臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1539號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官被 告 彭志豪選任辯護人 鄧湘全律師
吳立瑋律師洪國華律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第324號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵續字第361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告彭志豪與告訴人彭柏維為兄妹，渠等之母徐惠芬於民國101 年5 月3 日去世，並遺留位於臺北市○○區○○路0 段00號12樓之房地（下稱本件房地）遺產，被告彭志豪於辦理本件房地繼承登記時，因考量告訴人當時在外有負債新臺幣（下同）200 多萬元，倘告訴人不願意拋棄本件房地之繼承，本件房地恐有遭告訴人之債權人向法院聲請拍賣之虞，被告彭志豪遂於101 年5 月間某日，與告訴人協商討論，雙方並口頭達成略以：若告訴人願意先拋棄繼承本件房地，被告彭志豪會設定500 萬元債權之抵押權予告訴人，告訴人並不會吃虧，本件房地亦能避免遭法院拍賣等共識約定，告訴人遂於101 年5 月21日向臺灣士林地方法院家事法庭聲請拋棄繼承本件房地，經同院於101 年6 月7 日以士院景家友101 年度司繼字第627 號通知准予備查，被告彭志豪乃於101 年8 月29日將本件房地設定登記500 萬元債權之抵押權予告訴人；嗣被告彭志豪竟意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於101 年11月間某日，向告訴人佯稱：因伊要做生意需要資金週轉，需以本件房地向銀行辦理貸款，惟須先將本件房地設定予告訴人之500 萬元債權抵押權塗銷登記，伊才能向銀行辦理貸款云云，致告訴人因此陷於錯誤，於10
1 年11月16日書立抵押權塗銷同意書，被告彭志豪於取得本件房地抵押權塗銷同意書後，旋於同日攜該抵押權塗銷同意書，至臺北市中山區地政事務所，辦理本件房地抵押權塗銷登記。嗣於103 年4 月18日，告訴人請求被告彭志豪再重新設定登記本件房地500 萬元債權抵押權時，被告彭志豪竟藉故推託遲不辦理，告訴人見狀有異，遂於103 年4 月18日向臺北市中山區地政事務所查詢，發現本件房地已於103 年1月20日遭被告彭志豪擅將本件房地出賣並移轉登記予不知情之第三人陳品良，且被告彭志豪並未將本件房地出賣情事通知告訴人，告訴人對此並無所悉，且被告彭志豪並未將其所擅自賣出本件房地所得價金中之上開抵押權所設定登記擔保之500 萬元債權部分，分配給予告訴人，告訴人至此始知受騙。因認被告彭志豪涉犯修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪嫌。
二、程序部分：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑事訴訟法第237 條第1 項定有明文。
次按修正前刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，依同法343條準用同法第324 條第2 項之規定，於直系血親、配偶、同財共居親屬、其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯上開之罪者，須告訴乃論。本件被告與告訴人為兄妹關係，為告訴人於偵查、原審審理時均證述明確，是被告為告訴人之二親等之血親，依前揭法律規定，自須告訴乃論。查，本件告訴人告訴被告涉犯詐欺得利罪嫌，係指訴被告於101年11月16日以做生意需要資金為由得到告訴人之同意進而塗銷告訴人500萬元之抵押權設定後，經告訴人要求再設回抵押權擔保均遲未辦理，迄至被告103年1月20日將本件房地買賣、移轉登記予第三人，告訴人於103年4月18日申請建物異動索引後始知受騙，遂於103年6月3日提起刑事告訴，此有刑事告訴狀1份在卷可憑（見103年度他字第3177號卷第1-3頁、第17頁）。告訴人雖於原審審理時坦承其塗銷抵押權後，有要求被告再次設定擔保，惟未獲被告置理（見原審卷第99頁），告訴人亦於被告出售本件房地前即知悉被告欲出售本件房地之事（詳下述），然於被告確實賣出本件房地前，告訴人主觀上仍未能知悉被告有無意圖為自己不法所有之詐欺犯意存在，其告訴期間自無從起算。縱告訴人曾於102年11月15日以手機傳送訊息予被告稱「反正你設定也不會還我，也不尊重我」等語（見103年度他字第4013號卷第19頁），惟此係因被告與告訴人斯時已多所爭執，告訴人或因情緒之發洩而傳送上開訊息予被告，尚難遽認告訴人已知悉被告涉犯詐欺犯嫌。佐以告訴人於上開訊息後亦再對被告稱「媽媽留給我的設定500萬還我」、「媽媽遺留給我的設定還我，我會滾」等語，此有手機通訊軟體傳送訊息翻拍照片1張附卷可憑（見同前他字卷第38頁），足認告訴人於確知被告出售本件房地前，仍再次請求被告重新設定500萬元之抵押權，益證其斯時仍未知悉被告涉犯詐欺之犯嫌甚明。從而，本件告訴期間以最有利被告之方式計算，亦係於被告103年1月20日將本件房地移轉登記予第三人之時起算，而告訴人係於103年6月3日對被告提起本件告訴，此有臺灣新北法院檢察署收文戳附卷可稽（見同前他字卷第1頁），是告訴人所為告訴尚未逾6個月之法定告訴期間，辯護人辯稱本件告訴已逾告訴期間，應為不受理判決云云，為無理由，不足採信。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告彭志豪涉有前揭詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人及證人徐斌濟、彭其錦等人於偵查中之證述及告訴人與被告手機APP 及臉書訊息翻拍照片、告訴人存摺交易明細資料、臺灣士林地方法院家事庭101 年6 月7 日士院景家10
1 年度司繼字第627 號通知、臺北市中山區地政事務所所有權移轉登記申請書、抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、本件房地抵押權塗銷同意書、臺北市中山區地政事務所抵押權塗銷登記申請書、臺北市中山區地政事務所本件房地網路申領異動索引資料、臺北市大安區地政事務所本件房地異動索引表、臺灣新北地方法院103年度訴字第1816號民事判決等為其論據。惟訊據被告固不否認有於101年11月間向告訴人以做生意需要資金為由，請告訴人將其設定之本件房地抵押權500萬元予以塗銷，告訴人遂於同年11月16日書立抵押權塗銷同意書交由被告至地政事務所辦理抵押權塗銷登記；嗣於103年1月20日，被告將本件房地出售予陳品良後，並未將本件房地所得價金中之上開抵押權所設定登記擔保之500萬元債權部分，分配給予告訴人之事實，惟堅決否認有為本件詐欺得利之犯行，辯稱：我沒有騙我妹妹即告訴人，因為我要開機車材料行，所以跟告訴人說需要辦貸款，請她去塗銷抵押權，我也有跟我舅舅徐斌濟這樣說；我也確實有向富邦銀行辦理貸款，但是因為評估沒有過，所以沒有辦成；102年7月中旬，我因為房貸繳不出來，所以想把房子賣掉，告訴人和徐斌濟都知道我要賣房子這件事等語。辯護人於原審則為被告辯稱：被告於101年8月29日設定抵押權與告訴人，係因雙方曾有贈與500萬元之承諾存在；101年11月間，被告係因向銀行貸款需要，經告訴人同意後塗銷500萬元之抵押權，且被告於102年8月委託仲介賣屋時亦通知告訴人及徐斌濟，不論塗銷當下或賣屋時都沒有欺騙之行為。本件抵押權塗銷之經過，到事後賣屋的決定，被告並沒有傳遞與事實不符之資訊，更沒有虛構、掩飾任何事實，被告何來施以詐術之行為，且被告並非未履行贈與之承諾過，只因告訴人無節制之花費，才讓被告決定撤銷贈與，不能據此客觀未履行的結果，認定被告有詐欺故意，故應為被告無罪之諭知等語。經查：
㈠被告與告訴人為兄妹，渠等之母徐惠芬於101 年5 月3 日過
世，遺留本件房地為遺產，告訴人於101 年5 月21日向臺灣士林地方法院聲請拋棄繼承本件房地，經該院於101 年6 月
7 日以士院景家友101 年度司繼字第627 號通知准予備查，被告遂於101 年8 月29日將本件房地設定500 萬元之抵押權與告訴人、100 萬元抵押權與其舅舅徐斌濟。嗣101 年11月間，被告以開機車材料行需將本件房地貸款以獲得資金為由，請求告訴人、徐斌濟塗銷其等之抵押權，告訴人及徐斌濟遂於101 年11月16日書立抵押權塗銷同意書後交與被告持以辦理抵押權塗銷登記。102 年7 月間，被告欲出售本件房地，遂委託永慶房屋銷售，迄至102 年11月28日與訴外人羅纍墀簽立不動產買賣契約書，並於103 年1 月20日移轉登記與陳品良之事實，為被告所不爭執，核與告訴人於原審審理時證稱：本件房地原本有設定500萬元的抵押權給我，後來因為被告說想要開店，要用房子貸款，如果有抵押權會沒有辦法貸款，所以我就答應被告塗銷本件房地的抵押權等語（見原審卷第98頁反面）及證人徐斌濟於偵訊及原審審理時證述：被告打電話給我，說他要拿本件房地貸款作為機車材料買賣之生意，因為設定抵押太高貸不了多少錢，希望我跟告訴人塗銷抵押登記，讓他可以去向銀行貸款，我就答應了，我看告訴人沒有意見，我也沒有意見等語（見104年度偵續字第361號卷第124頁、原審卷第95頁反面、第96頁反面）大致相符；並有臺灣士林地方法院家事庭通知書、臺北市中山區地政事務所所有權移轉登記申請書、抵押權登記申請書、抵押權塗銷登記申請書、抵押權塗銷同意書、異動索引、永慶房屋委託銷售契約書、標的物現況說明書、委託事項變更契約書、不動產買賣契約書等在卷可憑（見103年度他字第3177號卷第5-19頁、第62-66頁、103年度偵字第29078號卷第131-137頁），此部分事實堪屬實情。
㈡惟按刑法第339 條第2 項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己
或第三人不法所有，以詐術得財產上不法之利益或使第三人得之為要件，債務人於獲取財產上利益後，未依約定之債務本旨履行者，其原因非可一概而論，或有因不可歸責於己之事由致不能給付，或有因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，或於債權債務關係成立後始惡意遲延給付者，非必均出於自始無意給付而施用詐術之詐欺犯罪故意，尚不能徒以事後產生債務不履行之客觀結果，遽而推斷行為人自始即有詐欺之犯罪故意。故本件公訴人指被告涉犯詐欺得利罪嫌，首應審究者應為被告以開設機車材料行需資金為由，向告訴人請求塗銷抵押權登記之時是否即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意。查：
⒈證人左松平於原審審理時具結證稱：我在臺北富邦商業銀行
工作，曾經見過被告一次，我認識被告的太太，當時被告和他太太還沒結婚，被告的太太打電話給我，說有朋友要辦房屋貸款，時間是101年10月或11月間，但這次貸款沒有辦成，因為被告曾經有債務協商過，且當時沒有明確的收入；就銀行的立場來說，若是設定抵押給個人，因為銀行無法代償，就無法核撥，所以一定要在核准後塗銷私人抵押權的設定，銀行才會撥款，所以有無私人的設定對銀行是否核准沒有影響，但會影響銀行是否撥款等語（見原審卷第100頁反面-101頁）。而依臺北富邦商業銀行提供之個人金融授信申請書暨個人資料表觀之，被告確曾於101年10月30日就本件房地申請房屋貸款800萬元，借款用途為「投資理財」，惟因被告曾有債務協商、更生、清算之相關註記，而遭臺北富邦商業銀行於101年11月8日予以婉拒（見原審卷第63-68頁），綜合證人左松平之證述內容及上開文書資料，核與被告辯稱其確實有以本件房地向銀行辦理申貸，惟因信用不良而未能申貸成功等情相符，足認被告上開抗辯應屬實在，堪以採信。且依證人左松平前開證述可知，擔保品之私人設定會影響銀行之撥款，是被告既欲籌款開設機車材料行，倘銀行未能如期撥款，自與其當初貸款之目的相違，是被告請求告訴人及徐斌濟儘速塗銷抵押權以利其申貸，核與一般常情相符，堪信屬實。雖被告係於101年10月30日即向臺北富邦商業銀行申請貸款，嗣於同年11月8日遭該行拒絕，其時間點均在告訴人及證人徐斌濟101年11月16日書立抵押權塗銷同意書之前；惟據告訴人於原審審理時結證稱：我在關島期間，被告用微信跟我說他想貸款開店，等我從關島回來後當天，被告就帶我去辦理塗銷抵押權登記；從被告跟我說想貸款開店、到我回國辦理塗銷登記，這中間不到一個月的時間，頂多2、3個禮拜等語（見原審卷第99頁及反面），由告訴人上開證述內容可知，被告告知其欲以本件房地申請貸款用以做生意之時，告訴人尚在國外，待其回國後被告隨即辦理相關塗銷抵押權之手續，期間約間隔2、3週，則以告訴人書立抵押權塗銷同意書之時間回推，被告應係於101年10月底至11月初告知告訴人此事，核與前開臺北富邦商業銀行提供之個人金融授信申請書暨個人資料表上所載被告於101年10月30日向臺北富邦商業銀行申請貸款之時間吻合，益證被告前開辯解應屬信實。至臺北富邦商業銀行雖於101年11月8日拒絕被告之申貸，惟卷內並無客觀事證證明被告何時知悉此事，縱認被告於辦理抵押權塗銷登記前即接獲銀行通知，亦無從推論其自始即有意圖為自己不法所有之詐欺犯意，亦難認被告以做生意需要資金為由請求告訴人塗銷其抵押權係屬其施用詐術之行為。
⒉公訴意旨雖再指被告於向告訴人佯稱塗銷抵押權辦理房屋貸
款時即有出售房屋之意思，且其擅自出售本件房地後，並未將500 萬元分配予告訴人，而認被告涉犯本件詐欺得利犯行。惟告訴人及證人徐斌濟之抵押權於101 年11月16日塗銷後，被告係於102 年7 月間始委託永慶房屋銷售本件房地，嗣於102 年11月28日與訴外人羅纍墀簽立不動產買賣契約書，並於103 年1 月20日移轉登記與陳品良等情，業據證人陵榕修於偵訊時證稱：我在永慶房屋擔任房屋仲介人員，被告於
102 年7 月中有聯絡我，說本件房地要賣，請我幫忙，我們在102 年8 月5 日有簽約，並於102 年11月4 日再次簽約延長委託至103 年1 月底，本件房地最後以2600萬元成交等語（見103 年度他字第3177號卷第60頁及反面），並有前開永慶房屋委託銷售契約書、標的物現況說明書、委託事項變更契約書、不動產買賣契約書等附卷可稽（見同前他字卷第62-66 頁、103 年度偵字第29078 號卷第131-137 頁），是被告委託永慶房屋出售本件房地之時間（即102 年7 月中）與告訴人塗銷抵押權（即101 年11月16日）之間已間隔約8 月之久，倘被告於請求告訴人塗銷抵押權之初即萌生詐欺之犯意，焉有可能於8 個月之後始著手出售本件房地，此舉顯違常理；況被告於告訴人塗銷抵押權後，確實有先向銀行辦理申貸乙節，業如前述，益證被告於斯時仍未有出售本件房地之想法，是公訴意旨以被告事後出售本件房地逕認被告自始即有詐欺之犯意，尚嫌驟斷。佐以證人陵榕修於偵訊時證稱：我有帶客戶看過本件房地3 、4 次，有遇過被告的妹妹，被告的妹妹會跟我說明在那間屋子裡的生活經驗，例如沙發為何包沙發套、種植栽等等，客戶很喜歡聽，被告的妹妹也曾到公司來問房屋賣的價格是多少等語（見同前他自卷第60頁反面），由證人陵榕修上開證述可知，告訴人於被告委託永慶房屋出售本件房地期間，亦曾於仲介人員帶看時在家，並向有意購買之人介紹本件房地之狀況，事後亦曾至永慶房屋詢問本件房地之出售行情及價格；而告訴人於偵訊時曾證述：我有問房仲「我哥是否要賣房子，為何你們會過來」、「如果要賣的話，要賣多少錢」等語（見103 年度他字第3177號卷第70頁），且告訴人與被告之手機通訊軟體傳送訊息翻拍照片中，告訴人亦曾傳送「還有你賣房子是直接決定，你有尊重我嗎，你有問我的意見嗎，有問我同意嗎？」等語予被告（見103 年度他字卷第4013號卷第48頁），均足認定告訴人確實知悉被告欲出售本件房地之事。另證人徐斌濟於偵訊時亦證述：被告跟我說他要做生意，每月付貸款沒有意思，要換個小房間，把康寧路的房子賣了，錢可以還告訴人和我，我跟被告說你考慮好自己做決定等語（見103 年度他字第3177號卷36頁反面），亦足證明證人徐斌濟於被告出售本件房地前，業已知悉此事，均核與被告辯稱：賣房子這件事情，告訴人及徐斌濟在我找房仲之前就都知道等語大致相符（見原審卷第45頁反面）。雖告訴人於原審審理時改證稱：被告說他想要把房子租給別人，不是說要賣掉，他沒有跟我說要賣房子，有一天，被告來臺中找我，把我在家裡的東西都載到臺中，我問他現在什麼狀況，被告說房子賣掉了，我才知道這件事云云（見原審卷第99頁）；證人徐斌濟於原審審理時亦翻稱：有一天被告打電話給我問我的銀行帳號，他匯了100萬元到我的帳戶，在電話中告訴我房子賣掉了，告訴人也是被告賣掉房子後才知道云云（見原審卷第96頁），惟告訴人及證人徐斌濟上開證述內容均核與其等前開偵訊之證述及手機訊息翻拍照片內容相違，其真實性已屬有疑，難以逕信，反之，被告於歷次偵訊及原審審理時均始終堅稱告訴人及證人徐斌濟知悉上情，是應以被告前開供述內容較為可採。從而，告訴人既已於本案房地出售前即知悉被告委託銷售之事，亦難以被告事後出售本件房地而未依約給予其500萬元一事，逕認被告涉犯詐欺得利之犯行。本件被告與告訴人間就本件房地出售後所致生之前開糾紛，要屬其等間債務不履行之民事上糾葛，依前揭事證以觀，尚難認被告有何詐欺之犯意或對告訴人施用何種詐術，而致告訴人有陷於錯誤之情形，自難遽以詐欺之罪責相繩。
五、公訴人上訴意旨略以：「㈠被告於101年11月間，有以開機車材料行需將本件房地貸款以獲得資金為由，請求告訴人、徐斌濟塗銷其等之抵押權，告訴人及徐斌濟遂於101年11月16日書立抵押權塗銷同意書後交與被告持以辦理抵押權塗銷登記；被告係於101年10月30日即向臺北富邦商業銀行申請貸款，嗣於同年11月8日因被告曾經有債務協商過，且當時沒有明確的收入而遭該行拒絕，其時間點均在告訴人及案外人徐斌濟101年11月16日書立抵押權塗銷同意書之前等節，業經原審判決認定在案，而被告於102年間另因欲出售本件房地，要將該房地原有之貸款清償，故有以該房地另向臺北富邦商業銀行辦理貸款，經該行核准並撥款等情，有證人左松平於本件審理中證述明確，且據被告於審理中供陳在卷自承之供述，則足認被告於請求告訴人及案外人徐斌濟塗銷抵押權登記之時，所稱欲向銀行申請貸款以經營機車材料行一事，從未在事後付諸實行，雖有再次申請貸款亦非係為此事而為之，則被告是否未有施用詐術之行為，已非無疑問。㈡況原判決已先認定被告先向臺北富邦商業銀行申請貸款遭拒再先，明知因己身債信問題而無法辦理貸款，仍向告訴人等稱因欲申辦貸款經營機車材料行，請求其等配合同意塗銷抵押權登記在後等情在案，是被告於其後未將曾申貸失敗一事及原因告知告訴人及案外人徐斌濟，反逕以上開詐偽之說詞使其等二人陷於錯誤而同意並配合將抵押權登記塗銷，因而獲有利益，完成塗銷後亦未於本件房地已無私人抵押設定之情況再為貸款申請，以及並無如其所稱從事經營機車材料行生意，已如上述，原判決竟於其後反認定被告於告訴人等塗銷抵押權後，確實有先向銀行辦理申貸，認定事實亦有違誤，且不無判決理由前後矛盾之虞。㈢又原判決雖以被告係於塗銷抵押權登記後時隔8月始委託房屋仲介業者出售本件房地，以及告訴人當時應知悉此情，而認難以被告事後出售本件房地而未依約給予告訴人500萬元一事，逕認被告涉犯詐欺得利之犯行，查被告雖未於塗銷抵押權登記後，隨即將本件房地出售，惟最終仍在未得告訴人同意之情況下售出乙節，據告訴人指訴甚明，且有證人徐斌濟於偵、審中結證在卷，則被告為何遲至數月後始委託出售，或有諸多可能之原因，然以此即認被告前以上詞使告訴人等同意塗銷抵押權登記時，並無詐欺之犯意，尚嫌率斷，且被告期間亦可能曾自行找尋買主或委託其他仲介出售，要非能據以對被告為有利之認定，原判決就此所持理由，仍有再為研求之餘地」云云。
六、惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。而本院核閱檢察官上開上訴理由，檢察官並無提出任何新事證，以證明被告有詐欺得利犯行，於本院準備及審理程序，亦未聲請調查任何證據。從而，檢察官提起本件上訴，仍執原審判決已審酌之證據再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，自難認有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 陳芃宇法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 105 年 10 月 26 日