臺灣高等法院刑事判決 105年度上易字第1551號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊穎（原名黃怡瑩）選任辯護人 呂聿雙律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國105年5月30日所為104年度易字第37號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第11203號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○（原名黃怡瑩）明知陳逸峰（業據撤回告訴，經原判決諭知公訴不受理，此部分因兩造均未上訴而確定在案）為有配偶之人，竟於民國102年11月8日凌晨0時許，在臺北市○○區○○○道○ 段○○○號「沐蘭汽車旅館」內，與陳逸峰相姦，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301 條第1項分別定有明文。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告乙○涉有相姦罪嫌，無非以被告乙○之供述、同案被告陳逸峰之陳述、證人即告訴人甲○○之證述、和解契約書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局測謊鑑定書等，為其主要論據。訊據被告乙○固坦承她於102年11月7日晚上，有與陳逸峰一同至臺北市○○區○○○道○段○○○ 號「沐蘭汽車旅館」房間內，嗣於翌日（8日）凌晨0 時許，搭乘陳逸峰所駕駛之汽車準備離開該旅館之際，在車庫遭告訴人甲○○及其同行友人攔阻並報警處理等情，但堅詞否認有何相姦之犯行，辯稱：我當時在「186 時尚會館」工作，陳逸峰是客人，來店唱歌喝酒，我喝醉後，陳逸峰買下我的時段帶我出場，到上址旅館休息，我因意識不清楚，到該旅館就睡著了，沒有與陳逸峰為相姦行為，我也不知道陳逸峰有配偶等語。辯護人則為被告辯稱：㈠被告從102年9月間始至「186時尚會館」上班，距案發日僅1月有餘，與陳逸峰見過3、4次面，並不熟識，亦無私誼，更無男女感情，被告實無可能、也無理由、更無興趣去探問陳逸峰有無配偶；㈡被告當時飲酒過多而不勝酒力，陳逸峰買下被告剩餘之工作時數，帶被告出場，被告自始以為只是外出休息清醒一下，從未合意與陳逸峰為性行為，而被告在不勝酒力且疲憊不堪之狀況下，一到達旅館便即陷入沈睡，不可能與陳逸峰合意為性行為；㈢內政部警政署刑事警察局鑑定書是根據告訴人提出之保險套及衛生紙所做成，但蒐集該等證物之人究竟為誰，至今不明，且有諸多採證、監管違失，又保險套來源不明，不無栽贓偽造可能，無證據能力；㈣測謊報告或可作為偵查手法之一，但在審判上不得為判斷有罪之唯一證據，且本件測謊鑑定書僅僅只有記載被告之生理圖譜與量化分析，未說明是如何判斷出被告對特定兩個問題之回答呈不實反應，令人無從理解；㈤被告當時同意簽署和解契約書，係在自凌晨直到天亮之疲勞談判之下，為求息事寧人以離開警局的不得已決定，且被告當時年僅23歲，又沒有律師或家人朋友之協助，在告訴人、徵信社、律師等同黨及陳逸峰分別軟硬兼施之下，無奈簽下該和解書，該和解書之內容，為告訴人之律師江曉智預先撰擬，被告只有簽或不簽之選擇，不能視為被告已同意該和解書之內容等語。
四、經查：
(一)本件被告乙○於上開時間，有與同案被告陳逸峰一同處於上址「沐蘭汽車旅館」房間內，嗣於搭乘陳逸峰所駕駛之汽車準備離開該旅館之際，在車庫遭告訴人甲○○及其同行友人攔阻並報警處理等情，業據被告供承在卷，核與告訴人之指證情節相符，且有證人即同案被告陳逸峰之供詞及證述可憑，並有臺北市政府警察局中山分局104年2月16日函所附之警員職務報告及工作紀錄單、原審勘驗告訴人提供現場錄影檔案之勘驗筆錄、錄影畫面翻拍照片在卷可證（見原審卷第54至56 頁、111頁反面、122至125頁），此部分之事實堪予認定。茲被告及辯護人以前詞置辯，則本件應予審究者厥為：⒈被告當時在上址旅館房間內，有無與陳逸峰為相姦行為？⒉被告當時主觀上是否認識（明知或不確定故意）陳逸峰為有配偶之人？
(二)被告當時在上址旅館房間內，有無與陳逸峰為相姦行為？
1、按刑法第239 條所稱通姦，係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為，而修正刑法第10條第5 項之前，口交係屬姦淫以外足以興奮或滿足性慾之猥褻行為。88年3 月30日立法院修正通過刑法第10條第6 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240條、第241條、第243條、第298條、第
300 條…，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240條、第241條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240條、第241條之「姦淫」均與刑法第10條第5項之性交同時修正，同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，是男女為口交行為尚不構成刑法第239 條前段、後段之罪（本院暨所屬法院91年法律座談會刑事類提案第7 號研討意見參照）。蓋在多國立法例上，通姦或相姦行為已逐步除罪化，雖我國司法院大法官釋字第554 號解釋著眼於婚姻與家庭之制度性保障，尚肯認刑法通姦罪及相姦罪之合憲性，但不可諱言，施以刑事嚴厲制裁手段，究竟能否獲致維護婚姻與家庭制度之目的，抑或徒增婚姻與家庭之破綻而已，非無商榷餘地。本於刑罰之謙抑思想，實不應過度介入男女間之感情私領域，故應採嚴格解釋之立場，將刑法之通姦或相姦，限於男女雙方合意下之姦淫行為（或稱交媾行為），亦即其行為態樣應僅限於男女性器之接合而已，而非涵蓋刑法第10條第5項所列「性交」之其他行為態樣。
2、本件被告乙○、同案被告陳逸峰自始至終均否認渠二人間有性器接合之合意姦淫行為。雖然，陳逸峰於檢察官104年10月21日偵訊時供稱：當日凌晨我與被告在「沐蘭汽車旅館」內，被告幫我按摩做「半套」，是用手「打手槍」直到射精為止等語（見偵卷第49頁反面）；嗣於原審審理時具結證稱：當天在KTV 裡面待了很久，而且有喝酒，被告也喝了不少，因被告已經喝很醉了想休息，我們就說好要去汽車旅館，在汽車旅館內我們兩人都很累，躺在床上，有做「半套」，互相撫摸，被告用手幫我，再用嘴巴幫我弄出來，我是一開始就戴上保險套，因為我跟被告認識不久也不熟，我跟她做「半套」有使用保險套，當天我們兩個人喝很醉了，我們都躺在床上，等到時間到了，櫃檯叫我們，我們才醒，醒了之後就去沖澡，我沒有用手指或性器官進入她的陰道等語（見原審卷第117頁反面至121頁）。惟陳逸峰所稱之「半套」或「打手槍」，亦即以手套弄男性性器，核屬猥褻行為；即令並有其所謂「用嘴巴幫我弄出來」，充其量為俗稱「口交」行為，亦即陳逸峰之性器有進入被告之口腔，固屬現行刑法第10條第5項第1款所列性交行為態樣之一，但揆諸上揭說明，仍非屬刑法相姦罪所指男女性器接合之交媾行為。故依渠二人所供，顯不能證明被告有相姦之客觀實行行為。
3、告訴人甲○○於偵訊時指稱：我從102年5月份開始，發現我先生陳逸峰衣服有香味，且陳逸峰手機有秀出一封訊息，內容寫到「老爺，不好意思現在才回你」等語，我開始起疑，…後來我在手機裡面看到「一些」小姐的代號，由於陳逸峰以前有一個朋友叫劉競，他是「186」（指「186時尚會館」，下同）的主管，我就上網查，發現陳逸峰手機內的名字都是「186 」臉書粉絲專業內的小姐代號，「這些」小姐是做按摩服務，我就請我朋友鐘美惠（原判決誤植為鍾美惠）幫我跟著陳逸峰等語（見他字卷第45頁正、反面）。依此部分指訴內容，堪認陳逸峰早於102年5月間即有在「186 時尚會館」消費，並因而認識店內小姐，且其認識之小姐顯然不祇一人而已，無從特定其自始是與被告有任何的聯繫或交往行為。再者，告訴人復指稱：102年11月7日晚上11點多，鐘美惠打電話給我，說我先生帶小姐去「沐蘭汽車旅館」，我就坐計程車過去，跟鐘美惠及鐘美惠的男性朋友大概1、2人碰面，鐘美惠跟他朋友就陪我在該旅館房間外的停車場等，等到102年11月8日凌晨0 時許，陳逸峰就開車、副駕駛座有一個小姐，我當場報警，警察也趕到，鐘美惠就進到房間內看，鐘美惠跟我說房間內有保險套、衛生紙等，陳逸峰載那位小姐去警察局，我就坐鐘美惠的車到警局做筆錄，到警局後，那位小姐跟我先生陳逸峰跟我說對不起，他們就說做了對不起我的事，意思就是開房間等語（見他字卷第45頁反面）；嗣於原審審理時證稱：（到了警局後，發生何事？）我很不想跟陳逸峰談，但陳逸峰跟我講他對不起我，他做了對不起我的事情，被告說他們很久沒有單獨相處，所以他才會這樣做；（怎樣做？）就開房間吧；…（當天在警局時，陳逸峰或被告有無承認當時在汽車旅館有無發生性行為？）他們兩人都跟我說對不起，應該就是有啦；（問：事發當日之後，你有無問過楊逸峰，在汽車旅館是否有確實與被告發生性行為？）我沒有問過，因為我不想談，但陳逸峰回家後一直跟我說對不起，說他做錯了，要我原諒他等語（見原審卷第88至90頁反面）。再佐以證人鐘美惠於原審審理時所證：（陳逸峰、被告、告訴人在警局協調時，妳是否全程在場？）幾乎，我一直陪著告訴人；（妳有無聽到他們談論陳逸峰與被告在房間內做什麼？）我忘記了；（妳有無聽到陳逸峰、被告向告訴人道歉的內容？）我有聽到陳逸峰、被告都有跟告訴人說對不起；（妳有無聽到他們說對不起什麼事情？）我有聽到陳逸峰說「不應該做傷害你的事情」等語（見原審卷第143 頁）；另證人即告訴人委任到場處理之律師江曉智則證稱：（當事人談話內容中，有無具體提到在汽車旅館做了什麼？）具體內容我不記得，兩位都有向告訴人道歉等語（見原審卷第116 頁）。綜觀上揭證詞，至多僅能證明本件案發後，陳逸峰及被告對於渠二人去「沐蘭汽車旅館」開房間乙事，有向告訴人道歉，並表示做了對不起告訴人或傷害告訴人的事情等語而已，根本不能釐清陳逸峰與被告當時在該旅館房間內究竟做了何事。考量陳逸峰早於102年5月間即有在「186 時尚會館」消費，並因而認識店內小姐，且其認識之小姐顯然不祇一人而已，業如前述，其於與告訴人婚姻存續中，不顧家庭責任，數度前往聲色場所消費，又與女子前往汽車旅館開房間，即令陳逸峰與被告當時未發生性關係，其違背夫妻忠誠義務之情節仍屬不輕；而被告當時為按摩小姐，與男客一同前往汽車旅館開房間，遭男客之配偶當場發現，其因而感到歉咎，亦屬人之常情，故於告訴人夥同友人親赴現場找到陳逸峰與被告後，並請渠二人立即前往派出所進行談判協議之際，值此情境，陳逸峰與被告向告訴人認錯道歉，表示做了對不起告訴人或傷害告訴人的事情，均在情理之中，洵難憑以推論被告與陳逸峰必定有為性器接合之交媾行為。
4、本件告訴人夥同友人親赴現場找到陳逸峰與被告後，請渠二人立即前往臺北市政府警察局中山分局大直派出所進行談判協議，嗣簽訂和解契約書，記載「茲因乙方（指陳逸峰）、丙方（指被告）於民國102年11月8日0 時，於臺北市內湖區沐蘭旅館涉嫌犯刑法第239 條之通姦罪，經乙方之配偶即甲方（指告訴人）向大直派出所報案，並會同警方至上開處所查獲相關證物。乙、丙方對前揭事實坦承不諱且有悔過之意，甲、乙、丙三方經協議後達成和解…」，並約定賠償金額等內容，固有該和解契約書在卷足憑（見他字卷第2 頁）。
惟就該和解契約書之簽訂緣由，證人江曉智律師於原審審理時證述：（請說明你為何會到汽車旅館外？）因為告訴人委任我到場協助談和解或是提出告訴，她懷疑陳逸峰有婚外性行為，她當天有發現知道陳逸峰的行止是到「沐蘭汽車旅館」，所以就通知律師到場；（你跟告訴人有到「沐蘭汽車旅館」外，還有何人過去？）還有滿多人的，是告訴人的朋友，一般經驗判斷，可能是有對價關係的朋友，也有可能是協助處理這件事情的人；…（你參與和解契約書簽訂的哪部分？）簽名以外的部分，這份契約書是我擬的；…（簽訂和解契約書時，你當時跟被告有無交談？）有，但她的話比較少，陳逸峰說的話比較多；…（102年11月8日你是幾點到警局？）我記得是凌晨，但是幾點我不確定，我記得是超過12點，應該是1、2點，談完和解天快亮了；（有無印象大約洽談的過程是多久？）應該有3 個小時，因為談了非常久，因為一直談不攏，最後談了很久才談攏等語（見原審卷第113 至
116 頁）；另證人鐘美惠亦證稱：（你們什麼時候離開警局？）天快亮了等語（見原審卷第142 頁）；至於證人即當時處理之警員呂明杰於原審審理時傳喚到庭，對於現場情形、被告如何前往派出所、被告有無承認相姦行為、其他警員有無參與處理等節，均一概表示「沒有印象」等語（見原審卷第101至102頁）。綜上證述，可知上開和解契約書的文字，是由告訴人方面委託到場協助之律師所草擬，雖在派出所內進行商議，但警員顯未積極介入，誠難苛求能平衡兼顧他造當事人之利益；當時告訴人方面並有多人在場，相對之下，被告與陳逸峰明顯處於弱勢；且當時主要是由陳逸峰與告訴人方面進行談判，被告較少說話；經過長時間熬夜談判之後，直至天快亮時，被告及陳逸峰始同意簽訂上開和解契約書等情，均屬明確。兼以被告當時是「186 時尚會館」之按摩小姐，與陳逸峰一同前往汽車旅館開房間，遭陳逸峰之配偶即告訴人夥同友人當場發現，即令未與陳逸峰發生性關係，其對於告訴人感到歉咎，洵屬人之常情，已見前述。在此情況下，被告方面所辯當時同意簽署和解書，係在自凌晨直到天亮之疲勞談判之下，為求息事寧人以離開警局的不得已決定等語，尚非全然不足採信。何況，細究上開和解契約書全部內容，其就當事人姓名、案發時間、地點、約定條款等諸多事項，均以手寫方法逐一填載，但關於被告及陳逸峰具體違法行為之描述，竟僅有制式打字「涉嫌犯刑法第239 條之通姦罪」、「對前揭事實坦承不諱且有悔過之意」寥寥數語，此外別無其他較為明確之記載，亦無與被告或陳逸峰進行確認之註記。尤以證人江曉智於原審審理時證稱：（當事人談話內容中，有無具體提到在汽車旅館做了什麼？）具體內容我不記得等語（見原審卷第116 頁），則其所草擬的上開制式文字，究竟有無明確的事實根據，洵不能無疑。再參諸陳逸峰於原審審理時具結證述略以：（簽立上開和解契約書）是在一個複雜的情況下，當時已談到天亮了，我不想事情曝光，我一大早還要去接我女兒上學，而且說我不簽無法解決；契約書是制式規格，當天不是江曉智律師主談，還有一個姓王的，我以為他才是律師，口氣很兇，我太太在那邊一直哭都不講話，姓王的說我太太沒辦法跟我講，他說我太太要跟我離婚，我就說最小的孩子還很小，是否要等她成年再談，姓王的就說不離婚的話就要我簽和解書，不簽就要告到我身敗名裂；到警局時鐘美惠把我跟我太太隔開，跟我講要我趕快簽一簽，我太太還是很愛我，簽一簽我太太不會告我，我還是小孩的爸爸，所以最後我就簽了；一個男生帶一個女生去汽車旅館，這種事只要見報的話，大家都很不好看，無論有無在裡面發生什麼事情，再怎麼解釋也解釋不清楚，而且我太太也來了，這麼傷心在那邊哭，他們就一直認為我們有怎麼樣等語（見原審卷第118頁反面、119頁），益徵陳逸峰及被告當時於長時間談判之後，最後縱有同意簽訂上開和解契約書，仍不足憑此認定被告與陳逸峰有性器接合之交媾行為。
5、告訴人於上揭時、地找到陳逸峰與被告之後，委託友人鐘美惠到場蒐證，由鐘美惠另行委託某徵信社之人員進入陳逸峰與被告停留過之旅館房間內，在洗手間的垃圾桶內發現使用過之衛生紙1 團，並在床舖左側地面發現已拆封之保險套包裝袋1個等情，固有告訴人於偵查中提出之蒐證錄影隨身碟1個、原審勘驗筆錄及錄影畫面翻拍照片存卷可稽（見他字卷第50頁之證物袋、原審卷第112頁、126至127 頁）。但洗手間的垃圾筒內存在使用過之衛生紙，乃屬正常之事；而已拆封之包裝袋，其內原有之保險套下落為何？有無被人使用？如何使用？均有所不明，洵難憑以認定被告有為相姦行為。又告訴人是遲至本件案發後約7個月之久，始於103年6月9日委由江曉智律師向檢察官提出衛生紙及保險套各1 件，有刑事陳報狀可憑（見他字卷第52頁），該等證物究竟是否上開現場蒐證錄影所見之衛生紙1團及保裝袋1個內原有之保險套？由何人採集？如何保存達約7 個月之久？已足以啟人疑竇；而觀諸證人鐘美惠所述：當天我們離開汽車旅館時，我在徵信社工作的朋友把後面的時數買下來，跟我說有拍裡面的畫面，他們有拿一個塑膠袋，裝有衛生紙之類的東西，後來到警局去協議成功，警察就叫我把證物帶走，我把證物冰在冰箱，就一直放在冰箱裡，我沒有動過，直到告訴人委任的律師要我拿出來，我就把證物拿到法院門口交給律師等語（見原審卷第141至143頁）；證人江曉智則證稱：我沒有進入旅館房間內，據我所知，房內蒐證到比較重要的有衛生紙、保險套，當天衛生紙、保險套沒有提供給警方，因為當天有和解，後來保險套是在檢察官偵查程序時提出的，提出前由鐘美惠保存在一個袋子，應該是他們當天拿到的資料都裝在一個袋子，可能是當天在汽車旅館內拿到的垃圾袋，我是要拿去地檢署遞狀那天才看到那個袋子的，袋子是透明的，我印象中有衛生紙、保險套，我不記得我有無打開來看等語（見原審卷第114至115頁），縱令不虛，該衛生紙、保險套於102年11月8日採集，至103年6月9 日向檢察官提出時，中間長達約7個月之久，2件證物均放置於同一袋子中，未經專業人員隔離保存，實難排除證物間互相混合、沾附、汙染等可能性。故上開證物嗣經檢察官送請內政部警政署刑事警察局為鑑定，結果略以：①該保險套內側精液斑精子細胞層及上皮細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與陳逸峰DNA型別相符；保險套外側微物DNA-STR 型別檢測結果為混合型，主要型別與陳逸峰DNA 型別相符，次要型別不排除來自被告；上開保險套外側之DNA 因未進行唾液屬性檢測，無法研判是否含有唾液；②該衛生紙標示處經萃取DNA檢測結果，女性DNA量多而男性DNA量少；該衛生紙標示處檢出女性體染色體DNA-STR型別，與被告DNA型別相符，該處亦檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與陳逸峰型別相符，不排除來自陳逸峰或與其具同父系血緣關係之人等情，固有該局103年10月8日形生字第0000000000號鑑定書、105年1月5日形生字第0000000000號函文暨所附刑生字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第46、47頁、原審卷第160至165頁），惟因該等證物檢體之來源、蒐集及保存方法均有所疑義，難認符合科學鑑定之基本程序，辯護人爭執其證據能力，核屬有據，自不能採為認定被告犯罪事實之基礎。遑論陳逸峰已曾證述被告當時有為其進行「打手槍」及「口交」行為，已如前述，倘若無訛，則檢出保險套內側有陳逸峰之精液DNA、外側有被告DNA之結果尚屬常態，而衛生紙上檢出兩人DNA 之可能性亦多，亦不能據以推論被告與陳逸峰必定有性器接合之交媾行為。
6、按測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學術與實務界對於測謊鑑定之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料，但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之關鍵憑據。合法之測謊鑑定報告，其證明力如何、可信賴至何種程度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用鑑定結果，作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述是否與事實相符（最高法院100 年度台上字第2557號、98年度台上字第2345號判決意旨參照）。查被告於105年3月1 日至法務部調查局接受測謊鑑定，鑑定結果雖認其對於「102 年11月間，妳沒有和陳逸峰在沐蘭發生性行為？答：沒有」、「有關本案，102 年11月間，妳沒有和陳逸峰在木蘭發生性行為？答：沒有」2 個問題呈現不實反應，有法務部調查局105年4月1日調科參字第00000000000號測謊鑑定書附卷可稽（見原審卷第169至181頁），然該次測謊的問題泛指「性行為」，其內涵非僅交媾行為一端，舉凡「口交」、「指交」或「肛交」等性交行為均包括在內，徵諸陳逸峰所述，被告當時有為其進行「打手槍」及「口交」行為等語，倘若無訛，則被告就上開2 個問題之回答呈現不實反應，尚可理解，則縱令上開測謊鑑定報告具有證據能力（查被告前於偵查及原審審理時已表明同意接受測謊鑑定《見偵卷第22頁、原審卷第143 頁反面》，嗣經告知得拒絕接受測謊鑑定，仍於105年3月1 日簽立具結書，而由受過良好專業訓練並有相當經驗之測謊員黃湘婷施測、吳家隆覆核，施測地點在法務部調查局鑑識科學處專設之420 測謊室內，有獨立溫溼度空調，環境不受干援，測謊儀器運作正常，先以熟悉測試法《The Acquaintance Test 》檢測被告之生理圖譜反應情形正常，並讓其熟悉測試流程及問卷內容後，再以區域比對法《The Zone Comparison Technique 》進行測試等情，此觀上開測謊鑑定書及所附圖譜等資料甚明，被告亦不曾提及其於施測時有何身心及意識狀態失常或受到任何外力干擾之情形，參照上揭最高法院98年度台上字第2345號判決意旨，上開測謊鑑定結果應有證據能力），惟仍無足採為不利於被告之認定依據。至於陳逸峰前於103年9月2 日至法務部調查局接受測謊鑑定，鑑定結果固認其對於「當時（102年11月8 日零時許）你與黃怡瑩（改名乙○）在『沐蘭汽車旅館』裡，有沒有發生性關係？答：沒有」、「當時（102年11月8 日零時許）你在『沐蘭汽車旅館』裡，有沒有用陰莖插入黃怡瑩（改名乙○）的陰道？答：沒有」2 個問題呈現不實反應，則有法務部調查局103年9月3日調科參字第00000000000號測謊鑑定書可證（見偵卷第30至43頁）；但陳逸峰嗣於檢察官偵訊時仍堅稱其沒有說謊等語（見偵卷第50頁），且鑑於陳逸峰於偵查中已有提及被告在前往旅館之前，確實喝了很多酒等語（見偵卷第9 頁反面），復於原審審理時具結證稱：當天在KTV 裡面待了很久，而且有喝酒，被告也喝了不少，因被告已經喝很醉了想休息，我們就說好要去汽車旅館，…當天我們兩個人喝很醉了，我們都躺在床上，等到時間到了，櫃檯叫我們，我們才醒等語（見原審卷第117頁反面至118頁），且當時被告與陳逸峰在「沐蘭汽車旅館」房間相處時間僅約數小時間，衡情被告所辯：我喝醉後，陳逸峰買下我的時段帶我出場，到上址旅館休息，我因意識不清楚，到該旅館就睡著了，沒有與陳逸峰為相姦行為等語，洵非全然不足採信，仍有合理之可疑。則於沒有其他積極證據之下，揆諸上揭說明，測謊鑑定既不得作為證明犯罪事實存否之唯一證據，洵不能僅憑原審共同被告陳逸峰之上開測謊鑑定報告，遽認被告當時有與陳逸峰為性器接合之交媾行為。
7、此外，檢察官復未能提出其他任何證據，以證明被告當時在上址旅館房間內，確實有與陳逸峰為相姦行為，此部分仍有合理之可疑，尚難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被告之認定。
(三)檢察官既不能證明被告有與陳逸峰為相姦之客觀實行行為，已與刑法相姦罪之構成要件不合，而屬不能證明犯罪。則被告當時主觀上究竟是否認識（明知或不確定故意）陳逸峰為有配偶之人，均無礙本件判決結果，本院無庸探究之。
五、從而，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告有罪之確信。此外，復查無其他證據足資證明被告有何被訴相姦之犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。原審雖贅述被告當時主觀上是否「明知」（惟未一併論述有無不確定故意）陳逸峰為有配偶之人，惟其判決結果同此認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，不影響全案情節與判決本旨。檢察官上訴意旨略以：㈠依原審共同被告陳逸峰之證述，及被告於原審陳稱：我向陳逸峰說過我爸燒燙燒的情況，陳逸峰有提到他小孩是學醫的等語，足認被告主觀上應明知陳逸峰為有配偶之人仍與之相姦；㈡被告雖否認有與陳逸峰發生性行為，參酌陳逸峰前於偵查中供稱：被告幫我按摩做「半套」，是用手「打手槍」直到射精為止；嗣於原審審理時具結證稱：被告用手幫我，再用嘴巴幫我弄出來等語，可知陳逸峰前後所述不一，已難認其證詞可信；㈢依證人即告訴人甲○○、證人鐘美惠（上訴書誤植為鍾美惠）、江曉智之證詞，可知被告於案發後有向告訴人道歉，並有簽立和解契約書，該和解契約書是當時受告訴人委任到場協助處理之江曉智律師所擬約，故若被告並無與陳逸峰發生性器接合之行為，何須不斷向告訴人道歉，並自願簽下須賠償告訴人鉅額和解金之和解契約書；㈣再依陳逸峰及被告之測謊鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，均足以佐證被告與陳逸峰確有發生性器接合之性行為等由，據以指摘原判決尚有謬誤。惟同案被告陳逸峰之供述是否可信，洵不影響檢察官依法就被告犯罪事實應負之舉證責任。而被告當時縱有向告訴人道歉，並同意簽訂上開和解契約書，尚不足憑此認定被告與陳逸峰確有性器接合之交媾行為；且檢察官所舉之證人即告訴人甲○○、證人鐘美惠、江曉智之證詞，及陳逸峰及被告之測謊鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等，亦均不足認定被告有相姦行為等節，業經本院逐一審究論述如前。又檢察官既不能證明被告有與陳逸峰為相姦之客觀實行行為，已與刑法相姦罪之構成要件不合，而屬不能證明犯罪，則被告當時主觀上究竟是否認識（明知或不確定故意）陳逸峰為有配偶之人，均無礙本件判決結果，本院無庸探究之，俱如前述。綜上所述，檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 宋松璟法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高楚安中 華 民 國 105 年 11 月 10 日