官復未舉證證明被告甲○○、丙○○前揭簽到紀錄有何虛偽不實而不得支領出席費之情。被告甲○○、丙○○辯稱其等支領出席費用是指到院辦公，並不是開會領出席費等語（見本院卷二第206頁），自非不可採信。
Ⅲ.至檢察官援用告訴人所提出國稅局函文、啟新社福會營業人銷售額與稅額申報書（401）欲證明啟新社福會迄今仍由第5屆董事長戊○○辦理相關會務、被告甲○○、丙○○、丁○○等人領取款項均未經申報，足認被告3 人並未辦理啟新社福會會務一情，有上開申報書及國稅局相關函文在卷（見本院卷一第195至202頁）。惟前揭申報書所屬年份分別為102年1至6月份，尚與檢察官起訴指被告3 人犯背信罪之期間即99年至101年1月間不同，尚難以此遽認被告等人未辦理任何會務，況被告甲○○所屬一方之董事會曾檢送前揭歷次會議通知、會議紀錄等，有桃園市政府106年3月13日府社團字第1060019892號函所附被告甲○○一方之董事會開會通知、董事會會議紀錄等資料可憑；而國稅局函文部分，縱被告3 人經檢舉支領費用未申報之逃漏稅捐情事屬實，然其等逃漏稅捐與是否辦理會務之關連性為何，亦未見檢察官說明之。檢察官雖於此部分證據之待證事實欄記載「告訴人每2 個月均須申報401表，被告甲○○3人未依法申報，可證被告等3 人無到院辦公之事實」一情（見106年5月18日蒞庭補充理由書第1頁，本院卷二第14頁），然依上開捐助章程第9條之規定，啟新社福會之董事會職權為：①院長及其所屬各組（所）長之聘用與解聘並考核及獎懲、②院務計劃之審核與興革並糾正事項、③經費之籌劃及檢查業務之狀況事項、④預算及決算之審議核定事項、⑤基金孳息及實物之保管及財務之稽核監督事項、⑥財產之管理及農業生產之經營事項、⑦董事長之選舉、罷免及改選、⑧其他有關院務之處理事項等，亦即董事會之職權範圍、應辦理事務尚非僅限於稅務之申報；且上開桃園縣財團法人設立許可及監督準則及啟新社福會捐助章程亦未規範、限制支領出席費用等所辦理事務之內容及其相關紀錄必須向主管機關檢送核備，如前所述，是縱被告3人未辦理稅務申報，可否據以認定被告3人並未實際辦理會務而不得支領出席費用，容屬有疑。是以上證據資料，亦無從證明被告等人有背信之犯行。
⒋綜上所述，此部分依公訴人所指之上開證據並不足以認定被
告甲○○、丙○○、丁○○有何公訴人所指此部分之犯行，此外，公訴人復未提出其他證據以資證明被告甲○○、丙○○、丁○○有何背信之犯行，不能證明被告等人有上揭犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭起訴後經本院認定有罪部分為接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、撤銷改判之說明及量刑㈠原審就被告3 人所犯背信罪，予以論罪科刑，固非無見，惟：
⒈被告甲○○、丙○○、丁○○與另案被告彭武富、陳仁泉、
宋明雄、葉日琅、葉左溪、張國雄、曾漢元、宋典盛、徐瑞雲、王松壽等人除於100年1月11日召開99年年終業務檢討會決議核發99年度董事慰勞金3萬元、三節禮金共1萬8,000 元，嗣與宋倬英共14名董事分別支領上開款項而認其等就此背信犯行有犯意聯絡、行為分擔，應為共同正犯，並足以生損害於啟新社福會之財產外，另就附表一編號1 至23、25至28亦分別有與「參加人員」欄所示董事有以各該名目支領款項之違背任務並生損害於啟新社福會財產之行為，均如前所敘明，原審犯罪事實漏未敘明宋倬英就上開慰勞金與三節禮金部分之背信犯行亦有犯意聯絡、行為分擔，復未認定被告3人及如附表一編號1至23、25至28部分之背信犯行等情，容有未當。
⒉被告3人行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年
12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0 日生效，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3 項並規定關於犯罪所得之沒收及追徵，原審未及說明關於被告3 人上開犯罪所得之沒收事項，並認被告3人業已繳回犯罪所得乙節（被告3人並未繳回犯罪所得，詳後沒收部分所述），均有未洽。
⒊被告甲○○、丙○○、丁○○身為啟新社福會董事，被告甲
○○並為董事長，明知啟新社福會乃以舉辦社會福利公益事項為宗旨之公益法人，不思對啟新社福會資產為正當之運用並嚴加控管以善盡公益之責，反利用職務之便巧立名目支領費用，致生損害於啟新社福會之財產達附表二所示，原審所為量刑尚有過輕之不當。
㈡檢察官上訴以原審就被告3人關於如附表一編號1至23、25至
28所示不另為無罪諭知部分亦涉有背信犯行，且被告3 人否認犯行，犯後矯飾卸責，並無悔意，原判決僅量處有期徒刑
3 月尚難完整評價被告等人於本案所現之惡性，亦難期使被告等人知所警惕等語為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由。檢察官另就上開一之㈡不另為無罪諭知即其他原審不另為無罪諭知部分認被告等人擔任啟新社福會董事或會員多年，明知其等提送之98年5月15日及98年6月5 日臨時董事會會議紀錄均經桃園縣政府以逾越啟新社福會捐助章程授予之董事會權限，並違反捐助章程規定進行會員代表資格之審查為由而不予核備，並未取得董事資格，竟仍繼續召開董事會、決議啟新社福會預算、動支社福會經費，當具有為自己不法利益之意圖等語為由上訴，指摘原判決不當；被告3 人則上訴否認犯行而執前詞指摘原判決不當，分別經本院逐一論駁如前，檢察官此部分上訴及被告3 人之上訴雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈢量刑：
爰審酌被告3 人均為啟新社福會董事，被告甲○○並為董事長，均明知「啟新社福會」係受桃園縣文昌會等32個神明會捐助成立，以舉辦社會福利公益事項為宗旨之公益法人，其捐助章程第2 條明白揭櫫上開宗旨，且啟新社福會擁有資產不斐，竟不思對社福會資產正當運用並嚴加控管，使啟新社福會正常運作造福社會以克盡公益職責，反利用其職務身分之便，巧立名目領取三節禮金與慰勞金及自強活動費、便餐費用等，使原本無給職之董事，可平白領取數萬元不等之款項，迂迴變相領取報酬，致生損害於啟新社福會，犯罪後雖稱請求從輕量刑，然又謂係依循往例行事，難認已坦承犯行，知所悔改，犯後態度難謂良好，又尚未將領取之款項繳回（詳沒收部分所述），及其等各自犯罪所得之金額（詳附表二），暨被告甲○○自陳目前沒有職業，在家中帶孫子，高中畢業，被告丙○○自陳目前無職業，高中畢業，而被告丁○○自陳國中畢業，目前沒有工作等家庭、經濟狀況及智識程度（見本院卷二第206 頁反面）等一切情狀，分別量處如
主文第二、三、四項所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠被告3人行為後，刑法、刑法施行法相關沒收條文已於104年
12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0 日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，沒收應直接適用裁判時之法律，合先敘明。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
㈡本件被告甲○○、丙○○、丁○○因背信犯行，各獲得如附
表二所示11萬1,841元、8萬6,771元、5萬195 元（小數點後均四捨五入）之款項，係其等因犯本件犯罪所得之財物，且無證據證明由第三人所取得，自應認屬被告所有。被告等人雖以業依101年8月27日臨時董事會會議決議，將其中各自領得之三節禮金與慰勞金4萬8,000元之犯罪所得全數返還予啟新社福會，並提出董事會會議紀錄、款項繳回之簽收表等（見原審卷第188至190頁）。惟其等所為此部分款項之繳回，於原審告訴人啟新社福會提起刑事附帶民事訴訟之損害賠償請求事件，經原審裁定移送民事庭審理後，經桃園地院以105年度重訴字第276號判決駁回原告即啟新社福會之訴，啟新社福會上訴後經本院105 年度上易字第1322號事件審理後認，被告甲○○訴請確認其與啟新社福會間之董事長委任關係存在訴訟，業經本院105 年度上更㈠字第53號判決被告甲○○敗訴，尚未確定，則其委任關係是否存在，非無疑問，被告甲○○以第6 屆董事長身分所召集上開臨時董事會決議之效力亦有可議，且依其等繳回款項當時有效之桃園縣財團法人設立許可及監督準則第11條第3項、第16條第1項第1 款，及捐助章程第21條規定，現金必須存放於以啟新社福會名義於金融機構設立之專戶，故被告3 人上開款項係交由無受領權限之被告甲○○、丁○○與案外人乙○○等人保管，不生清償之效力，並判決被告甲○○、丙○○、丁○○應各給付啟新社福會4萬8,000元，及均自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達之翌日即104年3月11日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息等情，有本院105 年度上易字第1322號判決可參（見本院卷一第284至286頁）。是無從認被告3 人業已將上開犯罪所得返還啟新社福會，惟此部分啟新社福會對被告3 人提起附帶民事訴訟賠償之請求既經審理判決確定，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，但告訴人啟新社福會此部分求償權因經判決確定已具有民事執行力，若再予宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。從而，本件被告3人各自應沒收之犯罪所得於扣除上開判決確定之4萬8,000元部分外，被告甲○○、丙○○、丁○○應各就6萬3,841元、3萬8,771元、2,195元部分予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2 項、第28條、第41條第1項前段，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴、檢察官李雅雯提起上訴、檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 7 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第 342 條 （背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。